Азбука веры Православная библиотека священномученик Илья Громогласов Определения брака в Кормчей и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Выпуск 1



священномученик Илья Громогласов

Определения брака в Кормчей и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Выпуск 1

Содержание

Введение. Предмет предпринимаемого исследования; его задачи и план; источники и литература I. Определение брака в „Градском Законе“ (48 гл. Кормчей) II. Брак – consortium omnis vitae III. Брак – divini et humani juris communicatio  

 

His ita pro meo modulo pertractatis atque discussis, quaestionem tamen de conjugiis obscurissimam et implicatissimam esse non nescio. Nec audeo profiteri omnes sinus ejus vеl in hoc opere vel in alio me adhuc explicasse, yel jam posse, si urgear, explicare.

Бл. Авгуcтин, De conjug. adult. I, 25 (Migne, Patr. lat. t. XL, col. 469).

Введение. Предмет предпринимаемого исследования; его задачи и план; источники и литература

Исторически засвидетельствованная связь между воззрениями на брата и способами его установления. Понятие о форме заключения брака. Христианское воззрение на брак, как идейная основа христианского бракозаключительного права и критерий для оценки его норм при предстоящем пересмотре нашего брачного законодательства. Два определения брака в Кормчей; их общая предварительная характеристика. Права наследования. Источники и литература.

Предлагаемое исследование об определениях брака в Кормчей первоначально было задумано, как небольшой вступительный отдел обширной и уже близкой к концу работы1, имеющей своим предметом правовую историю формы заключения брака на Православном Востоке до окончательного установления здесь, в церковном и гражданском законодательстве, основных начал ныне действующего права. Но то, чему предполагалось сперва отвести лишь несколько страниц, незаметно разрослось до более значительных размеров, а некоторые „независящие» обстоятельства заставили автора поспешить с изданием этой части своего труда в виде отдельного трактата. Последний, однако, сохраняет и теперь своё первоначальное назначение, что, впрочем, не отнимает у подготовительных изысканий и некоторой самостоятельной ценности. Нижеследующие замечания, имеющие своею ближайшею целью – установить внутреннюю связь между внешне обособившимися частями вышеупомянутой работы, дадут возможность отметить попутно и тот более общий интерес, какой получает выяснение церковно-правовых воззрений на брак при начинающемся пересмотре нашего брачного законодательства.

* * *

Известно, как разнообразны обряды и церемонии, какими народный обычай, религия и право во все времена обставляют начало супружества. По свидетельству историко-этнографических данных, одни из культурных народов соединяли и доселе соединяют этот акт с различными священнодействиями, при участии представителей культа (жрецов, гадателей и т. п.); у других брак заключается при участии представителей гражданской власти и в виде гражданского акта, точно регламентированного законом. У диких племён способ заключения брака совсем несложен: у навахосов2, напр., достаточно мужчине и женщине посидеть вместе у одного костра, поесть хлеба из одной корзины, чтобы стать мужем и женой3. Иногда бывает и ещё проще: дикари попросту охотятся за женщинами, как за дичью, и насильственный захват является способом приобретения супружеских прав4. К этому нужно присоединить, что нередко у одного и того же народа, в различные моменты его исторической жизни, способы установления брака бывают не одинаковы, а иногда существует одновременно несколько их – для различных сословий и для лиц неодинакового общественного положения5.

Чем объяснить себе эту неодинаковость бракозаключительных обрядов и действий? от чего зависит, что такой общечеловеческий институт, как супружество, устанавливается столь разнообразно? „Зависит это – ответим словами одного из русских учёных – от различия во взглядах на брак, обусловливаемого степенью общественного развития, состоянием образования того или другого народа, национальными обычаями, религиозными верованиями и т. п.»6. Не трудно убедиться в верности этого замечания, с тою лишь оговоркой, что зависимость от взглядов на брак обнаруживает себя не только в различии бракозаключительных действий там, где эти взгляды не одинаковы, но и в существенном тождестве основного юридического зерна в сложном акте бракозаключения у различных народов и племён при одинаковом уровне соответствующих понятий. Не вдаваясь в подробное фактическое обоснование сказанного, так как это заставило бы нас отклониться слишком далеко от нашей ближайшей задачи, ограничимся лишь немногими указаниями, опираясь на готовые результаты этнографических и культурно-исторических исследований в области данного вопроса7.

В отдалённую эпоху доисторической жизни современных культурных народов, о которой социальная наука нашего времени может говорить, в большинстве случаев, с вероятностью той или иной степени, брак, как союз индивидуальный и устойчивый, едва-ли существовал и во всяком случае не был явлением всеобщим. В эту первобытную эпоху полуживотной жизни и грубых понятий8, когда женщина привлекла к себе внимание представителя другой половины человеческого рода лишь половыми отличиями своей физической природы и в свою очередь искала сближения с ним ради удовлетворения инстинктов того же порядка, отношения между лицами разных полов в большинстве случаев, нужно думать, сводились к простому фактическому вступлению в более или менее продолжительную половую связь, без каких бы то ни было формальностей и церемоний, – more ferarum, как выражались классические писатели. Так, по крайней мере, обстоит это у некоторых дикарей, быт которых, по современным научным воззрениям, находится на уровне первобытной до-исторической культуры. Это – период матриархальной семьи, когда, при непостоянстве половых отношений и возникающей отсюда затруднительности в большинстве случаев точно установить, кто был отцом ребёнка, признаётся родство последнего только с матерью и её родственниками по женской лиши. Нужно, однако, заметить, что указанный порядок взаимных отношений между полами и обусловленная им семейная власть женщины едва ли могли удержаться очень долго в первобытных обществах. Есть достаточно оснований утверждать, что уже в весьма раннюю эпоху беспорядочное смешение полов („гетеризм») и так наз. „групповые браки»9 должны были уступить своё место постоянным индивидуальными сожительствам, оставляя по себе след лишь в некоторых „культурных переживаньях», – своеобразных народных обычаях, мало-помалу утративших свой первоначальный смысл и тем не менее нередко продолжающих существовать в течение многих веков. В этой новой стадии форм полового общения взаимные отношения вступающих в него могли определяться лишь общими чертами первобытного общественного строя: исключительным господством физической силы и полным порабощением слабого. При таких условиях брак, очевидно, не мог быть союзом двух человеческих личностей, и положение жены необходимо получало характер рабской подчинённости. Это не подруга своего мужа, а безусловно-покорная раба суровой власти хозяина, его „необходимая и неотъемлемая вещь» с специальным назначением удовлетворения половых желаний и деторождения. „Всё порождаемое ею было так же собственностью её повелителя, как и вообще плоды или приплод, приносимые принадлежащими ему вещами; на рождение детей собственники жены-рабы смотрели только как на увеличение своего имущества, и с этой только точки зрения оно и было важно для него, ибо дети в семье являются рабочей силой, могущей создать её благосостояние»10. Последующее развитие культурных понятий и влияние религиозных верований лишь до известной степени и не во всех отношениях смягчало этот взгляд на женщину, не изменяя его по существу. О том, как медленно вообще совершались перемены в этой области, можно судить по тому, что даже у носителей высшей социально-правовой культуры древнего мира – римлян на протяжения ряда веков оставались в полной силе первобытно-натуралистическое понимание супружества, как полового соединения liberorum quaerendorum causa11, и безусловная семейная подчинённость женщины, имевшей назначение лишь вспомогательного орудия для осуществления мужчиною означенной цели брака12. Так было по крайней мере, если не в повседневных явлениях жизни, то в суровых определениях древнего права, считавшего переход жены под мужнюю власть (conventionem mulieris in manum mariti) необходимым коррелятом правильного брака (justae nuptiae). О первоначальном характере этой власти можно догадываться по пластической выразительности её обычного наименования – manus13, а в окончательно определившимся виде она выступает перед нами, как юридический двойник potestatis patriae, поражавшей самих римских юристов широтою своих суровых полномочий14. Правовое положение жены in manu определяется в источниках, как имевшее своим образцом и масштабом таковое же положение дочери: утрачивая чрез замужество своё прежнее семейно-правовое состояние15, она вступала подвластным членом в новую семью, становясь filiae loco в отношении к мужу и neptis loco – к тому, кто имел над ним отцовскую власть16. В качестве члена мужней семьи подвластная жена делалась участницей домашнего культа17 и приобретала права suae heredis в семейном имуществе18. Зато всякая собственность, какую сама она могла иметь до брака, сполна переходила к мужу dotis nomine19, и ему же принадлежало всё, приобретаемое женою во время брачной жизни20. Таким образом, в сфере имущественных интересов положение матери семейства de jure оказывалось, действительно, нисколько не лучше положения подвластной дочери. То же самое, без сомнения, было некогда и с определением личной зависимости той и другой от носителя семейной власти, хотя сохранившиеся свидетельства, взятые в целом, и позволяют усматривать в этом отношении некоторые преимущества на стороне первой, так как жена in manu, по ним, уже не стояла под гнётом безграничного права vitae necisque и могла по смерти мужа, хотя и не без его согласия, получить tutoris optionem21. Но указанные отклонения от основной схемы нисколько не колеблют общего принципа строгой подчинённости замужней женщины, свидетельствуя лишь о том, что manus mariti, раз отказавшись от своих изначальных безграничных полномочий, легче поддавалась потом смягчающему влиянию изменившихся понятий и условий общественной жизни, чем более замкнутая от сторонних воздействий potestas patria. Здесь же, конечно, нужно искать объяснения и тому, что мы не имеем прямых указаний на случаи продажи жены мужем22, а лишь некоторые намёки на юридическую возможность такой продажи23 или временной уступки жены мужем другому лицу24, между тем как относительно детей отцовское jus vendendi несомненно практиковалось ещё в V веке христианской эры25. Разумеется, фактические отношения между мужем и женой даже и при действии древних суровых норм права, а тем более – при последующем частичном смягчении их, могли довольно далеко отклоняться от своих юридических определений26; но нужно было много совокупных и продолжительных воздействий религии, нравов и экономических условий, чтобы окончательно сломить исконный взгляд на женщину, определивший её правовое положение в древне-римской семье, выдвинуть в супружестве на первый план идею свободного жизнеобщения и сделать возможным брак sine conventions mulieris in manum mariti. Трудно сказать с полною определённостью, когда именно совершился этот крупный переворот в области римского семейного права; несомненно лишь то, что во времена Цицерона „свободный» брак существовал, как вполне сложившийся институт27. Для нас, впрочем, важны не столько хронологические границы, сколько юридические после действия названной перемены во внутреннем строе семьи и во взаимных отношениях между супругами. В свободном браке женщина уже не была, как прежде, почти безличным предметом обладания. Принимая, в качестве законной супруги, общественное положение мужа и рождая ему законных детей, она не переходила, однако, в состав его семьи, сохраняла свой прежний status familiae и оставалась независимой от мужней власти в своих личных и имущественных правах28. Юридическая обособленность мужа и жены в последнем отношении при браке sine manu ясно обнаруживается в том, что между ними могли быть совершаемы все виды имущественных сделок, кроме договора о дарении29. Что же касается личных взаимных отношений между супругами, то „даже в тех проступках жены, которые при прежнем порядке рассматривались как самые тяжкие посягательства на целость и чистоту семейного союза, а именно – неверность, муж не имел уже прежнего права суда и расправы. Он был лишён законом Августа права убивать жену, если заставал её с чужим мужчиной, а мог только обратиться в особый суд нравственности (judicium de moribus), где судья по назначению претора рассматривал поведение жены и присуждал её к потере части или всего её приданого; если же, вопреки этому закону, муж убивал неверную жену, то это теперь уже считалось простым убийством, подлежащим наказанию по закону Корнелия de sicariis»30.

Если от этих замечаний о правовом положении женщины в первобытных обществах и патриархальной римской семье мы обратимся к древнейшим способам бракозаключения, то увидим, что в каждом из них, среди более или менее сложного цикла обрядовых действий, центральное место по значению для правомерности возникающего отношения принадлежит одному из актов, представляющих полную аналогию способам приобретения власти над неодушевлёнными вещами. Это – умычка невесты (насильственный захват или кража чужой собственности), покупка её у родственников и не нарушаемое противодействием последних фактическое сожительство, превращающее силой привычки и давности простой факт обладания в право31. Возникая и существуя первоначально лишь как бытовые явления, эти способы заключения брака приобретают затем значения юридических обычаев и, наконец, закрепляются в положительном законодательстве, как скоро, с развитием общественности, является потребность в точной регламентации правовых отношений. В этом переходе из факта частной жизни в юридический акт, становящийся под контроль общественной власти, бракозаключительные действия неизбежно теряют, конечно, свою первоначальную непосредственность и превращаются в обрядовую форму, имеющую своим назначением – определённо обозначить момент начала супружества и провести ясную грань, отделяющую брак от всех других видов полового общения, не имеющих одинаковых с ним юридических последствий32. С таким условным назначением и значением выступают они перед нами в определениях римского права относительно обрядов и форм установления „строгого» брака cum manu. Правда, мы уже не находим здесь, в виде самостоятельной формы, первого из названных способов бракозаключения – умыкания невесты, отголоском которого в римской народной памяти является известное сказание о похищении сабинянок. Однако, он не исчез совсем бесследно из брачных обычаев, сохранившись в обряде отведения новобрачной в дом мужа33 и в некоторых подробностях конфарреации – одного из трёх способов установления „строгого» брака cum manu34, параллельное существование которых удостоверяется источниками римского права35. Как ни трудно доискаться первоначальных бытовых основ названной бракозаключительной формы36, тем не менее в ней под оболочкою позднейших наслоений, ― ещё можно рассмотреть отдельные черты, принадлежащие той отдалённой „индоевропейской» древности, которой усвояется новейшими исследователями основное зерно установления брака per соnfarreationem37. К числу таких деталей, занимающих не последнее место в конфарреационной обрядности, нужно отнести, прежде всего, церемонии разделения хлеба, в которой видят обрядовое примирение семьи жениха и невесты после распри, вызванной похищением38. Ту же самую цель окончательного устранения обиды, причинённой насилием, имели в виду, по всей вероятности, и такие обрядовые действия, как вкушение самими новобрачными от одного хлеба и посаждение их на одной коже жертвенного животного. Они должны были до известной степени успокаивать грозных родственников новобрачной за её участь в новой семье и служить наглядным показанием того, что равная по своим полномочиям с властью над рабами и вещами manus mariti не будет таковой в своих реальных проявлениях39. Гораздо яснее выступает связь остальных двух способов установления „строгого» брака с известными нам бракозаключительными обычаями ранней культурной эпохи. Один из них ― coёmptio ― прямо определяется в источниках, как imaginaria venditio, что уже само по себе достаточно выразительно указывает на бытовую основу этого юридического символа, как и на истинный характер создаваемого им правоотношения40. Что касается другого ― usus, начинавшего супружеские отношения простым фактическим сожительством, которое лишь через год непрерывного существования получало все последствия законного брака cum manu41, то ключ к его пониманию даётся простым указанием, что та же годичная давность добросовестного владения вообще признавалась основанием права собственности на движимые вещи42. Можно представить себе, какой интерес должен был оставаться преобладающим в обыденном правосознании более ранних времён при установлении брака одним из указанных способов, если даже позднейшие юристы говорят о них не столько как о формах бракозаключения, сколько как о правомерных основаниях власти мужа над женой43. Этим мы не хотим, конечно, сказать, что употребление с означенною целью обрядов, символически воспроизводящих реальные приёмы приобретения вещных прав, совершенно исключало мысль о браке, как отношении sui generis; но во всяком случае – такая мысль и не выражалась в них прямо и непосредственно. Только осложнение описанной бракозаключительной практики особым актом спонзалий44, предпосылавшимся конфарреации и коемпции, впервые, по нашему мнению, дало возможность определённо разграничить последствия одних и тех же обрядово-юридических действий в зависимости от того, применяются ли они в сфере имущественного или брачного права. Это было первым показателем того, что традиционные формы перестают соответствовать сущности устанавливаемого ими правоотношения и начинают отходить в область „культурных переживаний». На смену им правообразующий гений Рима, соответственно усвоенному им воззрению на брак, как „свободный» союз мужа и жены, выдвинул принципы consensus facit nuptias45, завершивший собою естественную историю развития бракозаключительного права на до-христианской почве.

Изложенные сведения достаточно уясняют нам правильное понятие о форме заключения брака. Под этим названием, взятым в широком смысле, может быть подразумеваема вся совокупность обрядовых действий, практикуемых в данном обществе, в силу обычая или требований положительного права, при начале законного супружества. Но в более точном и правильном словоупотреблении формою бракозаключения должен быть назван лишь тот специальный акт, который, будучи внешним, условным показателем момента возникновения брака, как правомерного отношения, в то же самое время по своему внутреннему значению указывал бы на существенный характер этого отношения и был его реальным началом46. Как скоро существо брака понято известным образом, вместе с тем и в самом этом понятии уже определены и существенные элементы бракозаключительной формы. Эти элементы входят в жизнь вместе с соответствующим пониманием природы брачных отношений и отнюдь не изобретаются произвольно, а лишь констатируются и фиксируются положительным правом, превращаясь таким образом из бытовых обычаев в юридические установления. Своё значение они получают не в силу только внешних предписаний власти, а – как выражается один исследователь этого предмета – ex jure naturae47, – из природы самого брачного отношения, так или иначе понятого. На ряду с этими существенными элементами народные верования и быт вносят в ритуал бракозаключения немало других осложняющих подробностей, в виде различных торжественных обрядов и церемоний. По своему смыслу и характеру они могут более или менее отвечать данному пониманию природы брачного союза и существенным условиям его установления, но могут и не иметь никакого внутреннего соотношения с ним, в особенности – когда эти обряды и церемонии являются остатком прошлого, отголоском уже исчезающих понятий и взглядов, культурно-бытовым „переживаньем». Равным образом, и по времени исполнения они могут не одинаково соприкасаться с реально совершённым моментом бракозаключения, предшествуя ему или следуя за ним. В том и другом случае ничего важного сами по себе они отнюдь не представляют, и если, тем не менее, законодательная власть настаивает на соблюдении их наравне с важнейшими актами брачного ритуала, то на это нужно смотреть, как на излишество формальных требований, не оправдываемое существом дела. Ещё менее удовлетворительным должно быть признано то состояние положительного права, когда последнее старается удержать прямую зависимость законной силы супружества от тех или других традиционных обрядов и действий, явно не соответствующих изменившемуся пониманию сущности этого отношения в данной общественной среде. История законодательств знает не один пример такой несогласованности новых воззрений на брак с старыми способами его установления, утратившими свой первоначальный смысл и отмечающими лишь тот условный момент, с которого названный союз юридически признаётся существующим, а вовсе не тот, с которого он в действительности становится таковым. Подобное явление вполне понятно, как результат известного консерватизма юридических форм, смена которых редко успевает идти рука об руку с ростом общественного правосознания. Но не менее очевидно и то, что при установлении нормального понятия о бракозаключительной форме важны не эти переходные стадии правового творчества, представляющие временный компромисс прошлого с настоящим48. В законодательстве, последовательно развитом из определённого принципа, не может быть места для подобной несогласованности внешних требований с сущностью нормируемого явления; в нём форма бракозаключения должна быть не только условно-юридическим, но и реальным моментом начала супружеских отношений. Поэтому всякая церемония, не имеющая такого значения, не обладает и надлежащими свойствами бракозаключительного акта, или формы бракозаключения в точном смысле слова, хотя бы и считалась таковой на практике. По справедливому и меткому выражению одного немецкого исследователя, Eheschließung ist nicht das, was ein Werden, sondern nur was das Dasein der Ehe bewirkt49, и потому бракозаключительный акт, не устанавливающий сам по себе действительной наличности брака, есть в сущности contradictio in adjecto.

После всего сказанного уже не трудно определить точнее тесную связь между исследованиями церковно-правового воззрения на брак и христианского законодательства о способе его установления. В самом деле, если происхождение и смена бракозаключительных форм существенно обусловливается, как мы видели, соответствующими понятиями о браке, то каким образом возможно было бы приступить к разработке истории христианского бракозаключительного права без предварительного выяснения тех взглядов на сущность брачного союза, которые, будучи усвоены христианским сознанием, в продолжение ряда веков направляли совместную деятельность правообразующих сил государства и церкви? Это значило бы не только оставить в тени исходный момент изучаемого процесса50, но и наперёд отказаться от всякой попытки проникнуть в смысл отдельных законодательных фактов, установить их взаимную связь и проследить в последовательной смене их развития общего принципа. Не менее очевидно значение тех же самых основных воззрений на брак и для критической оценки ныне действующего бракозаключительного права и практики в целях уяснения того, насколько обязательно неизменное сохранение их в будущем. Такая оценка представляется делом большой практической важности в настоящий переходный момент для нашего брачного законодательства, обусловливаемый недавним провозглашением свободы религиозной совести. Известно, что в западно-европейских странах освобождение личности от принудительной государственной опеки в делах религиозных имело одним из своих последствий установление гражданского способа вступления в брак в качестве обязательной или факультативной замены традиционных разновидностей церковно-бракозаключительного ритуала51. Без сомнения, и нашему светскому законодательству, которое „всегда призывало брачный союз союзом по преимуществу духовным»52, в недалёком будущем предстоит пересмотреть заново своё отношение к институту гражданского брака53. Результаты этого пересмотра имеют существенный интерес и для церковного права, поскольку может быть речь о введении у нас доступной и для православных христиан гражданской формы бракозаключения. Вопрос о ней становится, таким образом, очередным для нашей канонической науки, и было бы непростительным грехом, если бы представители последней не отнеслись с самым живым и глубоким вниманием к подготовке его законодательного решения. Но в этом случае им больше, чем кому-либо, необходимо помнить, что руководящие суждения по упомянутому вопросу должны исходить не из сомнительных соображений практического удобства или имеющих очень условную ценность ссылок на прошлое, а из основных начал христианского бракозаключительного права. Соответствующая этому требованию защита status quo предполагает твёрдо обоснованное понятие о христианском браке, как союзе, устанавливаемом только чрез иерархическое благословение, при отсутствии которого сожительство мужчины и женщины, хотя бы и вполне закономерное по началам гражданского права, не может быть таковым по суду Церкви. В противоположность этому, для обоснования необязательности нынешней церковно-бракозаключительной практики нужно доказать одно из двух: или – что брак может получить усвоенное ему христианством значение „великой тайны» (Еф. 5:32) и без иерархического благословения54, будучи заключён в предписанной законом гражданской форме, или же – что Церковь не признаёт за таким браком сакраментального значения, но и не превращает в принудительную повинность восприятия благодатных даров, раздавая их только желающим и достойным, а остальным предоставляя довольствоваться гражданско-юридической санкцией своего супружеского союза. Научно-теоретическая разработка церковно-правового воззрения на брак является, таким образом, необходимою базою для принципиального решения практического вопроса – о форме или формах христианского бракозаключения.

Какое же понимание сущности супружеского союза должно быть признано тем краеугольным камнем, на котором зиждется вековое здание христианского бракозаключительного права? Для исследователя – канониста при поисках ответа на этот вопрос всего естественнее обратиться к своим ближайшим источникам – памятникам церковного права – и в них поискать, на ряду с частными постановлениями, так или иначе касающимися брака, общего его определения. Но здесь сразу же обращает на себя внимание одно обстоятельство, значительно осложняющее задачу дальнейших изысканий. Дело в том, что в нашем официальном церковно-правовом сборнике – книге Кормчей – имеется не одно, а два определения брака, существенно различных по происхождению и содержанию, хотя и не противоречащих одно другому. Первое место в порядке топографическом и хронологическом принадлежит тому из них, которое содержится в начале 4-й грани „Градского Закона»55, представляющего славянский перевод византийского Прохирона56 Но составители последнего не были авторами данного определения, целиком заимствованного, как увидим ниже, у одного из представителей классической римской юриспруденции чрез посредство юстиниановых Дигест. Таким образом, мы имеем дело с бракоопределительной формулой, одинаково приложимой как к христианскому, так и к нехристианскому браку, чем, казалось бы, совершенно устраняется мысль о соответствующей выраженному здесь пониманию сущности супружеского союза специально-христианской форме его установления. Осторожный исследователь не может, однако, не сознавать необходимости воздержаться от решительных суждений в этом смысле до тех пор, пока не будет доказано, что христианская рецепция готовой формулы не внесла в неё нового идейного содержания, вызывающего необходимость христианизации бракозаключительного ритуала. Внимательное изучение этой рецепции является, следовательно, необходимым условием правильности конечного вывода относительно того, каким способом должен установиться христианский брак, соответствующий определению его в „Градском Законе». Другое, уже чисто христианское определение дано в статье „О тайне супружества», перешедшей в Кормчую57 из Требника Киевского митрополита Петра Могилы58. Как видно из самого заглавия статьи, в ней ясно выражена мысль о сакраментальном достоинстве христианского брака, что по общему катехизическому учению о таинствах предполагает необходимость в особом совершительном „священнодействии», сообщающем „благодать, или спасительную силу Божию»59. Но замечательно, что в самом определении „тайны супружества» формою её назван не этот священно-совершительный акт, а „словеса совокупляющихся, изволение их внутреннее пред иереом извещающие»60. В этом, конечно, нельзя не усмотреть близкого сходства с консенсуальной доктриной католического богословия61; но мы уже знаем, что и на православном Востоке составитель названной статьи был не единственными и не первым сторонником мысли, выраженной в вышеприведённых словах и авторитетно санкционированной помещением их в официальном сборнике нашего церковного права. Таким образом, по справедливому замечанию покойного проф. А. С. Павлова, „между догматическим и каноническим учением нашей церкви о форме таинства брака в настоящее время оказывается важное и глубокое несогласие»62. Одним из необходимейших средств к выяснению его представляется нам внимательный анализ бракоопределительного текста, содержащегося в статье „О тайне супружества».

Изложенными замечаниями о предмете и задачах нашего исследования сам собою намечается его несложный план. Кроме настоящего введения, работа в целом своём виде будет состоять из двух отделов, соответственно количеству подлежащих обследованию церковно-правовых определений брака; общее заключение к ней даст возможность объединить добытые результаты и сделать конечные выводы применительно к очерченной выше постановке вопроса о форме или формах христианского бракозаключения.

При разработке указанного плана нам предстоит иметь дело с очень обширным и разнообразным составом источников, так или иначе освещающих сущность и природу христианского брака. Сюда относятся, кроме значительной массы собственно канонических и юридических памятников, многочисленные произведения древне-христианской и византийской письменности, литургические записи и т.п. Обилие этих материалов таково, что с нашей стороны было бы, конечно, слишком самонадеянно помышлять об исчерпывающей полноте их изучения. Поставив себе в этом отношении более скромную задачу – не упустить только из вида чего-либо существенного, автор предпочитает возможный упрёк в неполноте самостоятельных справок пользования цитатами из вторых рук, составляющему печальную особенность нашей богословской „эрудиции».

Сказанное о количестве источников и пользовании ими может быть повторено и о литературе научных пособий, если иметь в виду всё то, что писано в разъяснение понятия о христианском браке, начиная с многотомных исследований, в роде выше цитированных работ Rosset и Реrronе, и кончая ничтожною брошюрою какого-нибудь Jаnке63. Но из всего этого „великого и пространного моря» можно выловить лишь очень немногое, прямым и ближайшим образом относящееся к выяснению изучаемых нами церковно-правовых определений брака. Для первого из них вся специальная литература сводится, в сущности, к немногим страницам в общих трудах Ch. F. Glück64, I. Zhishman’а65 и проф. А. О. Павлова66, а для второго – к соответствующим отделам в известных исследованиях того же проф. Павлова и проф. прот. М. И. Горчакова о 50 й главе Кормчей. Всё остальное, помимо этого, ограничивается мелкими заметками в различных курсах и монографиях по римскому и церковному праву, конечно – не безынтересными и иногда не бесполезными для наших целей, но во всяком случае – не настолько значительными, чтобы о них стоило упоминать здесь отдельно. Ссылки на них читатель найдёт в самом исследовании, к которому в конце приложен, сверх того, подробный список тех источников и пособий, какие были под руками автора при выполнении им этого труда.

I. Определение брака в „Градском Законе» (48 гл. Кормчей)

Бракоопределительная формула Модестина и ее рецепция христианским правосознанием; Брак – conjunctio maris et feminae; психофизическое различие полов, как естественная основа брава по воззрению римских юристов и древнехристианских писателей. Моногамический принцип; его выражение в римском и христианском правосознании. Отношение христианства ко вторым, третьим и последующим бракам. Результаты анализа первой части модестиновой формулы.

Определение брака, содержащееся в 4-й грани «Градского Закона» (48-я глава Кормчей), изложено в следующих выражениях: „Бра́къ е҆́сть моу́жеви и̑ женѣ̀ сочета́ніе, и̑ събы́тіе во все́й жи́зни, б҃же́ственныѧ же и̑ чл҃ескіѧ пра́вды о̑бще́ніе"67. Не совсем вразумительное благодаря слишком буквальному двойному переводу, изречение это для правильного истолкования должно быть взято, конечно, в своём оригинальном тексте. „Nuptiae sunt conjunciio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio», – вот подлинные слова подлежащей нашему изучению бракоопределительной формулы, приведённой в юстиниановых Дигестах68 с именем одного из светил классической юриспруденции, Геренния Модестина69. По своему происхождению она принадлежит, следовательно, ещё языческому периоду римского гражданского права, отмечая ту завершительную стадию, какой успела достигнуть идея брачного союза в своём естественно-историческом развитии70. Эта принадлежность нехристианскому правосознанию не помешала ей, однако, перейти в христианское право – гражданское и церковное – и прочно удержаться здесь. Принятое сперва в юстиниановы Дигесты, определение Модестина не только повторяется потом в официальных кодексах и частных систематических сборниках византийского гражданского права71, но и проникает в знаменитый, приписанный авторитетному имени п. Фотия, Номоканон в XIV титулах72 в качестве „наилучшего» определения брака (τὰ μάλιστα τòν γάμov ὁϱιζόμεvoς) и таким образом, по выражению одного из авторитетнейших наших учёных, формально становится церковным, каноническим73. Но оставив без перемены словесную формулу, христианское государство и церковь внесли многое своё в её реальное содержание путём преобразования соответствующих норм положительного права, стараясь привести их в большее соответствие с этическими основами брака. Для нашей цели важно не только установить первоначальный точный смысл данного определения, но и отметить последующий рост выражаемых им идей, – что мы и попытаемся сделать в нижеследующих замечаниях.

По определению Модестина, брак74 есть прежде всего – сonjanctio mans et feminae. Эти слова содержат в себе общее указание на природу супружеского отношения, вполне определённо отмечая его естественную основу. Таковою является здесь половое различие мужчины (mas) и женщины (femina): на нём именно основывается взаимное тяготение полов к соединению (conjunctio), составляющему сущность брака. Но что собственно имеется в виду, когда идёт речь об упомянутом различии полов? Мы уже имели случай отметить на предыдущих страницах что римское правосознание в течение ряда веков продолжало хранить на себе отпечаток первобытно-натуралистических воззрений на сущность супружеского соединения. Принимая во внимание, соответственно таким взглядам, совокупность лишь внешних, физиологических признаков, отличающих мужчину от женщины, римские юристы склонны были сближать естественную сторону брака с тем половым отношением, которое в простейшей своей форме существует и между животными. Вследствие этого они и относили брак к jus naturale, quod natura omnia animalia doсuit75. Без сомнения, в этом есть своя доля правды, поскольку нормальная супружеская связь не может быть мыслима помимо указанного различия полов76 и поскольку продолжение рода человеческого, составляющее одну из целей брака (важнейшую в правовом сознании древних римлян), по Божественному закону поставлено в зависимость от того же различия (Быт. 1:27–28). Было бы, однако, ошибочно утверждать на этом основании, что всё возможное содержание брака сполна исчерпывается обозначенным половым отношением, и что это последнее само по себе уже есть брак по смыслу разбираемой формулы. Такое понимание сущности брачных отношений в чистом своём виде возможно лишь у полудиких племён, едва успевших вступить на путь культурного развития. Но даже при сравнительно небольших успехах, сделанных на этом пути, не может остаться незамеченным, что естественное различие полов не ограничивается лишь известными особенностями их телесной организации, а идёт гораздо дальше, – что на ряду с различием внешним, физиологическим, существует различие внутреннее, психологическое, выражающееся в психическом строе и в характере душевной жизни77. Многовековой исторический опыт, в полном согласии с библейским сказанием о создании первой жены, как соответственной помощницы мужу (Быт. 2:18), убедительно говорит о том, что здесь мы имеем перед собою такой же изначальный и всеобщий факт, каким признаётся дифференциация полов по внешним признакам. И подобно тому, как различие в телесной организации служит основою стремления полов к взаимному дополнению себя в этом отношении, природные особенности психической организации являются столь же естественным и не менее сильным основанием и побуждением к взаимному дополнению в сфере психической жизни, к соединению душ мужской и женской в тесный союз взаимной любви. Нельзя, конечно, отрицать того, что римское законодательство о браке и семье менее занимается духовною стороною супружеских отношений, чем физической, заботливее охраняет основы семейной власти и преемство политических прав, чем силу личной привязанности. Иначе и не могло быть там, где в круговороте общественных перемен ещё уцелели отголоски первобытно-натуралистического жизнепонимания и где слабо развитые интересы индивидуальности постоянно приносятся в жертву целому. Но при всём том не трудно убедиться, что в римском правосознании брак никогда не был половою связью на чисто-физиологической основе. Об этом неоспоримо свидетельствует не чуждое и самым отдалённым временам различие в моральном и правовом положении: законной жены (materfamilias) сравнительно с наложницей или конкубиной78. Впоследствии, с упадком внешних, формально-обрядовых признаков, отличавших брак в самый момент его возникновения от длительных внебрачных связей, черта внутреннего превосходства его над последними, заключающаяся в наличности известного морально-психологического элемента (affectio maritalis), выступает ещё заметнее. Теория и практика эпохи классических юристов уже явно отдают преимущество духовной стороне брака над физической: в это время не только с значением моральной сентенции, но и в качестве юридического тезиса было высказано и признано, что nuptias non concubitus facit, – что сущность супружества состоит не в телесном совокуплении, а во взаимном согласии, в общении душ79. Той же самой эпохе, как мы видели, принадлежит и разбираемая нами формула, в которой, поэтому, вполне справедливо будет признать выражение понятая о браке, как соединении мужчины и женщины, имеющем свою естественную основу в широкой области психофизического (а не физического только) различая полов.

Если, таким образом, даже у римского юриста-язычника, составителя этой формулы, „conjunctio maris et feminae» не могло быть выражением грубо-натуралистического взгляда на брак, то тем более нужно сказать это о значении тех же слов по перенесении их на христианскую почву. Брак, как союз тел, конечно, не перестал существовать и у последователей „религии духа». Христианство в лице истинных своих представителей всегда было чуждо гностическо-манихейской вражды к плоти и не полагало запрета на удовлетворение естественных потребностей телесной природы человека, научая всё творить во славу Божию (1Кор. 10:31). К числу этих потребностей должна быть отнесена и та, которая составляет физическую основу брака, – как видно из наставления св. апостола Павла христианским супругам „не уклоняться друг от друга, разве по согласию, на время, для упражнения в посте и молитве» (1Кор. 7:5); ср. с (1Кор. 7:4) и из его замечания о возможности для жены спастись „чрез чадородие» (1Тим. 2:15). Великий проповедник христианской свободы, рекомендуя тем, кому это посильно, быть безбрачными, как и он, для удобства служения Господу (1Кор. 7:8, 32–35), был, однако, далёк от мысли бросить тень осуждения на „нескверное» (ἁμίαvτoς) супружеское ложе (Евр. 13:4), в противоположность некоторым, существовавшим уже и в его время, „лжесловесникам с сожженною совестью» (1Тим. 4:2), забывшим, что „всякое творение Божие хорошо, и ничто не предосудительно, если принимается с благодарением» (μετὰ εὐχαϱιστίας – там же, (1Тим. 4:4). Не иначе судили об этом и последующие Учители Церкви, видевшие naturale bonum conjugii в осуществлении Божественной воли о „соединении двух в одну плоть» ради деторождения80. Следуя тому же самому воззрению, древние церковные каноны заботливо охраняют святость и достоинство супружеского союза, запрещая расторгать его „под видом благочестия» (ап. пр. 5 и 51; ср. трул. соб. пр. 13 и 30), а поместный Гангрский собор 1-м своим правилом подверг даже анафеме тех, кто по внушению ложного аскетизма, гнушаясь браком, утверждали, что не может спастись жена, не чуждающаяся телесной близости (καϑεύδoυσα) со своим мужем81. Но восставая против бракоборных тенденций, вытекавших из указанного источника, вожди церковного сознания ещё менее могут подлежать упрёку в противоположной крайности воззрений на тот же предмет, выразившейся в древнем пелагианстве, с его признанием плотского вожделения (consupiseentia) за коренную основу брака82 и нашедшей себе продолжение в проповеди современных „оригастов», низводящих супружеский союз до уровня простого „полосочетания»83. Трудно представить себе что-либо более этого чуждое настоящему церковному христианству, при безусловно признанном здесь в качестве морального принципа, подчинении природных влечений плоти „закону ума» и руководительству нравственного сознания84. Уже из вышеприведённых наставлений ап. Павла, с замечательным постоянством противопоставляющего в своих посланиях брак различным видам внебрачного плотского полообщения (1Кор. 7:3); (1Сол. 4:3–4); (Евр. 13:4) и др., нельзя не усмотреть, что телесная близость между мужем и женой есть лишь одна из сторон нормального христианского супружества, но не ей принадлежит здесь преобладающее значение85. Ещё яснее открывается это при рассмотрении других новозаветных текстов, содержащих в себе указания на характер взаимных отношений между лицами, соединившимися, как супруги, для основания законной семьи. Здесь мы встречаем не только внушения мужьям (Кол. 3:19) и жёнам (Тит. 2:4) оказывать друг другу взаимную любовь и „должное благорасположение» ( ὀφειλoμέυην εὐνίαv, – (1Кор. 7:3), с пояснениями посредством сопоставлений с другими человеческими отношениями, исключающих односторонний взгляд на брак, как только плотское „полосочетание»86, но и более определённые указания на то, что в христианском сознании духовная сторона супружеской любви должна иметь преобладающее значение. Из всех новозаветных мест, дающих такие указания, наибольшею ясностью и полнотой отличается (Еф.5:22–33), где, по справедливому замечанию одного из наших учёных экзегетов, содержится „глубочайшее раскрытие сущности христианского брака»87. Основная мысль, поясняемая и здесь посредством сопоставлений, заключается в том, что между супругами должна быть такая же близость и единение, какие в естественном мире существуют между головою и туловищем (телом) живого организма, а в благодатном Царстве Христа – между ним и Церковью (Еф. 5:23); ср. (Еф. 1:22–23); (1Кор.11:3) и др. Какая именно близость имеется при этом в виду и на каких проявлениях супружеской любви сосредоточен умственный взор апостола, видно из преподаваемых тут же наставлений жёнам и мужьям об их взаимных отношениях. Характерные особенности этих наставлений, не совсем одинаковых для той и другой стороны, дают возможность без особенного труда отыскать причину их различия в справедливом внимании богопросвещённого мыслителя к психической дифференциации полов, преднамеченной творческою волею Того, Кто благоволил создать в жене „соответственную помощницу» мужу (Быт. 2:18), и не перестававшей развиваться на протяжении веков в сторону большей определённости под воздействием исторических причин и общественных условий88 Общепризнанные черты большей активности, инициативы и способности к внешней борьбе, отличающие мужской характер, и не менее общеизвестная склонность женской души отдаваться во власть безраздельно-преданного чувства не могут не налагать своеобразного отпечатка на проявления супружеской любви со стороны мужчины и женщины. В этом и заключается, по нашему мнению, ключ к правильному пониманию содержащихся в указанном месте назиданий о взаимных отношениях между христианскими супругами. Жена, по апостолу, должна повиноваться (ὑπoτάσσεσϑαι) своему мужу (Еф. 5:22–24) и бояться (φoβεῖσϑαι) его (Еф. 5:33); но было бы крайне ошибочно видеть в этих словах требование рабской покорности из страха перед внешнею силой. Такое понимание, не имеющее для себя прямых оснований в тексте89 стояло бы в противоречии с наставлением того же апостола мужьям – любить своих жён и не быть суровыми в отношении к ним (Кол. 3:19). Очевидно, что нормальный строй христианской семьи, изображаемый в (Еф.5:22–33), допускает лишь свободное и добровольное подчинение жены мужу, являющееся выражением преданной и самоотверженной любви. Нравственные основы этого подчинения выясняются для нас как из некоторых других мест, говорящих о семейном главенстве мужа (1Кор. 11:3, 8–9); (Кол. 3:18); (1Тим. 2:12–14), так и из ближайшего контекста рассматриваемого назидания (Еф. 5:23–24). Уже библейское повествование о происхождении первозданной четы, по истолкованию богомудрого наставника, научает жён не искать себе первенства и преобладания в семье, а быть верными и преданными помощницами своих супругов: „ибо не муж от жены, но жена от мужа; и не муж создан для жены, но жена для мужа»90. Не должны они забывать и о том, что попытка изменить этот порядок отношений на первых же порах принесла свой горький плод в факте грехопадения (1Тим. 2:14) с его неизмеримо-тягостными последствиями для самих прародителей и всего их потомства. К этим историческим напоминаниям, преподающим, конечно, лишь нравственный урок, а не обосновывающим юридическую обязанность91, присоединяется ещё новый мотив „повиновения» жены мужу, поясняемый двойной аналогией отношений тела – Церкви к главе – Христу (Еф. 5:23–24). Как Он, возглавляя Свою Церковь, есть вместе с тем „спаситель» этого „тела»92, о котором не перестаёт попечительно заботиться93, так – естественно подразумевается здесь и прямо раскрывается в дальнейших стихах – окружает и любящий муж свою жену предусмотрительными попечениями о её нуждах и удобствах, отстраняя, по мере возможности, всё способное причинить тревогу или неприятность. Естественным ответом на это со стороны жены должна быть готовность её всецело довериться руководительству мужа. Поэтому-то „как церковь повинуется Христу, так и жёны своим мужьям во всём»94. Очевидно, это „повиновение» есть лишь одно из проявлений любви, как и та „боязнь», о которой говорится в конце 33 ст. (Еф. 5:33): „жена да боится мужа»95. Обращаясь затем к мужьям, апостол уже совершенно определённо внушает им любить (ἀγαπᾶv) своих жён (Еф. 5:25), поясняя это наставление посредством той же двойной аналогии, какая проведена раньше. В обыденном порядке жизни любовь мужа к жене должна найти себе выражение в повседневных заботах о её благополучном существовании, – „в благоразумном дружеском и снисходительном руководительстве ею и в том, что он должен на себя принять все тягости и труды, какие необходимы для обеспечения благосостояния жены и детей и для благоустройства всего дома»96. Это – естественный долг его97 как главы собирательного организма, образуемого соединением двух в одну плоть (Еф. 5:31), и отсутствие таких забот было бы не менее противно природе, чем ненависть к собственному телу (Еф. 5:29). Но мысль великого учителя не останавливается на этих заурядных проявлениях названного чувства, а идёт гораздо далее, открывая возможность повышения требуемых со стороны мужа жертв до степени, нравственного подвига. Высочайшая мера и образец для подражания в данном отношении указаны в благодатном подобии нравственного единения супругов – союзе Христа с Церковью. Мужья должны любить своих жён, как Христос возлюбил Церковь, за которую предал Себя (ст. 25), – любить глубоко и самоотверженно, до готовности положить за них и самую жизнь. Мера женского повиновения, указанная ранее апостолом, находит себе, таким, образом, соответствие в мере мужской любви. „Хочешь ли, – говорит в пояснение этой мысли один из древних церковных учителей – чтобы жена повиновалась тебе, как Христу повинуется Церковь? Заботься и сам о ней, как Христос о Церкви. Хотя бы нужно было пожертвовать за неё жизнью, хотя бы нужно было тысячекратно быть рассечённым, или потерять и пострадать что бы то ни было, не отказывайся; но и хотя бы потерял всё это, не думай, что ты сделал что-нибудь подобное тому, что сделал Христос»98. Таковы наставления для христианских супругов, вытекающие из уподобления их взаимной привязанности духовному союзу Церкви с её главою – Христом. Нужно ли пояснять ещё, какой стороне супружеских отношений должно быть отдано неоспоримое первенство при свете сопоставления с таким высоким образцом? Во всяком случае, для нас уже и в сказанном до сих пор содержится достаточно оснований утверждать, что христианское воззрение на брак легче мирится с случайным или неизбежным, в силу обстоятельств, отсутствием телесно-половой близости между мужем и женой при наличности глубокого и искреннего чувства взаимной любви, чем с одною copula carnis без соответственной степени духовного единения между ними. Нравственное сознание христианского общества и положительное право Церкви одинаково далеки от мысли отождествлять начало брака с моментом первого телесного „полопереплетения» вступающих в него лиц99, как и от посягательства на целость и прочность уже существующего союза в случае невольного или добровольного прекращения того, в чём заключается плотская сторона супружеского соединения. Едва ли кто решится утверждать, что брак сам собою прекращается, как таковой, коль скоро престарелые супруги утрачивают способность испытывать чувственное влечение друг к другу, или когда добровольно наложенный на себя мужем и женой, по обоюдному согласию, обет воздержания положит конец их плотскому сожительству100. Не расторгается он и церковною властью в том случае, когда плотское сожительство становится невозможным, вопреки желанию самих супругов, вследствие начавшегося уже в браке болезненного состояния одного из них101. С другой стороны, одна физическая близость, не соединённая с affectus maritalis, отнюдь не отождествляется с браком и решительно отвергается Церковью102. Даже в существующем уже супружестве акт телесного полообщения становится, по выражению одного из древних церковных учителей, „нечестивым, не соответствующим, идее брака и противоразумным», коль скоро плотская страсть не подчинена руководительству нравственного сознания и не просветлена чувством взаимной душевной привязанности103.

Возвращаясь от этих разъяснений вновь к тексту модестиновой формулы, нельзя не отметить в рассматриваемой части её ещё одной черты: возникающий на почве психо-физического различия полов супружеский союз определён здесь как conjunctio maris et feminae. Употребление грамматических форм позволяет видеть в этой фразе, следуя авторитетному примеру одного из наших учёных-канонистов, выражение той мысли, что „брачное соединение римский юрист мог мыслить только как союз одного мужчины и одной женщины"104. Другими словами, здесь можно усматривать если не прямое указание, то довольно прозрачный намёк на моногамический принцип, который нельзя не признать необходимым постулатом естественной нравственно-психологической природы брака105. В самом деле, если последний есть союз не физический только, а психо-физический, и если духовная связь, опирающаяся на психологическое различие полов, должна быть мыслима не менее тесною, чем общение физическое на почве полового различия в телесной организации, то очевидно, что в этом психо-физическом союзе не могут разом участвовать три индивидуума, или один состоять в союзе с двумя лицами одного пола, как не возможно согласное с законами природы одновременное соединение троих „в плоть едину». Нарушать моногамический принцип каким бы то ни было образом значит разрушать истинную идею брака и низводить его до самой крайней, унижающей человеческую природу односторонности, при которой он становится лишь тем, чему natura omnia animalia docuit. Такое нарушение, в качестве явления обычного и общепризнанного, может иметь место лишь там, где нравственно-психологическая основа брака ещё не сознана в своём надлежащем значении вследствие не достаточно высокого уровня культуры106, или же где она сознательно принесена в жертву другим каким-либо общественным потребностям и целям. Примеры этого можно видеть у народов древнего востока, где единобрачие не только не возвышалось в общественном сознании над полигамией107, но даже едва ли не считалась иногда более низкой ступенью семейной организации108. Менее резко заявляют о себе отклонения от моногамического принципа в другой половине древнего мира, хотя настойчиво подчёркиваемое некоторыми исследователями различие в данном отношении между Востоком и Западом109 в действительности не было ни вполне последовательным, ни всеобщим до тех пор, пока оно более коренилось в местных условиях жизни и общественно-политических воззрениях110, чем в твёрдо установившихся понятиях о достоинстве человеческой личности и морально-психологической основе брака. Только недостаточным проникновением названного принципа в общественно-правовое сознание подданных всемирной империи можно объяснить себе допустимость открытого сожительства с „конкубинами» при живой жене111 и отдельные случаи двоежёнства, о которых упоминают источники112. Нужно, впрочем, заметить, что уже в законодательстве императоров-язычников подобные случаи рассматриваются как проступок, подвергающий виновного лишению гражданской чести (infamia) согласно воззрению, закреплённому в преторском эдикте113. Тем строже и решительнее должно было заявить себя торжество моногамического принципа на христианской почве, где брачное соединение одного мужа и одной жены рассматривается, как изначальный Божий закон, осуществлённый в акте создания первой супружеской четы и вновь подтверждённый в Новом Завете Христом114. Известная уже нам аналогия союза Его с Церковью, углубляя понимание моральных основ брака, является здесь новым основанием к тому, чтобы настаивать на строгом единстве сопряжения, нравственно уподобляемого названному союзу по глубине и силе взаимной преданности115. До какой степени недопустимым с чисто церковной точки зрения представлялось прямое и грубое нарушение указанного принципа, можно судить по тому, что в своих пенитенциальных правилах древние восточные Отцы совсем умолчали о многобрачии, как „деле скотском и совершенно чуждом человеческому роду»116. Мы не можем утверждать с полною уверенностью, что древняя строгость квалификации этого явления осталась неизменною на все последующие времена; но во всяком случае несомненно то, что законно существующий брак всегда и неизменно признавался Церковью безусловными препятствием для состоящих в нём лиц к вступлению в новое супружество. При этом – как и следует ожидать по общему духу церковных воззрений на брак – сущность дела нисколько не меняется от того, что фактического сожительства одного лица с двумя не бывает в тех обычных на практике случаях двоебрачия, когда муж вторично женится от живой покинутой жены или жена выходить замуж при аналогичных обстоятельствах. Церковные каноны и позднейшие дисциплинарно-судебные определения духовной власти достаточно ясно показывают своё отношение к подобным сопряжениям, признавая их не за действительный брак, а за блуд или прелюбодеяние117, которое, будучи в состоянии разрушительно подействовать на существующее законное супружество118 само не может стать им даже и после того, как предшествующий союз прекратится законным способом119. Не иначе, конечно, должна была с самого начала отнестись к многобрачию и государственная власть христианской империи, не стоявшая в данном случае перед необходимостью компромисса требований высшей морали с привычными взглядами общества, – и если, тем не менее, мы имеем свидетельство о попытке императора Валентиниана сделать дозволенным явлением бигамию120 то, не говоря уже о сомнительной достоверности самого факта121, даже в случае признания его здесь, по справедливому замечанию одного исследователя, нужно видеть не более, как „vorübergehende Frivolität»122. В противовес этому единичному и совсем не надёжному указанию, официальные памятники византийского гражданского законодательства совершенно ясно говорят о том, что это последнее относительно занимающего нас теперь предмета целиком усвоило себе запретительные нормы до-христианского права123, дополнив их с своей стороны новыми узаконениями, усиливающими меру уголовной ответственности за их нарушение124. Но этим ещё не исчерпываются заботы об охранении моногамического принципа в применении к христианскому браку. Нравственные требования христианского сознания, подкрепляемые авторитетом церкви, шли гораздо далее: не только настоящая полигамия, но и последовательное многобрачие признавалось не соответствующим идеальному пониманию супружества, как союза одного мужа и одной жены. Нельзя сказать, чтобы эта мысль, естественно постулируемая правильным пониманием сущности супружеской любви125, осталась совершенно чуждою дохристианскому миру. Моральное преимущество воздержания от последующих браков по прекращении первого признавалось и вне христианства, вменяясь в добродетель, а иногда и в прямую обязанность по крайней мере – для одной стороны126. Но уже в самой этой односторонности применения этической идеи даёт себя чувствовать недостаточная ясность и полнота её усвоения. Надлежащее истолкование себе нашла она лишь в христианско-церковном воззрении на пределы и условия повторяемости брака, одинаково свободном как от чрезмерной суровости аскетического ригоризма, так и от излишней уступчивости житейско-практическим интересам, коренящимся в личных человеческих слабостях или вековых общественных предрассудках. Основу этого воззрения составляет уже известное нам, раскрытое выше, понятие о супружестве, как полном и всестороннем единении двух человеческих личностей, имеющем свой высокий нравственный образец в союзе Христа с Церковью. Такое единение не может быть признано одинаково осуществимым при первом, „девственном о Господе» браке и любом из последующих. Утверждая противное, нужно было бы не только отказаться от последовательного проведения сейчас указанной аналогии127, но и стать в прямое противоречие с требованием здорового естественного чувства, просветлённого христианским сознанием. Только супружеский союз лиц, не знавших до него иного сопряжения, способен, по естественно-психологическим причинам, соединять в себе наиболее благоприятные условия для того, чтобы развиться в истинное подобие своего священного первообраза, и только при верности овдовевшего супруга раз данным обетам осуществляется идеал истинно-христианской любви, не прекращающееся и со смертью того, кто был дорогим и близким при жизни128. Вот где источник в общем всегда неблагосклонного отношения к повторным бракам, засвидетельствованного многочисленными памятниками христианской письменности, начиная с посланий апостольских (напр. (1Кор. 7:7–9) и др.) и продолжая нравственно-аскетическими творениями представителей церковной мысли в последующие века. Обилие и настойчивость содержащихся в них наставлений, имеющих целью предотвратить возможность таких браков в христианской среде, выразительно свидетельствуют о существовании здесь прочно установившегося взгляда на них, как на отклонение от идеальной нормы христианского супружества. Но неуклонно развиваемый и поддерживаемый в качестве нравственного тезиса, взгляд этот не мог быть проводим Церковью в жизнь её членов со всею неумолимостью общеобязательного закона129, встречая ограничение себе в справедливом требовании снисхождения к человеческой природе, способной испытывать вновь чувство любви и искать новой привязанности после того, как распался существовавший ранее брачный союз. Идти наперекор естественным запросам этого рода, противопоставляя им безусловное требование единобрачия, во многих случаях значило бы подвергать непосильному искушению человеческое несовершенство и отдавать его в жертву невоздержания, находящего себе удовлетворение во внебрачных связях. Отсюда вполне понятным становится раскрываемый древне-христианскими писателями церковно-аскетический взгляд на повторяемость брака, как на πoϱvείας παϱαμύϑειov – предохранительное средство или врачевство против полового невоздержания130. Но многократное обращение к „врачевству», конечно, свидетельствовало бы о крайне нездоровом нравственном состоянии, не соответствующем достоинству христианина, и потому естественно не могло встретить сочувствия и одобрения себе со стороны Церкви. „Non prohibemus secundas nuptias, sed non probamus saepae repetitas131 – вот общая древнецерковная точка зрения на последовательное многобрачие, соответственно которой представители церковной власти, заботясь о „подобающем христианской жизни благоприличии», настойчиво стремились к тому, чтобы насколько возможно ограничить повторяемость браков. В особенности это нужно сказать относительно Церкви Восточной132, взгляд которой на этот предмет, нашёл себе довольно полное и точное выражение в следующих словах „Апостольских Постановлений» (кн.3, гл. 2): „Вы должны знать, что единобрачие, бывающее по закону, правильно, как согласное с волей Божией; второбрачие после обета (чистого вдовства133) беззаконно – не само по себе, а вследствие неверности (данному обету); троебрачие – знак невоздержания; сверх же третьего брака – явные блуд и очевидное любострастие». Более подробное раскрытие получил этот взгляд в целом ряде канонических определений, доселе сохраняющих за собою значение норм действующего права Православной Церкви. Как видно из этих определений, Церковь, согласно наставлению апостола, не закрывая для вдовствующих лиц возможности вступать в новый брак, тем не менее отдавала явное предпочтение обрёкшим себя на воздержание и не только устраняла второбрачных от получения священного сана134, но и налагала на них очистительную епитимию (анкир. соб. пр. 19). Тем более, разумеется, подвергались этой последней oἱ πλείστoις γάμoις πεϱιπίπτovτες (неокес. пр. 3), т. е. вступившие в третий брак (см. Вас. В. пр. 4), причём продолжительность покаяния естественно удлинялась сообразно возрастающей степени отклонения от идеальной нормы христианского супружества135. Не менее характерным показателем неблагосклонного взгляда Церкви на второй и третий брак является и вековая практика касательно способа их установления, не тождественная с той, какая применялась к союзу первобрачных136. Что касается, затем, дальнейшего „многобрачия»137, переступавшего меру церковной снисходительности, то применение к нему 80-го правила св. Василия В. указывало виновному быть едино лето плачущим, три лета припадающим, и уже только потом – по истечении известного, определяемого усмотрением духовника, времени пребывания в разряде слушающих и в общем стоянии с верными, но без права участия в евхаристии – открывало вновь доступ к церковному общению138. Самая возможность восстановления своей церковной правоспособности указанными путём для впавших в грех последовательного „многобрачия» необходимо обусловливалась тем, что они прежде всего – „оставят гнусное дело и расторгнуть незаконный брак»139. Воззрение на повторяемость христианского брака, настойчиво проводимое в жизнь Церковью, не осталось чуждым и законодательству Византийских императоров, развившемуся на основе дохристианского римского права, но под постоянным и сильным влиянием Церкви. Влияние это в данном случае, как и во многих других, должно было обнаружиться постепенными преобразованием юридических определений, сложившихся в период господства иных, чуждых христианскому аскетизму, нравственных понятий и идеалов. Хотя, как мы видели, древнему миру и не была совершенно чуждою мысль о моральном превосходстве воздержания после первого брака над вступлением в последующие, тем не менее эта мысль не имела здесь большого практического воздействия, и римское право дохристианской эпохи допускало не только второй и третий, но и дальнейшие браки без ограничения их числа, с соблюдением только известного промежутка между прежним и новым супружеством при некоторых случаях развода и с запрещением овдовевшей жене вступать в новый брак прежде, чем истечёт узаконенное tempus lugendi, в случае прекращения брака смертью мужа140. Такое отношение к повторяемости брака стояло в очевидном разладе с взглядом на тот же предмет, твёрдо установившимся, как мы видели, преимущественно в Восточной, более сильной и влиятельной половине древне-христианского мира, и потому не удивительно, если уже в законодательстве первых христианских императоров мы встречаемся с определениями, в которых заметна тенденция перенести церковную точку зрения на второбрачие и в область гражданских законов. Тенденция эта обнаруживается, с одной стороны, в сокращении числа законных оснований для развода141, чем сама собою сокращалась и возможность повторения браков, с другой – в усилиях отодвинуть возможно дальше последующий брак от предыдущего и затруднить доступ к нему для овдовевшей половины брачной четы142. Однако ни в императорских конституциях, вошедших в юстиниановский Codex, ни даже в новеллах самого императора Юстиниана и его ближайших преемников мы ещё не находим прямых ограничительных постановлений относительно дозволенного числа последовательных браков. Не содержится такого постановления и в Эклоге, законодательном кодексе императоров-иконоборцев, хотя её совершенное умолчание о третьем браке, по замечанию одного из наших учёных-канонистов, открывает возможность двоякого предположения: или – что названный законодательный памятник оставляет в полной силе ранее действовавшие узаконения об этом предмете, или наоборот, что Эклога, вполне принимая церковный взгляд (и даже – прибавим – несколько утрируя его), своим умолчанием о третьем браке желает показать, что считает его юридически-невозможным143. Вероятность последнего предположения, вполне соответствующего общему духу и характеру узаконении Эклоги по вопросам брачного права, находит себе подтверждение в предпринятой всего через полстолетие с небольшим (ок. 800 г.) законодательной попытке имп. Ирины сделать безусловно недозволенным на будущее время третий брак и следующие за ним144. На практике, правда, и после того ещё продолжали встречаться случаи даже четвёртого брака; но в области гражданского правосознания отрицательное отношение к нему упрочилось уже настолько, что с этим не могли не считаться, при предпринятом ими всестороннем пересмотре законодательства, императоры македонской династии, стремившиеся по мере возможности реставрировать основоположения юстиниановского права. Четвёртый брак не только не был ими признан дозволенным, но и прямо объявлен подлежащим расторжению, дети от него – незаконными, а вступившие в такой брак – виновными наравне с осквернившими себя блудом. Зато третий брак одним из узаконений, усвояемых Василию Македонянину, был дозволен вновь, и при том на тех же самых основаниях, как и второй (ὥστε oὖv τὰ αυτὰ δίκαια πϱoβαίvειv καì ἐπì τoῦ τϱίτoυ συνoικεσίoυ, ὁπόσα καì ἐπì τoῦ σευτέϱoυ), т. e. с применением одинаковых гражданских последствий и одинаковой церковной епитимии145. Последнее, однако, не соответствовало каноническим определениям о том же предмете, на что вскоре потом обратил внимание в одной из своих новелл (ХС) император Лев Мудрый, настаивая на более строгом отношении к третьему браку146. Но сам же законодатель и пошёл первый наперекор своим узаконениям, вступивши в третий, а потом даже и в четвёртый брак. Возникшие по этому поводу споры между двумя партиями, из которых одна держала сторону императора, а другая, с патриархом во главе, настаивал на общеобязательности церковных канонов147, закончились только в 920 г. так называемым актом соединения (ὁ τόμoς τῆς ἑvώσεως), составленным на соборе и окончательно формулировавшим на будущее время решение спорного вопроса148. „Определяем общим мнением и судом, – читаем мы здесь – чтобы с настоящего года никто не дерзал на четвёртый брак, который совершенно отвергается (εἶvαι ἀπόβλητov παvτελῶς); и если кто решится вступить в такое сожительство, да будет лишён всякого церковного собрания и чужд самого входа в святый Храм до тех пор, пока останется в этом сожительстве, ибо так угодно было и св. отцам, бывшим прежде нас. И мы, делая это решение более ясным, объявляем такового чуждым христианского общества. Так – о четвёртом браке. А чтобы привести в большее благообразие и другие (повторительные) браки и дать им такой вид, чтобы они не казались недостойными христианской жизни, мы и относительно третьего брака определяем, что он не должен быть совершаем просто и как случилось; ибо хотя он и был терпим отцами, как нечистота, или такое дело, которое тогда не совершалось ещё так бесстыдно,... но ныне, когда эта нечистота сделалась открытою и, вследствие повсюдного распространения, не считается уже чем-либо постыдным и оскверняющим, мы признали за благо устранить её точно так, как мы никогда не оставляли грязи, если она лежит не в углу, а раскидана по жилищу, но очищаем дом и выбрасываем из него всё, неприятное для глаз. Итак, уступая человеческой немощи и заботясь о подобающем человеческой жизни благоприличии, определяем соблюдать относительно третьего брака следующее: если кто, дожив до сорока лет и не стыдясь природы, не имея попечения о подобающем каждому христианину благоустроении своей жизни, но движимый только страстным вожделением, ввергнет себя в третий брак, таковый не имеет участия в причащении Святых Таин до истечения пятилетия (μέχϱι πεvταετίας ἀμέτoχoυ εἶται τῆς τoῦ ἁγιασμoῦ μεταλήψεως), и это соблюдается со всею строгостью, так что срок эпитимии ни в каком случае не должен быть сокращаем для него. Ибо кто после сорокового года возлюбил быть или считаться в христианской Церкви нечистотою, тот какое представит удостоверение в том, что он печётся о своей жизни и заслуживает того, чтобы для него сокращено было время отлучения от Таин? Но и после того, как он будет удостоен пречистого причащения, не до̒лжно быть дозволяемо ему приступать к причащению в другое время, разве только в день спасительного Воскресения Христа и Бога нашего, когда он, сколько возможно, очистится воздержанием в предшествовавшие дни поста. Но это мы говорим о тех, которые, как сказано, вступают в третий брак после сорокового года, не имея детей от прежних браков: ибо, если будут дети, третий брак для них недозволителен (ἐὰv τέxvα παϱῆ, ἁσυγχώϱητoς αὐτoῖς ἡ τϱιγαμία), так как было бы весьма несправедливо потакать безвременному похотению отца и не позаботиться о судьбе детей от прежних браков, чтобы они были обеспечены и свободны от невыгод, какими сопровождается для семьи излишнее чадородие. А кто будучи тридцати лет и имея детей от предшествовавших браков, соединится с третьей женою, таковой без всякого снисхождения должен быть удалён от Таин на четыре года, потому что он вступил в этот брак, очевидно, не вследствие чего-нибудь другого, а по увлечению невоздержанием и потому, что он раб плотских пожеланий. А по истечении срока эпитимии только трижды в год он удостаивается причащения Таин: в первый раз – в день спасительного Воскресения Христа и Бога нашего, во второй – в успение Пречистой Владычицы нашей Богородицы и в третий – в день Рождества Христа и Бога нашего, потому что и этим дням предшествует пост, доставлявший пользу (немощным душам). А если детей нет, то поелику желание чадорождения не непростительно, пусть такой брак удостоится снисхождения и уврачуется эпитимией, какая действовала от начала и до ныне (τò τηvικαῦτα συγγώμης ἀξιωϑήσεται ὁ τoιoῦτoς γάμoς , καì μόvῳ τᾶ ἐξ ἀϱχῆς καì μέχϱι τoῦ vῦv κϱατήσαvτι ἐπιτμίῳ ϑεραπευϑήσεται)». Что же касается второго брака, то он признан дозволенным под условием точного соблюдения установленных правил, охраняющих чистоту брачного союза вообще и – разумеется – без отмены назначенной в канонах за второбрачие эпитимии149.

Приведённое соборное определение, будучи церковным по своему происхождению и по содержанию раскрываемых в нём положений относительно пределов повторяемости христианского брака, с самого начала, благодаря императорской санкции, получило силу и гражданского закона150. Это обстоятельство даёт нам право видеть в „акте соединения» завершительное звено того процесса, которым законодательство византийских императоров постепенно шло от традиций до-христианского права к усвоению церковно-канонической точки зрения на второй и последующие браки христиан. С изданием названного акта предмет этот как в церковном, так и в гражданском законодательстве Византии получил своё окончательное, вполне тождественное решение, которое стало руководящею нормою для практики последующих времён151.

Представленный анализ первой части модестиновой формулы, определяющей супружество, как conjunctio maris et feminae, даёт нам возможность ответить вполне определённо на вопрос о том, чем должно быть названное явление по самому существу, определяемому свойствами и потребностями человеческой природы. Рассматриваемый с этой естественной стороны, брак только тогда вполне отвечает своей идее, когда он есть полное и всестороннее обусловливаемое психо-физическим различием полов, единение двух человеческих личностей: одного мужа и одной жены, в целях взаимного восполнения ими своей половой односторонности. В таком единении природная склонность к „полосочетанию», присущая и животным, возвышается в нравственный союз любви, где личность одного пола, со всеми её природными свойствами, настолько тесно и гармонически соединяется с своею половою противоположностью, что составляет с нею как-бы единый духовный организм, более совершенный в этом новосозданном целом, чем в своих составных частях. Здесь становится возможною та полнота духовного объединения двух индивидуумов, которая позволяет ἕvα σχεδòv ὁμόψυχov ἄvϑϱωπov, ἐv δυσi ϑεoϱoύμετov ὑπoστάσεσι, τoὺς ὁμoζύγoυς διὰ τòv γάμov λoγίζεσϑαι152.

II. Брак – consortium omnis vitae

Двоякое понимание этого выражения. Полнота жизнеобщения, как этическая характеристика нормального супружества по воззрения и дохристианского и христианского мира. Отражение её в нормах положительного права. Идея брачной нерасторжимости; недостаточное усвоение её римским правосознанием и более полное раскрытие в христианстве. Христианско-церковное воззрение на условия расторжимости брака; выражение его в православном каноническом и византийском гражданском праве. Результаты анализа второй части модестиновой формулы.

Дальнейшие слова комментируемого определения характеризуют брачный союз, как consortium onmis vitae – объединение участи (жребия) мужа и жены, простирающееся на всю их совместную жизнь. Нет надобности, конечно, доказывать, что новая часть искусно составленной формулы не представляет простого плеоназма, не вносящего ничего нового в объем раскрываемого понятия. Но, признавая это за несомненное, довольно трудно, с другой стороны, установить ту совокупность определительных признаков, которая скрыта здесь от взгляда поверхностного наблюдателя под сжатой словесной оболочкой. Идейное содержание последней, без сомнения, вполне точно очерченное в сознании составителя рассматриваемой формулы, может быть сужено или расширено её комментатором, смотря по тому, в каком значении будут поняты им пояснительные слова при „consortium». Соблазнительный по своей авторитетности пример толкования, стоящего на первом из указанных путей, дан знаменитым западным исследователем брачного права Восточной Церкви, который свёл смысл „omnis vitae» к простому хронологическому обозначение нормальной продолжительности супружеского союза по мысли римского юриста, мало отвечавшей действующему праву и нравам его времени153. Но как ни завлекателен подобный образец, мы всё-таки не можем последовать за ним, считая себя не в праве произвольно ограничивать значение слов, допускающих возможность и более широкого их понимания. В самом деле, ведь ни откуда не видно, что выдающийся представитель классической юриспруденции, с таким поразительным лаконизмом умевший выразить одну из сторон своего возвышенного взгляда на брак, определяя последний, далее, как consortium omnis vitae, хотел сосредоточить внимание только на длительности процесса совместной жизни супругов, а не на богатстве и разнообразии его реального содержания. Напротив, всё сказанное раньше в объяснение первой части модестиновой формулы с достаточною убедительностью склоняет нас к тому, чтобы и в новом отделе её искать такого же обилия мыслей, заключённого в немногих, тщательно подобранных словах. Исходя из этих оснований, мы не можем не отдать преимущества другому пониманию вышеприведённого выражения, разделяемому большим числом учёных специалистов в области канонического права, но, к сожалению, насколько нам известно, никем из них не раскрытому с желательной в данном случае обстоятельностью и полнотой. В „consortium omnis vitae», согласно такому пониманию, „со всею ясностью» указано „этическое содержание брака, состоящее в полном и неразрывном общении всех жизненных отношений между супругами»154. Очевидно, здесь также не исключена идея пожизненной неразрывности супружеского союза, исчерпывающая смысл изъясняемого текста в его ограничительном толковании; но она получает значение лишь частной, хотя и весьма важной определяющей черты на ряду с отмечаемою на первом плане полнотой сплетения разнообразных, как сама жизнь, обстоятельств личной судьбы тех, кто, с соблюдением известных моральных и юридических требований, стали членами одной брачной четы155. На разъяснении этой, более важной на наш взгляд, стороны в модестиновой концепции брака мы и должны остановиться прежде всего в своих дальнейших замечаниях.

Если достоинство супружеского союза необходимо предполагает, как мы видели, в самом моменте установления последнего наличность известных морально-психологических условий, при отсутствии которых conjnnctio maris et feininae ничем не отличалась бы от грубо-животной половой связи, то и в своём дальнейшем существовании названный союз только тогда будет тем, чем он должен быть, когда повседневный порядок взаимных отношений между его участниками будет отражать в себе сознание нераздельности их жизненной судьбы, устраняющее всякую рознь и противоположность практических интересов. Само собою понятно, что это сознание не может быть следствием каких-либо внушений, идущих извне, а возникает из глубины того нравственного чувства, которое достойным человека образом соединяет двух в „одну плоть». Нельзя говорить о любви в её истинном значении, как основе брака, не признавая вместе с тем необходимым выражением её самоотверженную готовность каждого из супругов не только сделать другого участником всех своих радостей, но и взять исключительно на себя всю тяжесть его житейских ограничений и забот. Такая высота нравственного настроения в обстановке семейного союза может показаться необычной и исключительной „средь малодушных наших дел и всякой пошлости и прозы», ядовитым туманом окутавших современную семью; но мы и говорим не о явлениях опошления и упадка, а о том, что можно и до́лжно считать сообразным с здоровыми требованиями человеческой природы. Для тех, кто стали мужем и женой в силу искренней обоюдной привязанности и остаются верными ей, не может быть вопроса о том, как соблюсти равновесие взаимных прав и обязательств. Любовь „не ищет своего» (1Кор. 13:5) и не знает горечи лишений, когда ценою их достигается благолюбимого существа: ибо и самые тяжёлые жертвы, принесённые ради такой цели, будут исходить из свободной и радостной готовности любящего сердца отдать всё, что есть ценного в жизни и, если нужно, самую жизнь тому, кто для него дороже всех жизненных ценностей. Таким и должно быть, по силе своего напряжения, это чувство в нормальном супружеском союзе. Здесь, следовательно, нет места равнодушному безучастию мужа к жене или наоборот, когда с одной стороны есть потребность в преданной, самоотверженной помощи, бескорыстном участии, с другой – возможность проявить это участие и преданность. Ещё менее допусти́м между ними своекорыстный мелкий учёт тех внешних житейских благ, удобств и ценностей, обеспечение которых является в той или иной степени необходимым предметом обыденных забот для каждого. Объединение их у членов брачной четы должно быть признано делом психологической необходимости, прекращающей своё действие при жизни супругов лишь в том случае, если и самый их союз перестал существовать в своих глубочайших основаниях. До тех пор, пока этого внутреннего разложения не произошло, обстоятельства внешней судьбы обоих будут сплетаться так же неизбежно, как сливаются в реке воды двух источников, текущие по одному общему руслу и преодолевающие на пути одни и те же препятствия. Не удивительно, поэтому, если воззрение на мужа и жену, как участников „общего жребия жизни», было не чуждо и отдалённой дохристианской древности. Слабые проблески его можно подметить уже в самом названии супружества на языке обоих классических народов (conjugium, συζυγία), картинно представляющем брачную чету, как пару рабочих животных, идущих под одним ярмом. Было бы не особенно трудно подобрать из произведений греческих и римских авторов целую серию изречений, представляющих боле или менее близкую параллель комментируемому тексту и выражающих, сполна или отчасти, ту же самую мысль, какая, по принятому нами истолкованию, формулирована глубокомысленным юристом-философом в „consortium omnis vitae». Не останавливаясь на тех из них, которые ограничиваются отрывочными словами и фразами156, приведём несколько строк из одного нравоучительного трактата Плутарха, заслуживающих внимания как по относительной полноте и определённости высказанных здесь суждений, так и потому, что эти последние являются продуктом вовсе не склонной к оригинальничанию мысли популярного морализатора, которого без большой хронологической натяжки можно отнести к числу старших современников Геренния Модестина157. Составитель трактата различает три типа супружеских отношений по подобию того, как современные ему „философы» подразделяли предметы (τἁ σώματα) на собирательные, состоящие из отдельных, самостоятельно существующих вещей и лиц (как флот, войско), составные из разных, механически соединённых частей (как дом, корабль) и цельные, объединённые и органически связанные самою природою (как любое из животных). Союз любящих супругов представляет такое полное внутреннее единство, что его можно сопоставить с предметами третьей группы; при женитьбе из-за приданого или ради приобретения потомства получается лишь механическая сплочённость; там же, где основою сближения служит только телесно-половая потребность, супруги остаются внутренне обособленными, и „их скорее можно считать соквартирантами, чем соучастниками общей жизни (oὓς συνoικεῖv ἄv τις ἀλλήλoις, oὐ συμβιoῦv, voμίσειεv). Нужно же, чтобы как жидкости, по словам естественников, смешиваются одна с другой, так и у состоящих в браке и тела́, и имущество, и друзья, и домашние были общие (δεῖ δέ... τῶν γαμoύvτωv καì σώματα, καì χϱήματα, καì φίλoυς, καì θἰκείoυς ἀvαμιχϑῆvαι δἰ ἀλλήλωv). Поэтому-то и римский законодатель запретил супругам давать и брать друг от друга дары, чтобы ни в чём не считали они себя только частичными соучастниками, а считали бы всё общим»158. Оставляя в стороне не совсем удачную ссылку на авторитет римского законодательства159, нельзя не отдать справедливости древнему моралисту в отношении ясности и определённости его взглядов на нормальный строй взаимных отношений между членами брачной четы. Само собою понятно, что от писателей древне-христианских мы в праве ожидать не меньше того, что было доступно нравственному чувству и сознанию язычника. И действительно, стоит лишь сопоставить выше приведённые рассуждения с словами св. Acтерия Амасийского в одной из его „бесед», чтобы видеть, кому должно быть отдано преимущество большого углубления во все подробности обыденной жизни, открывающая возможность одному из супругов проявить своё участие к судьбе другого. Жена – говорит названный учитель христианской нравственности, обращаясь к мужу – есть часть тебя самого, „помощница, сотрудница в провождении жизни, в рождении детей; она – поддержка в болезни, утешение в скорбях, страж дома, сокровищница имущества. Она печалится твоими печалями и радуется твоими радостями. Вместе с тобою владеет она богатством, если есть таковое, тяготу бедности облегчает экономией; искусно и твёрдо противостоит неприятностям, на неё направляющимся; постоянно трудится над воспитанием детей, закрепощённая сожительством с тобою. А если случится какое-либо несчастное стечение обстоятельств, она погружается в скорбь и заботу; между тем как те, кто считаются друзьями, измеряя дружбу временем счастья, отстают в опасностях, а слуги бегут и от господина вместе, и от беды. Остаётся только жена, член страждущей половины; в худых обстоятельствах она прислуживает и заботится о муже, отирая слезу, залечивая раны, если они нанесены ему. Она следует за ним, когда его ведут в темницу, и если дозволят ей войти туда вместе с ним, она охотно разделяет заключение; если же и запрещают ей это, она остаётся при дверях тюрьмы, как собачка, привыкшая к хозяину»160. Нас не должна смущать кажущаяся односторонность этой яркой картины женской преданности и самоотвержения, имеющей для себя лишь отрицательную параллель в дальнейших рассуждениях св. Отца, представляющих суровое изобличение грубого эгоизма мужей с „звероподобным и необузданным» образом мыслей. Их легкомысленное и жестокое своекорыстие, противное требованиям природы, выставляется, правда, в таких чертах, которые не могли бы иметь места при взгляде на жену, как „союзницу жизни, а не служанку на несколько дней»161. Но уже самая резкость этих, конечно, тоже односторонних обличений достаточно ясно говорит об умышленной сгущённости красок для получения более бьющей в глаза противоположности ранее нарисованным образам, равно как и о том, что идеальный строй супружеских отношений должен мыслиться в очертаниях, далёких от этой противоположности. Очевидно, здесь дело лишь в литературном приёме, посредством которого раскрывается мысль об одинаковости, по крайней мере – в основном и существенном, обоюдных обязанностей, лежащих на муже и жене, как участниках „общего жребия», причём самоотверженная преданность одной служит поучительным примером для другого. Нужно, впрочем, заметить, что уже по самому характеру и цели того произведения, из которого заимствовано вышеприведённое свидетельство, в нём нельзя ожидать раскрытия христианского понятия о взаимных отношениях между супругами во всей его возвышенной полноте. Предназначая свои увещания, как мы уже видели, для тех, чьи помыслы всецело определяются своекорыстными мотивами, и желая выставить на вид убедительные даже для таких грубых натур побуждения к семейной справедливости, древне-христианский оратор, по-видимому, не без умысла ограничился в своих указаниях мужу на возможную „пользу от жены» почти исключительно областью житейско-практических интересов. Но существуют помимо их другие, не материальные ценности, между которыми первое место принадлежит святыне религиозного чувства. Для людей с развитым нравственным сознанием он значит неизмеримо больше всех внешних благ, и если полнота супружеского жизнеобщения не допускает обособленности даже мелких, обыденных забот, то ясно, насколько далёким от своего этического идеала должен представляться брачный союз, участники которого оказываются глубоко разъединёнными в своих воззрениях и верованиях. Да и то неполное „объединение жизненной участи», которое не идёт дальше обоюдной готовности на материальные жертвы, едва-ли может быть признано очень устойчивым там, где нет единства духовных основ, определяющих человеческую жизнедеятельность. Неподдельная искренность участия с одной стороны и доверчивое обращение к нему в трудных обстоятельствах жизни с другой не будут встречать препятствий для своего осуществления только в том случае, когда взаимное расположение друг к другу членов брачной четы не отравлено сознанием их внутренней отчуждённости в понятиях и взглядах, характеризующих нравственную личность каждого. Вот почему христианский идеал „общения всей жизни» супругов предполагает необходимо и прежде всего – единение их в том, что для верующей души составляет её драгоценнейшее достояние. Превосходное раскрытие сейчас намеченных мыслей даёт Тертуллиан в своём сочинении „К жене», с умилением восхваляя „союз двух верующих одного упования, одних правил жизни (unius disciplinae), одного служения. Оба они – продолжает названный автор – дети одного Отца (fratres), оба рабы одного Господа (conservi); нет у них разделения ни в духе, ни в теле. Воистину двое в одной плоти; где плоть одна, один и дух. Вместе они молятся, вместе склоняются ниц (volutantur), вместе постятся, взаимно наставляя, увещевая и поддерживая друг друга. Оба равномерные участники в церкви, за трапезой Божией (in conti vio Dei), в трудных обстоятельствах, в преследованиях, в утешениях; ничего не скрывают друг от друга, один другого не избегает, один другому не в тягость; беспрепятственно навещается больной, оказывается помощь нуждающемуся; подаяние милостыни без наказаний162, священнодействия без опасений, ежедневное усердие (религиозное) без препятствий; не украдкой возлагаемое крестное знамение (signatio), не трепетное приветствие, не молчаливое благословение. Вместе поют они псалмы и гимны, стараясь превзойти друг друга в восхвалении Бога своего. Видя и слыша это, Христос радуется и посылает им Свой мир; где двое, тут и Он, а где Он, там нет худого»163.

Представленное толкование слов: „consortium omnis vitae», характеризуя супружеский союз в качестве нравственно-бытового явления, по-видимому, подтверждает высказываемую некоторыми исследователями мысль, что комментируемая формула Модестина содержит в себе, между прочим, такие черты, которые представляются излишними в юридическом определении брака; но это – только по-видимому. Указанное мнение было бы неоспоримой истиной только в том случае, если бы в занимающую нас теперь часть этой формулы нельзя было вложить никакого юридического содержания и если бы, с другой стороны, правовая квалификация супружества нисколько не менялась от наличности или отсутствия этических признаков, заключающихся в представлении о нём, как „полном общении жизни». Но ни того, ни другого в действительности не возможно утверждать в настоящем случае. Полнота, исключительность и неразрывность супружеского жизнеобщения не есть только этический идеал, не находящий себе никакого коррелята в требованиях положительного права, современного или близкого к моменту формулировки данного бракоопределительного изречения. Конечно, в этом, как и во всяком другом, аналогичном случае нельзя требовать от законодательства строгой и неуклонной настойчивости в проведении моральных воззрений; но для обоснования высказанного нами суждения достаточно уже и того, если юридические источники дают возможность констатировать существование в классическом римском праве хоть небольшого числа норм, отражающих в себе взгляд на супружество, как consortium omnis vitae. А затем – нельзя не убедиться при внимательном исследовании, что для надлежащего уяснения юридической природы брака далеко не безразлична та степень внимания, какая удаляется наличности в супружеских отношениях того морально-психологического элемента, над которым – говоря словами одного иностранного автора – „das Recht kein Gewalt hat»164. В качестве этической характеристики супружества, дающей, однако, возможность при помощи хотя бы отрицательных признаков, добытых путём обратных заключений, полнее раскрыть взгляд знаменитого римского юриста на правовую сущность данного института165, комментируемая фраза не была бы, следовательно, лишней даже в том случае, если бы и совсем не имела для себя параллелей в положительных узаконениях, частично выражающих ту же самую мысль о единстве и нераздельности общего „жребия жизни», выпадающего на долю членов, брачной четы.

Мы не видим необходимости входить теперь же в подробное обоснование своего вышеуказанного мнения вторым из намеченных здесь приёмов. К вопросу о значении чисто-этических элементов супружеского жизнеобщения удобнее будет вернуться впоследствии, при установлении общих выводов из анализа модестиновой формулы. На этот же раз ограничимся указанием лишь тех, принадлежащих ещё языческому Риму и отсюда реципированных византийским христианским законодательством, правоопределений, в которых можно подметить прямое соответствие возвышенному взгляду на брак, как consortium omnis vitae в разъяснённом выше значении.

Из всех проявлений необходимого при таком взгляде участия одного из супругов в жизненной судьбе другого наиболее трудно поддающимися точной правовой регламентация, без сомнения, должны быть признаны те, которые свидетельствуют о нравственной солидарности обеих сторон, представляющих в этом отношении как бы единую, нераздельную личность. В нормальном брачном союзе муж и жена не могут не сознавать обоюдной обязанности поддерживать, по мере сил, честь и достоинство друг друга, как свои собственные; но этого сознания, глубоко-индивидуального по существу и очень изменчивого в содержании своих требований, нельзя облечь сполна в форму общих законодательных предписаний, со свойственным им характером внешней принудительности. Нисколько не удивительна, поэтому, намеренная сдержанность римских юристов и законодателей, признавших личные отношения между супругами почти всецело областью нравственной свободы, а не права166. Но тем заметнее выступают на вид немногочисленные указания источников, подтверждающие ту мысль, что нравственное единение супругов в некоторых случаях могло стать основанием юридических прав и обязанностей. Не останавливаясь на таких изречениях, которые отмечают, в качестве характеристического признака правильных отношений между членами брачной черты, взаимное уважение их друг к другу167 и обоюдную обязанность участливо относиться к житейским невзгодам, постигающим одного из них168, достаточно указать лишь три следующих нормы, вполне определённо усвояющих идеальному требованию нераздельности нравственных интересов мужа и жены значение юридического принципа: а) римское право, отдавая первое место в семейном союзе мужу, между прочим, в виду того, что major dignitas est in sexu virili169, считает его естественным покровителем жены и уполномочивает, в случае нанесения ей кем-либо обиды, судебно преследовать обидчика от своего имени, так как обида жене есть injuria mediata и для мужа170; оно б) освобождает мужа от обязанности выступать в качестве свидетеля обвинения, когда подсудимой является жена, или наоборот171 и в) запрещает супругам вчинять друг против друга штрафные и инфамирующие иски172. Смысл этих правоопределений и значение их для иллюстрации раскрываемого нами тезиса настолько ясны сами по себе, что не нуждаются в дальнейших комментариях.

Взаимные обязанности и права римских супругов всего менее, казалось бы, способны были отразить на себе влияние понятий, обобщаемых рассматриваемой частью модестиновой формулы, в случае конфликта имущественных интересов мужа и жены. Не касаясь пока подробностей, напомним лишь известное уже нам положение, что общность и нераздельность этих интересов всегда были „чужды римскому правосознанию»173,которое первоначально совсем не допускало возможности для жены иметь личную собственность, а после признания её субъектом имущественных прав твёрдо держалось принципа строгой обособленности последних от таковых же прав мужа174. И при всём том мы имеем возможность отметить одно узаконение, которое, не нарушая этого принципа, обнаруживает тенденцию примирить его с требованиями обоюдной снисходительности друг к другу участников „общей жизни» Разумеем предоставление каждому из них особой льготы (beneticium competentiae) в случае взыскания с него по иску другого супруга, состоящей в том, что требование уплаты не должно превосходить наличных средств ответчика, который лишь in quantum facere potest, condemnandus est175. Такая снисходительность была бы непонятна, если бы этическая сторона личных отношений между членами брачной четы не признавалась законодателем стоя́щею выше своекорыстных расчётов каждого из них.

Гораздо яснее и определённее, чем во всех вышеуказанных примерах, выступает перед нами юридическая сторона „общего жребия жизни» супругов в тех определениях римского права, которыми уравнивается гражданское и сословное положение лиц, связанных узами брака. Не трудно догадаться, какая из двух сторон должна была получить при этом значение показателя их общей правоспособности. В качестве главы семьи (paterfamilias) муж не мог зависеть в своих общих гражданских полномочиях от одного из её членов, и потому своей правовой личностью давал мерило для определения гражданских и сословных прав жены. Последняя вместе с родовым именем своего супруга176 принимала и его гражданско-социальное положение (status и dignitas), – поднималась или опускалась до него, смотря по тому, каково было её прежнее положение до замужества177, и до конца сохраняла приобретённые в силу этого принципа права и преимущества, если не вступала в новый брак с лицом minoris ordinis178. Важно отметить при этом, с какою настойчивостью законодательная власть, не смотря на все затруднения, старалась выдержать свой взгляд на супругов, как участников „общего жребия» в только-что указанном смысле. В эпоху резкого социального неравенства и глубокой классовой обособленности, свойственной древнему миру, изменения в гражданском и сословном положении лица не могли, в обычном порядке, простираться далее известных границ, допускаемых традиционной политикой и моралью. Вследствие этого должна была представляться невозможною, в частности, передача мужем своего общественного „достоинства» жене или переход её в status мужа при слишком большом неравенстве между ними в данном отношении (напр., при браках лиц сенаторского звания с вольноотпущенными, представителями некоторых зазорных профессий и т.п.). Положительное законодательство, складывавшееся под действием названных предубеждений, не могло, конечно, не считаться с этими последними, но при этом ясно обнаружило, какими глубокими корнями держалось уже в языческом правосознании нравственно юридическое требование общественного равенства супругов. Не желая отступить от этого требования и не имея сил настоять на его безусловном применении, оно предпочло совсем запретить браки между некоторыми „несоответствующими» друг другу по своему общественному положению и достоинству (impares honestate) лицами179 и создать для них особую, уже известную нам180 форму подобобрачного сожительства (конкубинат). Разумеется, такое запрещение не могло удержаться навсегда среди последователей новой религии, ставящей достоинство и права человеческой личности выше всяких сословных подразделений. Однако, оно ещё продолжало сохранять своё действие при первых христианских императорах и, после частичного ограничения при Юстине181, было окончательно отменено лишь Юстинианом182, который, как известно, сам был женат на бывшей актрисе и женщине очень лёгких нравов – Феодоре.

Не менее выразительным подтверждением того, что на модестиновское „consortium vitae» нельзя смотреть только как на этический идеал, нужно признать и требование совместной жизни супругов, заключающееся не только – а) в указаниях источников римского права на место жительства мужа, как на domicilium necessarium жены183, но и – б) в предоставлении первому интердикта de uxore exhibenda et ducenda против всякого, задержавшего её, не исключая её отца и матери184. О том значении, какое придавалось факту совместной жизни среди других признаков нормального супружества, довольно ясно говорит и исключительная важность обряда водворения невесты в доме жениха в составе бракозаключительного церемониала, к чему мы будем иметь случай возвратиться в другом месте своего исследования.

Но самое главное доказательство защищаемого нами теперь положения заключается в громадной массе правового материала, свидетельствующего о продолжительной и упорной работе правосознания над уяснением и проведением в жизнь, посредством законодательных определений, идеального воззрения на брак, как союз двух лиц пожизненно-нерасторжимый. Мы уже знаем, что указанием на это только свойство его некоторые исследователи готовы ограничить весь смысл второй части модестиновой формулы. Замечательно, однако, что именно в таком-то понимании „consortium omnis vitae» и кажется другим, а иногда и тем же самым учёным авторам наименее уместным в юридическом определении римского брака185. Это обстоятельство, вместе с другими побуждениями, которые станут ясны в дальнейшем ходе работы, заставляет нас несколько дольше задержать внимание читателя на идее брачной нерасторжимости и её выражение в нормах положительного права.

Нельзя отрицать того, что идеальное требование пожизненной неразрывности супружеского союза далеко не в надлежащей мере было сознано дохристианскою древностью и не везде строго поддерживалось законодательными средствами даже в последующие времена. Самым грубым, но – справедливость требует добавить – и самым редким уклонением от него нужно признать дозволение временных браков, возможное, конечно, только там, где совершенно отсутствует понятие о браке, как полном единении двух человеческих личностей и их жизненной судьбы186. Но и помимо этого исторически засвидетельствованные представления о прочности супружеского союза нередко могут показаться очень далёкими от мысли о его нерасторжимости. Заботы законодателей дохристианского мира в урегулировании брака с рассматриваемой стороны обычно не шли дальше того, чтобы хоть несколько ограничить полный произвол в деле прекращения супружества и поставить столь важный по своим последствиям акт в известные рамки, предписываемые требованиями общественного блага и нравственного чувства187. Что касается, в частности, римского права, нормы которого представляют для нас в настоящем случае ближайший интерес, то здесь принцип абсолютной нерасторжимости брака был так же мало известен, как и в других законодательствах древности188; а в ту эпоху, к которой относится составление модестиновой формулы, по замечанию учёнейшего исследователя, даже „ничто не было легче расторжимо, чем брак»189. Не говоря о целом ряде законных оснований, дававших право каждому члену супружеской четы послать другому герudium190 расторжение брака могло состояться и без всяких официально констатированных причин, по простому обоюдному соглашению сторон191 и даже по желанию одной из них192. Но как ни внушительны только что указанные данные, было бы всё-таки, слишком поспешно, на наш взгляд, строить на них решительное заключение, что у римлян совсем „не было понятия о нерасторжимости брачных уз»193. Даже те учёные исследователи, которые склоняются в сторону подобного мнения, не могут не признать действия оспариваемого принципа в указанную эпоху, по крайней мере – постольку, поскольку брак в самый момент своего установления мыслится как союз, не допускавший никаких произвольных соглашений относительно его условной продолжительности194 и это вполне подтверждается справками в источниках. Не только сами брачующиеся или те, кто „соглашались» от их имени (если они – personae alieni juris), не в праве были наметить какого-либо срока или не предусмотренных законом обстоятельств, наступление которых должно расторгнуть устанавливаемую связь, но даже и со стороны третьих лиц предоставление выгод одному из супругов под условием: si divortetur – признавалось несогласным с требованиями нравственности (contra bonos mores) и потому не имеющим силы в той своей части, которою предъявляется незаконное требование195. Правда, наряду с этим императорское законодательство языческой эпохи заботливо ограждает возможность беспрепятственного прекращения брака в тех случаях, когда дальнейшее существование его de jure могло бы быть достигнуто лишь ценою насилия над чувством и волею одного или обоих супругов. Оно объявляет, поэтому, недействительными все простые договоры и стипуляции при заключении брака, заранее исключающие развод под угрозою штрафа196. Но не трудно убедиться, что недопущение принудительной нерасторжимости брачных отношений само по себе ещё не есть бесспорное доказательство равнодушия законодателя к прочности супружеского союза. Не много нужно наблюдательности и умственных усилий для усвоения той простой истины, что полнота и неразрывность жизнеобщения в названном союзе, признаваемые за идеал нравственным сознанием, не менее важны и с точки зрения общественно-политических интересов, на страже которых стоит положительное право. Последнее не может, однако, ставить своею задачею – насильственно проводить в жизнь этот идеал с доктринёрскою прямолинейностью, закрывая глаза на те, всегда возможные в действительности, обстоятельства, которые способны нарушить нормальный строй семьи и создать разрыв и рознь на месте былого единения. Поступать иначе значило бы сознательно приносить внутреннюю сущность человеческих отношений в жертву внешней форме, так как самое требование пожизненной нерасторжимости брака имеет своё главное основание и оправдание именно в том, что нормальный супружеский союз по своему этическому содержанию есть consortiam omnis vitae. Ясно, что там, где этого содержания уже нет налицо, отпадает и нравственно-психологическая необходимость упомянутого требования, принудительная поддержка которого может быть оправдана затем лишь соображениями чисто-практического характера. Не следует, однако, забывать, что соображения того же порядка способны направлять мысль и в противоположную сторону – к признанию бесполезности в одних случаях и опасности в других насильственно закрепощать человеческую личность. Вот почему законодательная власть, при полном уважении к нравственному достоинству супружеского союза и самом искреннем желании оградить его прочность, оказывается обыкновенно вынужденной допустить, во избежание бо́льших зол, определённый круг законных оснований для развода197. Но, устанавливая эти основания, она предусматривает фактические поводы к применению их точно так же, как и всякое другое отклонение от нормы, которое не превращает в частный случай того, что должно быть признано общим правилом. Мы готовы пойти ещё дальше – и сказать, что даже беспрепятственность разводов ex consensu не может считаться решающим аргументов в вопросе о том, признаётся ли в данной правовой системе, как принцип, идея брачной нерасторжимости. Не будем отрицать того, что на практике полная свобода расторжения юридических уз брака обычно ведёт к громадным злоупотреблениям, как это было, между прочим, и в римской империи198; но было бы детскою наивностью заключать отсюда о легкомысленном пренебрежении органов законодательства к твёрдости семейных основ. Предоставление права самим заинтересованным лицам по обоюдному решению порывать самую интимную из человеческих связей означает не более того, что общественная власть не берёт на свою ответственность исчерпывающее определение случаев, когда принудительная охрана одной только оболочки супружества не может быть признана разумной и целесообразной. При этом само собою предполагается, что те, кто ранее изъявили не вынужденное согласие на consortium omnis vitae, серьёзнее других способны взвесить мотивы противоположного решения, – и не вина законодателя, когда действительность не оправдывает этих его расчётов. Если и возможен упрёк по его адресу, то никак не за отсутствие уважения к нравственному достоинству брака, а разве за излишнее доверие к той общественной среде, для которой предназначает он свою либеральную норму.

Гораздо яснее и последовательнее, чем в моральных и юридических доктринах дохристианского мира, идея принципиальной нерасторжимости супружества выражена и осуществлена в христианстве, соответственно его более возвышенному пониманию нравственной природы брака. В учении Самого Христа неразрывная прочность супружеского союза является прямым следствием того внутреннего объединения двух человеческих личностей, основа которого заложена в творческом акте создания первой брачной четы: „что Бог сочетал, того человек да не разлучает»199. Однако, и здесь, при должном внимании к тексту и духу евангельских наставлений, нельзя найти мысли о безусловной и принудительной нерасторжимости брачных уз: достаточно напомнить, что указание на допустимость прекращения брака ἐπì πoϱvεία следует в евангельском рассказе почти непосредственно за вышеприведённым изречением200, ослабляя категоричность содержащегося в нём нравственного требования201. То же самое нужно сказать и по поводу слов ап. Павла, повелевающего „жене не разводиться с мужем» и „мужу не оставлять жены своей» (1Кор. 7:10–11): общая заповедь о нерасторжимости брака непосредственно затем (1Кор. 7:12–15) пополняется указанием на случай, когда, на почве различия религиозных верований мужа и жены, для „верного» члена супружеской четы открывается возможность считать себя не связанным впредь брачными узами с супругом „неверным» (ἄπιστoς), т. е. не-христианином202. Намечаемая этими сопоставлениями комбинация идеального взгляда на брак, как неразрывный союз, с необходимостью уступок человеческому несовершенству неизбежно должна была стать руководящим образцом и для суждений по этому вопросу в произведениях древне-христианских писателей. Разумеется, здесь нет недостатка в увещаниях к сохранению целости супружеского союза203, причём, кроме ссылки на основоположительное ветхозаветное изречение и его подтверждение в евангелии, выставлялся и ряд других оснований против произвольного расторжения людьми того, что сочетал Бог204. Но само собою понятно, что настойчивость этих увещаний не могла переступать известных границ, указанных Писанием; и если пример апостольской снисходительности (1Кор. 7:15) не налагал непременного обязательства следовать ему205, то наставления самого Христа (Мф. 19:9) и (Мф. 5:32) должны были сохранять весь свой непререкаемый авторитет для Его последователей. Самые строгие требования представителей церковной мысли относительно прочности супружеского союза не шли, поэтому, далее того положения, что брак, естественно прекращаемый смертью одного из супругов206, может быть законно расторгнут лишь по вине прелюбодеяния207. Последнее, конечно, имелось при этом в виду, прежде всего, в своём прямом и буквальном значении, охватывавшем, впрочем, в понимании христиан более широкий круг нарушений супружеской верности сравнительно с тем, что разумелось под adulterium в тогдашнем гражданском законодательстве: не только плотская связь жены со всяким посторонним мужниной, но и связь мужа со всякой посторонней женщиной признавалась оскорблением чистоты и святости супружеского союза208, способным оказать разрушительное действие на его внутреннюю прочность и устойчивость209. Прекращение внешней „общности жизни» в том и другом случай представлялось, поэтому, не только дозволительными но даже – по крайней мере, по свидетельству некоторых источников – и необходимым в нравственных интересах потерпевшей стороны210; и если при этом последней настойчиво рекомендуется воздержание от брака с другими лицом при жизни оставленного прелюбодея или прелюбодейки211, то отсюда ещё не следует заключать о невозможности для неё нового супружества, разумеется – по прекращении первого формальным разводом212. В признании прелюбодеяния достаточным поводом к фактическому или и юридическому разрыву брачных уз сходится, таким образом, большинство древних Отцов и Учителей Церкви, убеждающих обычно, на ряду с этим, христианских супругов не расторгать брака ни по какой иной, хотя бы и „законной» причине213. Но уже самое обилие этих увещаний достаточно ясно говорит о том, как далеко отклонялась действительность, с её традиционною расшатанностью семейных начал, от евангельской нормы брачной нерасторжимости214. Да едва-ли и можно было рассчитывать на успех попыток превратить эту нравственную норму в обязательное правило для той общественной среды, в которой широкая свобода разводов была вековою привычкою, почти не знавшею принудительных ограничений путём законодательства. Во всяком случае, одних увещательных напоминаний о недозволительности, по заповеди Христа, расторгать супружеский союз παϱεκτòς λόγoυ πoϱvείας при таких обстоятельствах было, очевидно, не достаточно. Фактические нарушения её не были, конечно, изъяты, сверх того, из сферы церковно-дисциплинарного воздействия215; но это последнее, карая неосновательный с христианской точки зрения развод, не было в состоянии отнять у него значение правомерного акта в обще-юридическом смысле. Нужно заметить ещё, что и сама церковная власть, при оценке подобных отклонений от требований Божьего Закона, не считала себя в праве – как и следовало – совершенно игнорировать силу человеческого обычая216. Не удивительно, в виду всего этого, если в произведениях церковных писателей, принадлежащих даже первым трём векам, когда – по наблюдению исследователей – в суждениях о данном предмете заметна как-бы некоторая боязнь сказать больше того, чему учит Писание217, мы уже встречаемся с не вполне уверенными, правда, попытками раздвинуть круг оснований для развода несколько шире той узкой черты, какая намечается буквою евангельских наставлений218. Постепенно, однако, мысль, направленная таким образом, приобретает гораздо бо́льшую устойчивость, идя к одной и той же цели с двух противоположных концов. Отправляясь от ycловия: εἰ μὴ ἐπì πoϱvείᾳ, оказалось возможным поставить вопрос о том, необходимо ли разуметь в этом случае под „прелюбодеянием» телесно-половую связь, оскорбляющую святость и чистоту супружеского союза. Известно, что в ветхозаветно-библейском употреблении это слово нередко обозначает измену народа Божия своему завету с Иеговой, т. е. грех уклонения от веры в истинного Бога, идолопоклонство и т. п. В период напряжённой борьбы с язычеством, при желании руководителей христианской мысли и жизни оградить не очень твёрдых в вере от возможных соблазнов в интимной обстановке семьи, такое понимание „прелюбодеяния», применённое к указанному изречению Христа, имело все данные стать употребительным в качестве дополнительного ограничения идеальной неразрывности супружества, на что выразительно намекает уже один из „мужей апостольских», говоря об условиях, при которых один из супругов может и должен прекратить сожительство с другим219. Более определённо становятся на этот путь некоторые из последующих церковных писателей220, распространяя, так. образ., евангельскую санкцию развода на применение его в тех случаях, когда продолжение супружества могло быть признано противным христианской совести и религиозно-нравственным интересам одной из сторон. Напомним, что право „верующего» члена брачной четы на разрыв с супругом-язычником могло быть обосновано, сверх того, на известном изречении ап. Павла (1Кор. 7:15), в свою очередь подвергшемся распространительному толкованию221. После этого нам уже не покажутся неожиданными и положительные определения церковной власти, признающие, в известных случаях, paзноверие супругов достаточным основанием для расторжения брачного союза между ними222. К дальнейшему расширению круга дозволительных изъятий из принципа брачной нерасторжимости вела христианскую мысль практическая необходимость обосновать и оправдать более снисходительное отношение к юридически-правильным разводам παϱεκτòς λόγoυ πoϱvείας сравнительно с строгой нравственной оценкой их по евангелию. Как уже было замечено ранее, церковно-дисциплинарная власть, будучи вынужденной считаться с такими разводами, как явлением далеко не исключительным и в христианской среде, не могла не принимать во внимание, в качестве смягчающего вину обстоятельства, соответствия их действующему праву и обычаям. Но можно было пойти в этом направлении и дальше, устранив противоречие некоторых из законных оснований развода духу руководящих библейских наставлений путём презумпций и аналогий, сближающих эти основания, по их этической сущности или по их влиянию на фактическое продолжение совместной жизни супругов, с естественною смертью и прелюбодеянием223. В первом отношении заслуживает внимания 36-е правило св. Василия В., имеющее в виду случай безвестного отсутствия мужа на войне, предусматриваемый тогдашним гражданским законодательством, как основание для жены, при соблюдении некоторых ограничительных условий, считать себя свободною от брака с отсутствующим224. „Жёны воинов, пребывающих в безвестности, сочетавшиеся с другими (στϱaτιώτιδες αἱ τῶν ἀvδϱῶν ἀφατvῶν ὄvτωv γαμηϑεῖσαι), должны были бы, по мысли св. Отца, подлежать общему суждению о тех, „кои не дождались возвращения отсутствующих мужей», т. е., согласно его же 31-му правилу, считаться виновными в прелюбодеянии за поспешное и легкомысленное нарушение долга верности первому мужу прежде удостоверения о смерти его (πϱὂ τoῦ πισϑῆvaι πεϱì τoῦ ϑαvάτoυ αὐτoῦ ). Впрочем, – прибавляет к этому конец 36-го правила – „здесь (т. е. в случае безвестного отсутствия на войне) дело достойно некоего снисхождения, поелику более вероятно заключение о смерти (διὰ τò μᾶλλoυ πϱός ϑάvατoυ εἶvαι τὴν ὑπόvoιαv)». Та же самая мотивировка церковной снисходительности при указанных обстоятельствах буквально повторяется и в 93-м правиле Трулльского собора, которое важно для нас в том отношении, что им совершенно устраняется неясность относительно признания Церковью действительным нового брака жены, муж которой находится в безвестном отсутствии225. Последнее, таким образом, вводится указанными правилами в круг признанных Церковью бракорасторгающих обстоятельств в полном и точном значении этого слова, причём уже наперёд можно было предусматривать распространение в будущем того, что первоначально дозволялось лишь определённой категории лиц, и на другие случаи, когда допустимо вероятное предположение о физической смерти одного из супругов226. Не осталась без применения при теоретическом обосновании бракоразводных поводов и аналогия с физической смертью, как это можно видеть из содержащихся в источниках мотивировки последствий, проистекающих для остающегося „в миру» члена супружеской четы по принятии другим монашества227. Насколько растяжимым, в свою очередь, могло оказаться в христианской бракоразводной практике евангельское εἰ μὴ ἐπì πoϱvείᾳ помимо фигурального значения последнего термина (о чём была речь выше), можно судить отчасти уже по тому, что такому горячему поборнику брачной нерасторжимости, как блаж. Иероним, одно подозрение прелюбодеяния казалось достаточным поводом для оставления мужем жены и наоборот228. Нет надобности, конечно, пояснять, что при этом молчаливо предполагаются те или другие объективные основания супружеской подозрительности, подобный тем, напр., которые определённо указаны были, немного позже, в гражданском законодательстве229. Сюда же нужно отнести и факт злонамеренного оставления женою мужа, указание на который, как повод к расторжению брака, содержится в 9-м и 35-м пр. св. Василия Великого230. Правда, что в тексте обоих канонов нет никакого прямого обоснования бракорасторгающей силы названного обстоятельства, да и самое замечание о праве злонамеренно покинутого мужа вступить в новый брак выражено лишь в виде косвенного намёка – в словах: „снисхождение же окажется ему в том, да будет в общении с церковью»231. Однако и этот намёк может, в конце концов, навести на основательную догадку относительно того пути, который привёл христианскую мысль к признанно дозволительности развода в указанном случае. Как видно из приведённых слов, злонамеренно оставленный супруг, предполагается – уже обязавшийся новым браком, принимается в церковное общение без намёка на какую-бы то ни было епитимию, хотя бы только за второбрачие. Церковная снисходительность простирается здесь до такой степени, которая была бы не мыслима для тогдашней церковной дисциплины при возможности сомнения в безусловной основательности расторжения первого брака при жизни одного из супругов; а такое бесспорное основание представляет собою по евангельскому указанию, только λόγoς πoϱvείας. Вот почему мы считаем вполне отвечающим истинному смыслу рассматриваемой канонической нормы замечание одного из наших учёных-канонистов относительно сущности „злого намерения» (dolus), выражающегося как в оставлении одним супругом другого, так и в отмеченных выше обстоятельствах, признанных древним гражданским законодательством за достаточную причину развода. „Деяния эти, по внешности не преступные, – говорит проф. Заозерский – могут служить твёрдым основанием для предположения прелюбодейной цели. Дело судьи – взвесить их с этой точки зрения и раскрыть: случайны они, не верно оцениваются ревнивым мужем, плод недоразумения, или же служат выражением преступного намерения и скрывают преступное отношение, преступную связь неверной жены и измену мужу. В таком случае суд изрекает приговор расторжения на основании словесе прелюбодейнаго"232. Если припомнить, наконец, что ещё Ориген – и, без сомнения, не он один в своё время – задавался вопросом о том, не следует ли, в виду дозволительности развода по прелюбодеянию, считать его не запрещённым и тогда, когда одним из супругов совершён проступок „хуже прелюбодеяния и любодеяния»233, то перед нами будет на лицо вся совокупность тех приёмов, посредством которых христианско-церковная мысль издревле старалась перекинуть необходимый соединительный мост между строгостью евангельской нравственной заповеди о разводе и практическою невозможностью её строго последовательного буквального применения. В результате получилось признание и оправдание дозволительности прекращения брака, кроме смерти и прелюбодеяния, по целому ряду других причин, исчерпывающего перечня которых мы напрасно стали бы, однако, искать в произведениях древне-христианских писателей и во вселенско-церковных канонах. И это вполне понятно: в данном случае Церкви и её представителям приходилось действовать не в направлении раскрытия своего собственного руководящего принципа, а отыскивать меру допустимой снисходительности к силе укоренившегося обычая, излишне поощряемого тогдашними нормами гражданско-бракоразводного права. Задача, подлежавшая разрешению, заключалась в оценке тех или других, признанных в действующем законодательстве, оснований развода, которые надлежало принять или отвергнуть, высказываясь по поводу их в зависимости от частных явлений жизни и в связи с обстоятельствами, вызывавшими потребность в такого рода разъяснениях. Ограничения последней, естественно, не идут дальше евангельской нормы в тех случаях, когда мы имеем дело с опытами библейской экзегезы или нравственного назидания; но в области церковно-дисциплинарной уступчивость требованиям жизни, разнообразясь по индивидуальным особенностям лиц и отношений, долгое время не имела строго определённых устойчивых границ, простираясь иногда до того, что развод ἕveκev τίνος προφάδεως не только из-за прелюбодеяния и блуда, но и вообще κακῆς αιτίας, признавался не подпадающим под осуждение „Божественного Слова»234.

Если, таким образом, церковное правосознание, отправляясь от евангельской нормы брачной нерасторжимости, оказалось вынужденным, в конечном результате, допустить ряд уступок действовавшему гражданскому законодательству, то в свою очередь и это последнее не могло не испытать на себе обратного влияния Церкви. Признание христианства господствующей религией в Греко-Римской империи делало необходимым, рано или поздно, преобразование положительного права (в частности, – и бракоразводного), выросшего на нехристианской почве. Не говоря уже о таком мотиве, как сознание гражданско-законодательною властью своего призвания в христианском государстве, к этому побуждали её в некоторых случаях и прямые ходатайства со стороны власти церковной, искавшей государственного содействия для проведения в жизнь своих воззрений и принципов235. Но не трудно угадать, с другой стороны, что христианизация гражданского законодательства об основаниях брачного развода, при всей своей неизбежности, могла совершаться лишь постепенно и не без колебаний, встречая сильное противодействие в устойчивости традиционных понятий и навыков данной общественной среды. Следы этих колебаний между старыми и новыми началами, между требованиями освящённого религией принципа и соображениями о его практической удобоосуществимости явственно выступают перед нами в ранних попытках христианских императоров ограничить былой произвол в деле расторжения супружеств. Было бы несправедливо умалять значение тех узаконений, посредством которых верховная государственная власть, начиная с Константина В., усиливалась придать прочность супружеским союзам, допуская прекращение их лишь по определённым, точно указанным основаниям, осуждая „беспричинные» разводы и подвергая виновников их строгой законной ответственности236. Без сомнения, это уже было началом победы новых влияний, предуказывавшим их дальнейшие успехи в будущем; но на ряду с этим в области гражданского бракоразводного права ещё многое продолжало сохранять на себе отпечаток тяготения к прошлому. Характерным подтверждением сказанного может служить положение, занятое императорским законодательством в отношении к разводам ex consensu, никогда не встречавшим сочувствия в представителях церковной мысли. Оценка таких разводов властью гражданской была гораздо снисходительнее, и прекращение брака по обоюдному соглашению сторон продолжало считаться законно-дозволенным много времени спустя после того, как был запрещён односторонний разрыв супружеских уз помимо какого-либо из указанных в законе поводов237. Император Юстиниан, у которого не в одном этом случае наклонности ревностного церковника и богослова берут перевес над тенденциями официального продолжателя римских правовых традиций, первый решился, да и то не сразу238, порвать с последними в данном вопросе и воспретить разводы ἁπὑ συναι ι έύεώς, кроме тех, впрочем, которые предпринимаются ради высших религиозно-нравственных целей239. Но этому узаконению не надолго удалось сохранить свою силу: уже ближайший преемник знаменитого законодателя вынужден был возвратить своим подданным право расторгать браки по взаимному согласию, ввиду чрезвычайно печальных последствий применения новой нормы на практике240. Не более удачными оказались и две следующие законодательные попытки, уже в VIII столетии, исключить добровольное соглашение сторон из числа законных оснований для развода241, так как их постигла участь одинаковая с вышеупомянутой новеллой Юстиниана242. Только со времени опубликования „Василик» положение византийского гражданского законодательства в данном пункте определилось вполне, и развод ex consensu навсегда отошёл в разряд недозволенных243.

То же самое колебание между старыми навыками и новыми стремлениями к христианизации бракоразводного права заметно и в установлении светскою властью определенных причин, уполномочивающих одного из супругов послать другому repudium. Не говоря уже о том, что намечаемые законом ограничения былой свободы разводов, налагая известную ответственность на сторону, виновную в беспричинном расторжении брака, не обязывали её, вместе с тем, к восстановлению последнего244, – в самых попытках ввести такие ограничения не видно строгой последовательности. Как будто не решаясь окончательно вступить на новый путь, законодатели то суживают245, то расширяют вновь круг законных оснований для развода246. Следы этой неустойчивости можно подметить даже в узаконениях, исходивших, от одного и того же лица. Наиболее плодовитый из византийских законодателей, имп. Юстиниан, неоднократно возвращавшийся, на протяжении сравнительно небольшого времени, к пересмотру норм бракоразводного права247, подобно своим христианским предшественникам, заявляет себя решительным противником произвольного расторжения супружеств citra omnem causam; но в определении того, как должна быть оцениваема та или другая causa, выставляемая заинтересованною стороной, он значительно расходится не только с творцами прежних правоопределений, а и с самим собой. Сначала ему показалось не достаточно тех вовсе не малочисленных поводов к разводу, какие намечены конституцией Феодосия Младшего248, и он присоединил к ним несколько новых, предоставив мужу право безнаказанно отвергнуть жену, если она умышленно произведёт аборт, позволит себе libidinis causa мыться вместе с посторонними мужчинами или, пренебрегая своим замужним положением, станет искать нового супружества249; сверх того, брак мог быть расторгнут и без вины другого супруга – женой или её родителями, si maritus uxori ab initio matrimonii usque ad duos continues annos computandos coire minime valeat250, и мужем в случае избрания его в епископы251. С течением времени, однако, взгляд законодателя на пределы допустимости разрыва брачных уз сильно меняется, и он издаёт, одно за другим, несколько ограничительных постановлений, отмечающих собою в истории византийского бракоразводного права решительный поворот в сторону более строгих требований. Ограничение коснулось как признанных дотоле действовавшими узаконениями оснований для развода cum damno, так и тех поводов, наличность которых, по тогдашним понятиям, делала возможным расторжение брака без каких либо невыгодных последствии для обеих сторон (divortium bona gratia, διαζύγιον κατὰ πρόφασιν εὔλογον). Из обстоятельств этой последней группы, уполномочивавших на односторонний развод, ХХII-я новелла Юстиниана одно (ссылку in metalla) устранила совсем252, а бракорасторгающую силу двух других (безвестного отсутствия мужа на войне или неспособности его к телесно-половому сожительству) обставила более строгими гарантиями их неустранимости253. Несколько позже сделан был ещё новый шаг в том же направлении – и безвестное отсутствие перестало быть законным основанием для развода bona gratia254. Ещё более значительным сокращениям подвергся (в Nov. CXVII, с. 8–9) принятый было раньше список поводов к прекращению брака cum damno. Основательными причинами для такого развода здесь признаны лишь следующие: участие одного из супругов в заговоре против верховной власти или недонесение о нём, покушение на жизнь другого супруга, судебно-доказанное прелюбодеяние и обстоятельства, обычно сопровождающие adulterium или ведущие к нему, – в частности, для иска против мужа – попытка его склонить жену на прелюбодеяние, несправедливое обвинение её в этом преступлении и постоянная связь с посторонней женщиной, живущей в одном доме с законной женой или в том же городе, не прекращённая после двукратного увещания со стороны своих или жениных родственников; против жены – самовольное участие её в пиршествах или купанье с посторонними мужчинами, не вызванная необходимостью ночёвка не у себя дома и посещение театра или цирка без ведома и согласия мужа 255. Сравнительно с упомянутыми ранее256 постановлениями того же законодателя, количество бракоразводных поводов данной группы сократилось, таким образом, больше чем на половину257.

Изложенными определениями юстинианова права ещё не закончились колебания византийского гражданского законодательства в урегулировании бракоразводных дел. Не вдаваясь в подробности, достаточно лишь упомянуть об „Эклоге» императоров-иконоборцев, с её несколько хвастливою попыткой сблизить законодательные нормы о разводе с содержанием евангельской заповеди258. Но всякий крутой и резкий поворот в эту сторону уже заранее был обречён на неудачу в том обществе, которое едва мирилось с осторожною уступчивостью знаменитого творца „новых заповедей», – и бракоразводное право исаврийцев скоро должно было уступить своё место вновь праву юстинианову, реставрированному в „Прохироне»259, „Василиках»260 и отчасти в новеллах Льва Мудрого261. В этой последней своей стадии гражданскому законодательству о разводе удалось получить и церковную санкцию, чему, помимо принятая его в знаменитый номоканон п. Фотия262, не мало содействовал и авторитет византийских канонистов – комментаторов: Зонары, Аристина и Вальсамона, которые также держатся юстинианова законодательства по данному вопросу, совершенно игнорируя Эклогу263. Их точка зрения осталась руководящею и для последующего времени: церковное правосознание, оказав несомненное воздействие на ограничительные постановления христианских императоров об основаниях брачного развода, в свою очередь усвоило конечные результаты продолжительного согласования новых понятий с старыми навыками, – и „бракоразводное право Восточной Церкви поныне в существе своём есть право юстинианово»264. Оно, как мы видели, чуждо католической идеи абсолютной нерасторжимости христианского брака. Но отрешённая от крайностей доктринёрского ригоризма, идея эта никогда не утрачивала своего нормативного значения в области церковного и даже гражданского правосознания на Востоке, допуская те или другие отклонения от неё лишь в виде необходимой уступки житейским требованиям.

Если мы теперь попытаемся подвести конечный итог несколько позатянувшимся пояснительным замечаниям своим ко второй части бракоопределительного изречения, в равной мере принадлежащего римско-языческому и византийско-христианскому праву, то должны будем констатировать общее тому и другому признание брака за такой союз, который ни в содержании охватываемых им взаимоотношений, ни в их продолжительности не может определятся капризною волею сторон, колеблющеюся сменою личных настроений. В каких бы разнообразных формах и степенях ни выражалось это признание в зависимости от целого комплекса исторических условий, – постоянным и неизменным остаётся сознание, что неразрывность и полнота сплетения жизненных интересов мужа и жены составляют необходимую определительную черту нормального супружества. Уклонения от этой нормы возможны и даже – скажем больше – неизбежны во многих случаях, как возможны фактически браки, не имеющие в основе своей глубокого чувства взаимной любви, и как неизбежны отклонения от строго-моногамических требований в виде уступки человеческому несовершенству. Но заключать отсюда, что этический элемент в браке, делающий членов супружеской четы участниками „общего жребия жизни», представляет нечто случайное и не существенное, было бы так же противно голосу человеческой природы, как и низводить „conjunctionem maris et feminae» к одному лишь телесно-половому сожительству.

III. Брак – divini et humani juris communicatio

Неодинаковое понимание этих слов комментаторами и подлинный смысл конца бракоопределительной формулы. Отношение данного текста, по его содержанию, к определениям римского права о возможном соучастии супругов в сфере сакрального и имущественного права. Общение в божественном праве по пониманию византийских канонистов и юристов. Отношение представителей древнехристианской мысли к смешанным бракам, узаконения о них древней церкви и византийского государства. Замечание об имущественных отношениях супругов по византийскому гражданскому законодательству. Общие выводы из анализа определения брака в 48 главе Кормчей.

Нам остаётся рассмотреть последнюю часть модестиновой формулы, определяющую брак, как divini et huinani juris communicatio265. На первый взгляд эти слова не заключают в себе ничего трудного для истолкования, и в понимании их общего смысла сходятся, по-видимому, специалисты в области как римского, так и канонического права, усматривают ли они здесь указание на супружеское „общение всей жизни религиозной и правовой»266, приписывают ли римскому юристу намерение отметить главным образом идею „закономерности» брачного союза, лишь с „тёмным намёком на его религиозный характер»267, или ограничивают непосредственное содержание комментируемой фразы определением в ней одной формально-юридической стороны названного отношения, основанного на „сакральных и людских правах»268. Без сомнения, истинному взгляду глубокомысленного представителя классической юриспруденции на брак в существе дела нисколько не противоречит более или менее ясно проглядывающая во всех этих и подобных им изъяснительных опытах мысль о наличности, сверх ранее нами подробно обследованных, религиозного и правового элемента в нормальном супружестве269. Достаточно, однако, обратить внимание на разнообразие оттенков, вносимых в эту общую мысль под видом почти дословной передачи подлинного бракоопределительного текста, чтобы убедиться в недостаточности такого упрощённого приёма толкования и в необходимости предпочесть ему и на этот раз другой, менее проторённый путь подробного реального комментария, к которому естественно предрасполагает и то общее представление о характере изъясняемой формулы, какое успело сложиться у нас при анализе двух предыдущих её отделов.

Приступая к этой работе, нужно заметить, прежде всего, что построение фразы у Модестина не даст прямого основания говорить о религии и праве вообще, как двух обособленных сферах супружеского взаимообщения, а лишь о двух разновидностях права, обозначенных наименованиями: „jus divinum» и „jus humanum»270. Достаточно вникнуть в указанное обстоятельство, чтобы уяснить себе подлинную сущность воззрения на брак, выраженного в рассматриваемом нами теперь отрывке бракоопределительного текста. Очевидно, что в данном случае речь идёт о супружестве, собственно как правовом институте, причём его религиозная сторона затрагивается мимоходом и лишь постольку, поскольку и она оказывается стоящею в известном определённом соотношении с областью права. Гораздо труднее установить затем, в чём именно усматривается это соотношение составителем формулы, и какое вообще конкретное содержание вносится в законное соединение мужа и жены раздельным упоминанием о праве „божеском» и „человеческом».

Мы не без умысла воздерживались до сих пор дать свой дословный перевод последней части модестинова определения брака. Дело в том, что точный перевод, а затем и весь подбор дальнейших пояснительных замечаний предполагают уже решённым вопрос о том, какой именно смысл нужно придать здесь выражению: „jus divinum et humanum». Между тем, этот вопрос ещё остаётся для нас открытым, а существующее разномыслие в решении его достаточно характеризуется сопоставлением вышеприведённых цитат, где одно и то же сочетание слов, принимаемое авторитетным канонистом за наименование двух, очевидно, различаемых по их происхождению, отделов объективного права, регулирующих брачный институт, обозначает в другой передаче две сферы субъективных прав, т. е. известных, определяемых правовыми требованиями, отношений между супругами, отражающих в себе разностороннюю общность их интересов271. Но если, выделенные из состава формулы, наименования: „Jus divinum» и „Jus humanum» могут быть произвольно понимаемы так и иначе272, то в этом составе они должны, конечно, иметь только один определённый смысл, уяснить который и составляет, следовательно, нашу ближайшую задачу.

Путь к правильному решению её намечается, по нашему мнению, во 1-х, стоящим в тексте, наряду с указанными наименованиями, словом „communicatio»: во 2-х, сопоставлением всего комментируемого отрывка с очень близкими по мысли и самому построению фразы параллелями к нему, имеющимися в других памятниках.

Воспользуемся последовательно всем этим материалом и посмотрим сперва, что можно извлечь для нашей цели из самого текста формулы.

Если обратить внимание на легко определяемый производством и обычным употреблением в аналогичных оборотах речи смысл стоящего здесь слова communicatio273, то трудно будет даже представить себе возможность понять и вразумительно передать „communicatio juris divini et humani», придав упоминаемому здесь двойному „праву» значение внешних законодательных норм. В самом деле, что другое, кроме крайнего недоумения, способна вызвать фраза о каком-то превращении супругами274 в их общее достояние, о каком-то дележе или передаче законодательства религиозного и гражданского? Менее странным по мысли, но не менее неожиданным в „образцовом определении брака» пришлось бы признать приведённое изречение, истолкованное и в смысле общности или соучастия мужа и жены в подчинении предписаниям того и другого права, так как в этом нет решительно ничего характерного именно для супружества. Но удивительный и тёмный набор слов станет вполне удобопонятною речью, если под „божьим» и „человеческим» правом мы будем разуметь две юридически-определённый сферы отношений, из которых в одной (jus humanum) человеческая личность, приходя в соприкосновение с себе подобною, может быть обладательницей известных полномочий, почти всегда связанных с ответными обязанностями, тогда как в другой (jus divinum) она несёт на себе только эти последние275, безраздельно или в соучастии с кем-нибудь. „Communicatio juris divini et humani» и будет означать именно это соучастие или общение супругов в области „человеческих», т. е. гражданских прав и религиозных, имеющих правовой характер, обязанностей.

Чтобы ещё прочнее обосновать полученный нами вывод, обратимся к тем „параллельным местам», сходство которых по содержанию и форме с концом модестинова определения брака уже не раз было отмечено учёными исследователями276.

Обычно указывают две таких параллели к объясняемому тексту. Одна из них, представляющая выдержку из не сохранившихся в подлиннике юридических памятников, усвояемых греческим повествователем о римских древностях Дионисием Галикарнасским277 эпохе первых царей, называет законную супругу κοινωνὸν ἁπάντων χρημάτων τε καì ἱερῶν мужа278. Другая отсылает нас к императорской конституции 242 г., где uxor определяется, как socia rei humanae atque divinae domus279. Внимательно сравнив их по частям и в целом, с своей стороны мы решительно склоняемся к тому заключению, что обе они – лишь разноязычные версии одной и той же фразы, греческий перевод которой, сохранённый писателем августова времени, определяет её хронологическое отношение к модестиновой формуле и представляет очень ценное по самой своей отдалённости от нас свидетельство о понимании технических выражений подлинника.

В последнем их два: „res divina» и „res humana». Выражения эти не раз встречаются в юридических текстах280, причём из сопоставления fr. 1 Dig. XLIII, 1 с fr. 2 § l того же титула с совершенною ясностью обнаруживается, что на языке юриспруденции это – простая замена более сложного способа обозначения правового характера вещей соответственно известному уже нам подразделению их на res divini et humani juris. Имея это в виду, можно было бы понять наименование жены: „socia rei divinae atque humanae» в смысле признания её за подругу или соучастницу мужа во всём, что входит в сферу религиозных обязанностей или гражданских правоотношений, если бы указанные слова не сопровождались в подлиннике ограничительной прибавкой: domus281. При наличности её объём определяемого „соучастия» (societas, κoιvωvία) оказывается гораздо теснее. Если вообще под термином: „divina res» может быть подразумеваем всякий, стоящий вне гражданского оборота (extra commercium), предмета религиозного почитания, то в данном случае, очевидно, имеются в виду только домашние святыни (sacra, τὰ ίεϱά ) и – по связи с ними – те священно действия, отправляя которые в кругу своей семьи, глава её исполнял свой религиозный долг – pro tota familia rem divinam facere282. Равным образом, и „res humana», становясь здесь синонимом rei familiaris283, означает уже не всякий возможный объект человеческого обладания, а только то имущество (bona, τὰ χϱήματα), которое принадлежит дому или семье. „Societas rei divinae atque humanae» есть, следовательно, допускаемое в той или другой мере участие жены, на ряду с мужем, в отправлении домашнего культа и в управлении семейным имуществом.

Изложенные замечания, вполне подтверждающие близкое сходство сохранённых конституцией 242 г., но принадлежащих гораздо более раннему времени слов с концом модестиновой формулы, доказывают вместе с тем и правильность понимания нами текста последней: „divini et humani juris communicatio». Мы берём на себя смелость утверждать даже больше того: выражение Модестина представляет, на наш взгляд, простой перифраз изречения, сложившегося задолго перед тем и составляющего продукт национального римского правосознания, – вывод, лишний раз убеждающий в сомнительности попыток превратить рассматриваемое определение брака в этический афоризм, обязанный своим содержанием и даже самой формой сторонним религиозным или философским влияниям.

Но здесь мы подходим к самому главному возражению, какое может быть выставлено против принятого нами взгляда на происхождение и характер данной бракоопределительной формулы. Для того, чтобы „divini et humani juris communicato» не по однним только внешним, доселе указанным признакам, а и по существу можно было считать за выражение правового принципа, необходимо путём реального комментария этих слов установить их соответствие нормам положительного права. Но это, нужно согласиться, задача – не из лёгких. Решение её, помимо других трудностей, осложняется тем обстоятельством, что римское право знало две разновидности законного супружества: matrimonium сum и sine manu284, существенно отличавшиеся одна от другой именно неодинаковостью религиозно-юридических и имущественно – правовых отношений между членами брачной четы. Правда, в эпоху составления модестиновой формулы первая из этих разновидностей могла встречаться уж только в качестве редкого исключения285 рядом с обычным типом супружеств sine conventione mulieris in manum mariti. Но отсюда нельзя сделать никакого решительного вывода, суживающего намеченную задачу, раз принято за доказанное, что конец анализируемого определения представляет почти дословную репродукцию „законодательного» текста, идущего от тех времён, когда manus mariti и брак были понятиями, неотделимыми одно от другого. Всего естественнее, напротив, заключить по этим данным, что „общение в божьем и человеческом праве» одинаково пригодно для характеристики как строгого, так и свободного брака. Вопрос стоящий у нас на очереди, заключается, следовательно, в том, насколько действительным строем семейно-правовых отношений при той и другой разновидности супружеств оправдывается такое заключение. В ответах на этот вопрос учёные исследователи коренными образом расходятся. Одни из них более или менее решительно склонны считать указанную характеристику совсем не подходящей к свободному супружеству, в виду полной правовой обособленности здесь членов супружеской четы, и во всяком случае – более соответствующими положению сторон в браке cum manu. В частности, относительно общения в сфере divini juris, понимаемого как κοινωνία ἱεϱῶν, полагают, что это – черта, заимствованная от конфарреационной формы брака с её последствиями286, имевшими место если не в первоначальной287, то в позднейшей практике и при других способах перехода жены под власть мужа288. Фактически при браках cum manu была возможна и κοινωνία χϱημάτων, на что прямо и указывают источники, называя подвластную жену почётными именем materfamilias289 и сообщая, что она, при условии полного повиновения мужу во всём, была κυϱία τοῦ οἴхου τòν αὐτὸν τρόπον, ὅνπερ καὶ ὁ ἀνήϱ290. Правового характера такому общению супругов по имуществу не усвояют, впрочем, и сами сторонники рассматриваемого взгляда, ограничивая действительную humani juris communicationem правом жены in manu наследовать мужу в качестве suae heredis291. Иначе решается поставленный выше вопрос другою группою исследователей, настаивающих если не на исключительной применимости комментируемого текста к супружествам sine manu292, то на совершенной произвольности признания его за определение признаков только строгого брака293. Противоположный этому взгляд основывается, как уже сказано, на правовой обособленности супругов при свободном браке, доходившей до того, что юридически они даже не были членами одной и той же familiae. Отсюда и делается тот отрицательный вывод, что между мужем и женой, чужими друг другу в семейно-правовом смысле, не могло быть единения в сфере частного культа. Но ещё старинными исследователями установлено, что этого заключения нельзя распространять на все sacra privata, подразделявшиеся на gentilitia, familiaria и domesticа, соучастие в последних, обычно начинавшееся принесением новобрачными жертвы домашним богам-покровителям в конце обряда in domum deductionis, возможно было и при замужестве sine conventione mulieres in manum mariti294. Да и помимо прямых доказательств этой возможности отрицание её по общим соображениям не представляется достаточно убедительным, так как трудно придумать более неестественное положение, чем то, что замужняя женщина не чтила пенатов того дома, где она разделяла общую судьбу с мужем и детьми295. Гораздо труднее оспаривать выводимое из того же вышеуказанного основания возражение против возможности имущественно-правового общения между супругами, состоящими в браке sine manu: какая communicatio humani juris мыслима там, где даже подарки кажутся опасным средством обогащения одного из членов брачной четы в ущерб интересам другого? Чтобы ослабить это возражение, прибегают обычно к тому же самому приёму, каким доказывается κoιvωvία χϱημάτωv при строгом браке. Утверждают, что как там, так и в свободном супружестве отношения по имуществу должны были определяться не столько юридической их нормировкой, сколько голосом личного чувства и силой житейского обычая. Правовая раздельность имущества, принадлежащего мужу и жене, нисколько не препятствовала им de facto сообща пользоваться всем своим достоянием, и свидетельства источников не оставляют сомнения в том что так именно нередко бывало в действительности296. В сущности, таким образом, на стороне положительного тезиса, поддерживаемого защитниками первого мнения по занимающему нас вопросу, не оказывается никаких особенно веских преимуществ. Правовой характер супружеского общения в сфере divini juris можно считать одинаково твёрдо установленным для обеих разновидностей римского брака; что же касается другого признака, намечаемого бракоопределительной формулой, то представленные доказательства его соответствия как свободному, так и строгому браку одинаково нуждаются в оправдательной ссылке на неуместность слишком резкого разграничения фактической и юридической стороны супружеских отношений297. Этой последней мысли нельзя, конечно, отказать в известной доле основательности; но – нужно заметить с другой стороны – при подобной точке зрения от попытки отыскать в комментируемом тексте выражение правового принципа всего один шаг до признания, что „divini et humani juris сommunicatio» даже и отдалённым образом не имеет в виду юридического положения сторон в браке cum или sine manu, а говорит лишь вообще об „искреннейшем и нераздельном общении» супругов, подобном тому, какое „всегда возможно и между близкими друзьями»298.

Не следует ли нам, в виду сейчас сказанного, признать поставленную себе задачу неразрешимой в полном её объёме и самый взгляд на модестинову формулу, как выражение правового принципа, верным лишь на половину? Такое заключение было бы безусловно правильно, если бы в дополнение к указаниям на фактическое общение римских супругов по имуществу действительно нельзя было выставить никаких доказательств того, что положительному законодательству и юриспруденции также не было чуждо воззрение на членов брачной четы, как соучастников в сфере humani juris. Из нижеследующего будет видно, в чём именно усматриваем мы эти доказательства.

Одно из них, удостоверяющее настоящую humani juris communicationem при строгом браке, уже было упомянуто нами немного ранее. Разумеем то положение римского права, в силу которого жена in manu наследовала своему мужу ab intestato, как sua heres. Этот очень важный, на наш взгляд, аргумент не остался незамеченным некоторыми исследователями, доискивавшимися соответствия комментируемого текста отношением сторон в браке cum manu299, хотя и не оценён ими надлежащим образом. Частичный переход к подвластной жене, по смерти её мужа, прав собственности на оставшееся имущество может, действительно, казаться слишком ничтожным противовесом узаконениям о переходе к мужу всего, что поставленная filiae loco жена имела до брака или приобретала в замужестве. Но чтобы правильно понять идейное соотношение указанных правовых норм, необходимо вникнуть предварительно в подлинный смысл перенесения всех имущественных прав подвластных членов семьи на того, кто стоял во главе её как paterfamilias. Последний, при всей широте своих семейно-имущественных полномочий, в существе дела не был единоличным собственником того, что находилось в его исключительном распоряжении. Настоящим владельцем (dominus) имущества, над собранием которого трудился целый complexus personarum sub uno patrefamilias300, по римскому правовому воззрению является тот же complexus, т. е. семья в составе всех её членов. Эта мысль ясно выражена в замечании одного из классических юристов (Павла) об отношении законных наследников (sui heredes) к наследуемому имуществу. По его словам, в получении наследства „своими» нужно видеть не установление нового, а продолжение прежнего владения собственностью (continuationem dominii), только восполненное не существовавшею ранее для лиц alieni juris возможностью самостоятельно пользоваться своим правом301. При такой конструкции учения о наследовании включение жены в число suorum heredum существенно изменяет представление о ней, как абсолютно-бесправной в сфере humani juris. Оказывается, что она не фактически только, как утверждают, а и de jure была quodammodo domina, соучастница мужа в правах собственности на семейное имущество.

То, что в браке cum manu являлось следствием экономического единства семьи, в свободном супружестве, при формальной принадлежности мужа и жены к разным семьям, имело для себя более глубокую нравственную основу, отражение которой можно проследить и в сфере положительного права. Последнее брало под свою защиту экономические интересы каждого из супругов в отдельности вовсе не затем, чтобы настаивать на безусловности разъединения и даже противоположности их, вопреки нормальной идее супружеского жизнеобщения. Не только по моральному, но и по юридическому воззрению bonum erat mulierem, quae se ipsam marito committit, res etiam ejusdem pati arbitrio gubernari302. Этот принцип находил себе постоянное и обязательное применение в законодательстве о положении приданого (dos) при браке sine manu. Как и всё прочее имущество жены, приданое оставалось её собственностью, но во всё продолжение совместной супружеской жизни состояло in bonis мужа303, облегчая ему onera matrimonii304. Да и в распоряжение тем, что принадлежало жене кроме приданого305, долгое время мужу представлялось право вмешательства даже вопреки её воле. Только конституцией христианских императоров Феодосия и Валентиниана (450 г.) впервые было определено – отнюдь не в ущерб нравственным целям супружества – ut vir in his rebus, quas extra dotem mulier habet, nullam uxore prohibente habeat communionem nec aliquam ei necessitatem imponat306. С другой стороны, и за женой несомненно признавались некоторые права на имущество мужа, в котором societas vitae делала её quodammodo domina307. Этим, между прочим, мотивировали римские юристы и законодатели недопустимость обвинения жены мужем в краже308 или наследниками мужа – в расхищении оставленного им наследства309. Раздельность права собственности каждого супруга на своё имущество нисколько не мешала, таким образом, носителям и выразителям классического правосознания твёрдо помнить и напоминать самим супругам, что в нормальном браке должны быть commixta familia et una domus310.

Представленные цитаты из юридических памятников и пояснительные замечания к ним не могут, конечно, считаться достаточным доказательством обязательной взаимной передачи римскими супругами и уравнения таким образом своих прав по имуществу во всём их объёме. Но этой мысли, действительно чуждой римскому правосознанию, совсем и не содержится в тексте модестиновой формулы, определяющем брак, как humani juris communicatio. Последнее слово этого выражения, взятое само по себе. даёт лишь общее понятие о соучастии, не определяя ближайшим образом его – если можно так выразиться – количественной стороны; a jus humanum, указывая сферу этого соучастия, не заставляет непременно думать, что оно сполна должно быть приведено в правовую форму и стать юридическою необходимостью311. Для нас вполне достаточно, поэтому, установить, что хотя бы только в известных, очерченных выше границах, общение в „человеческом», как и в „божьем» праве несомненно было не только этическим идеалом, но и реальным юридическим признаком обеих разновидностей законного римского брака.

Переходя к вопросу о рецепции рассматриваемой части бракоопределительного текста, по её содержанию, христианским правосознанием – церковным и гражданским, мы остановим своё внимание почти исключительно на том, в чём именно усматривалась им и как проводилась в жизнь communicatio juris divini. Нормировка семейно-имущественных отношений, отражавшая в себе взгляд на христианское супружество, как humani juris communicatio, принадлежит исключительно сфере гражданского законодательства и потому может быть оставлена почти незатронутой в исследовании, интересы которого лежат главным образом в области церковного права.

Как же понималось соучастие или общение супругов в „божьем праве» представителями христианского правосознания?

Византийские канонисты и юристы, приводя усвоенную гражданскими законами модестинову бракоопределительную формулу, единогласно комментируют занимающую нас теперь часть её в смысле требования религиозного единства супругов. Так понимает это выражение составитель номоканона в XIV титулах312 и, следуя ему, Ф. Вальсамон, который в толковании к соответствующему месту названного памятника из сопоставления законов с правилами выводит общее положение, что „верный не сочетавается законным браком с женой неверной»313. Ту же самую мысль, только гораздо полнее, повторяет знаменитый истолкователь памятников церковного права и при изъяснении 72-го правила Трулльского собора. „Гражданский закон – говорит он здесь – определяет брак, как общение и соучастие в божественном и человеческом праве. Соответственно этому устанавляют святые Отцы – не сочетаваться по закону брака православному мужу с еретической женой, или обратно; а если бы случилось что-нибудь таковое – расторгать это сожитие, как неправильное (ἀνυπόστατον): ибо какое, сказано, будет общение у волка с овцой, когда они во всём противоположно думают и враждуют по причине различия в образе жизни? И не только (устанавливают.) расторгать такое сожительство, но и отлучать того, кто дерзнёт на что-либо такое»314. Подобным же образом изъясняется ϑείoυ δικαίoυ κoιvωvία в Синтагме Властаря315 и в анонимной схолии к тому месту Василик, где воспроизведено взятое из Дигест классическое определение брака316.

В приведённых словах Вальсамона мысль о недопустимости брака православного лица с „неверным» или еретическим выступает перед нами со всею определённостью категорического требования. Такое же значение склонны придавать ей и некоторые современные „строгие пуристы», считающие запрещение так называемых „смешанных» браков для христиан нормою divini juris, основанною на апостольском учении, утверждённою авторитетом Вселенской Церкви и сохранявшею во все времена одинаковую обязательность317. В подобных суждениях, при ближайшей их проверке, нельзя не заметить значительного преувеличения, на что уже и было внушительно указываемо видными представителями нашей экзегетической и канонической науки318. Эти указания значительно облегчают нам выяснение подлинной церковно-правовой точки зрения на смешанные браки.

Не подлежит сомнению, что религиозная рознь между супругами, казавшаяся ненормальною юристу-язычнику и осуждаемая ветхозаветно-библейскими писаниями319, ещё менее может быть признана совместимою с идеальным совершенством брачного союза в его христианском понимании. Но при полной и безусловной неоспоримости этого тезиса особенно знаменательным представляется отсутствие в священных книгах Нового Завета прямого и определённого запрещения смешанных браков. Защитниками противоположного мнения указываются, правда, два апостольских наставления – о том, что верным не следует подклонять себя под одно ярмо с неверными (2Кор. 6:14) и что христианам надлежит вступать в брак „только о Господе» (μόvov ἐv Kυϱίῳ – (1Кор. 7:39). Но первое из этих изречений, ничего собственно не говорящее прямо о брачных сопряжениях, хотя, конечно, применимое и к ним320, никоим образом не может быть понимаемо в смысле обязательного требования, предписываемого к неуклонному исполнению, а лишь в значении общего морально-руководственного принципа. В противном случае пришлось бы считать на основании его, в связи с контекстом (1Кор. 7:14–16), безусловно воспрещёнными не одни только смешанные браки, а и всякое житейское общение христианина с „неверными», что, в сущности, было бы равносильно требованию „выйти из мира» (1Кор. 5:10). Гораздо убедительнее, по-видимому, ссылка на другое апостольское изречение, которому древне-церковными истолкователями обычно и усвояется, действительно, та мысль, что христианам дозволительно вступать в супружество только с единоверными, а отнюдь не с язычниками или еретиками321. Но „при всей видимой вероятности этого толкования, необходимо, однако, сказать, что оно не единственное и уже по этому самому не абсолютно бесспорное»322. Между патриотическими авторами можно указать таких, которые придают ограничительному замечанию апостола иной, более общий смысл323, что признаётся и современной научной экзегетикой более соответствующим употреблению св. Павлом сочетания ἐv Kυϱίῳ324. Помимо всего этого имеется и ещё один очень веский аргумент против абсолютной, будто бы, недозволительности по апостольскому учению браков христиан с „неверными». Разумеем уже известное нам325 наставление великого апостола языков о том, что „брат» или „сестра», связанные узами супружества с лицом „неверным», не должны расторгать этого союза вопреки желанию „неверной» стороны продолжать сожительство (1Кор. 7:12–14). Правда, по общепринятому мнению, речь идёт здесь о браках, становившихся „смешанными» вследствие обращения одного из супругов-язычников в христианство. Но и с признанием этого остаётся в силе общий вывод о допустимости супружеских сожительств „верных» с „неверными», причём нельзя не согласиться, что „если бы со стороны такой допустимости апостол резко различал вступление в брак от самого брачного сожития, то в цитируемом месте он имел бы основание и мотив упомянуть о том особо»326. Заслуживает внимания и то, при каких обстоятельствах и по каким мотивам признаются в (1Кор. 7:12–14) не подлежащими расторжению смешанные браки. Неразрывность сожительства вменяется в обязанность „верующему» супругу, коль скоро этого желает другая сторона; причём само собою предполагается, как непременное условие, возможность мирной совместной жизни (1Кор. 7:15) и беспрепятственность исполнения „верующим» своих религиозных обязанностей. При таких обстоятельствах не только нет поводов питать серьёзные опасения за твёрдость и чистоту веры новообращённого, но и открывается известный простор для благодетельного воздействия его на окружающую семейную среду, в смысле обращения иноверного супруга (1Кор. 7:16) и соделания детей причастными христианской святыне (1Кор. 7:14). Ради этих-то именно целей и повелевает апостол (1Кор. 7:17) „верующему» мужу или жене не расторгать смешанного брака. Но почему не допустить и заключения его по тем же самым мотивам, когда осуществления благих последствий супружеского общения „неверного» лица с верующим достаточно гарантировано обоюдным настроением сторон, известным руководителю данной церковной общины? Ответа на этот вопрос напрасно было бы искать в указанных наставлениях апостольских, а потому – полагаем – и нет оснований смотреть на запрещение смешанных браков, как на безусловно-обязательную и непреложную норму juris divini.

Нельзя найти твёрдой опоры для мысли о совершенной недозволительности христианам таких супружеств и в произведениях древне-христианских писателей после-апостольского времени. Некоторые из них относятся, правда, с самым явным и решительными неодобрением к смешанным бракам, усматривая в них не только отклонение от идеала христианского супружества, но и постоянную опасность для правоверующего супруга уклониться от прямого пути исполнения своих религиозно-нравственных обязанностей. С особенною резкостью высказывается в этом смысле известный сектантским ригоризмом своих воззрений карфагенский пресвитер Тертуллиан. Для него браки христиан с язычниками суть adulterium и stuprum327, как противные повелению Божию328 неизбежно делающие супруга-христианина соучастником той нравственной распущенности, которая характеризовала семейную жизнь в тогдашней языческой среде329. Велики затруднения, проистекающие от таких супружеств и для религиозной жизни „верующего» члена брачной четы330, не говоря уже о невозможности, при разноверии мужа и жены, той полноты жизнеобщения и внутренней гармонии между ними331, которая составляет характеристическую черту нормального супружества и высшим осуществлением которой является, с христианской точки зрения, единение супругов в молитве332. Отсюда вполне понятны горячие увещания избегать смешанных браков, ne nos ad idololatriam usque deducant333. Но уже самая необходимость повторения подобных увещаний ясно показывает, что обстоятельства тогдашней жизни334 нередко заставляли поступать вопреки благочестивым увещаниям335. С другой стороны, целый ряд засвидетельствованных историей примеров благодетельного воздействия женщин-христианок на своих супругов язычников и детей от смешанного брака336 являлся убедительным для своего времени (как и для нашего) доказательством того, что опасность от супружеств между разноверными лицами далеко не всегда так велика, как представлялось и представляется „строгим пуристам». Без сомнения, в виду именно этого обстоятельства некоторые из представителей древне-церковной мысли, даже не сочувствуя таким супружествам, не настаивают на их несовместимости с религиозно-нравственным долгом христианина. Так, блаж. Августин (сам происшедший от смешанного брака) не решается сказать, действительно ли в Новом Завете безусловно воспрещено fideles infidelibus jungi337. По свидетельству этого церковного писателя, в его время такие сопряжения не считались грехом, quoniam revera in Novo Testamento nihil inde praeceptum est, et ideo aut licere creditum est, aut vel ut dubium derelictum338.

Если от частных суждений и мнений отдельных выразителей христианского сознания мы обратимся к церковно-правовым определениям по занимающему нас теперь вопросу, то должны будем констатировать, в общем, ту же самую двойственность отношения к смешанным бракам. Принципиальный взгляд на них Церкви, отразившийся в её законодательстве, бесспорно, всегда был несочувственным; но при этом обращает на себя внимание неодинаковая в разные времена строгость и категоричность запрещения названного рода супружеств, ясно показывающая, что вопрос о смешанных браках принадлежит к числу церковно-дисциплинарных, решению которых даже в соборных канонах нельзя придавать безусловного значения339. Не вдаваясь в исчерпывающий исторический обзор всех, сохранившихся до нашего времени, церковных узаконений о браках православных христиан с нехристианами и неправославными, ограничимся, для подтверждения сказанного, рассмотрением только тех относящихся к данному предмету определений, которые вошли в состав вселенского канонического кодекса.

Первое место между ними, в порядке хронологическом, принадлежит двум правилам поместного Лаодикийского Собора, Отцы которого постановили, что „не до́лжно церковным без разбора совокупляти детей своих брачным союзом с еретиками» (пр. 10), и что „не подобает со всяким еретиком заключати брачный союз, или отдавати таковым сынов и дщерей, но паче брати от них, аще обещаются христианами быти» (пр. 31). По поводу этих постановлений нужно заметить, прежде всего, что едва-ли правильно было бы разуметь под упоминаемыми в них еретиками только тех, кто „погрешают о вере», будучи, однако, христианами340. Строго точного, соответствующего современной научной терминологии, употребления слова αἱϱετικòς не наблюдается даже и в позднейшей византийской литературе церковного права, применяющей это название, кроме настоящих еретиков, с одной стороны – к тем, кого правильнее было бы именовать раскольниками341, с другой – к иноверцам, иудеям и „еллинам»342. Нет ничего невероятного, что такой именно широкий круг лиц религиозно-неправомыслящих имеет в виду и Лаодикийский Собор, выражая своё неодобрение, супружествам православных πϱòς πάvτα αἱϱετικòv. Последнее выражение естественным образом наводит на мысль, что не одобряемое с каждым допустимо с некоторыми еретиками, и если авторитетнейшие толкователи канонов, Зонара и Вальсамон, настаивают на противоположном понимании343, то делают это в явное противоречие указаниям, заключающимся в 10-м и даже в самом 31-м Лаодикийском правиле. 10-е правило признаёт недозволительным для верных членов Церкви (τoὺς τῆς ἐκκλησίας) вступать в смешанные браки не вообще, а только без разбору (ἀδιαφόϱως), т. е., по изъяснению одного нашего отечественного канониста, „без внимания к различным свойствам ересей, из которых одни более, другие менее отдаляются от православной Церкви, – без надлежащего определения самых условий брака, напр. самого главного условия, чтобы при вступлении в брак с православным еретик обращался в православие, или чтобы дети, рождённые от смешанного брака, были воспитаны в православной вере»344. Верность такого изъяснения, по крайней мере – по его основной мысли, вполне подтверждается концом 31-го правила, не исключающего возможности супружеских союзов православных с еретиками, „аще обещаются христианами быти»345. Ясно, что Поместный Собор, установивший такую норму, вовсе не был безусловным противником смешанных браков, признавая за ними некоторое положительное миссионерское значение.

Только частичное – для определённой группы лиц – ограничение возможности вступать в смешанные браки заключают в себе и два других правила: 30-е (по счёту нашей Книги правил) поместного Карфагенского346 и 14-е IV Вселенского Собора. „Заблагорассуждено, – читаем в Карфагенском правиле – чтобы дети состоящих в клире не совокуплялись браком с язычниками или с еретиками»347. То же самое подтверждает и Вселенский Собор в Халкидоне, признав необходимым напомнить и самим клирикам о неприличии для них жениться на иноверных. „Понеже в некоторых епархиях позволено чтецам и певцам вступати в брак, – гласит его постановление: то определил святый собор, чтобы никому из них не было позволено брати себе в жену иноверную; чтобы родившие уже детей от такового брака, и прежде сего уже крестившие их у еретиков, приводили их к общению с кафолическою церковию; а не крестившие не могли крестити их у еретиков, ни совокупляти браком с еретиком, или иудеем, или язычником, разве в таком токмо случае, когда лице, сочетавающееся с православным лицем, обещает перейти в православную веру. А кто преступит сиe определение святого собора, тот да подлежит епитимии по правилам». Прямой и точный смысл обоих канонов настолько ясен, что лишь вопреки очевидности можно настаивать на присутствии в них общего запрещения смешанных браков – не только для клириков и детей их, но и для мирян348. Новыми постановлениями строгость церковной дисциплины несомненно усилена, поскольку запрещёнными становятся теперь супружества уже со всеми еретиками „без разбора»; но это усиление простирается только на первую и вторую группы названных лиц, не касаясь третьей. Да и к тем, кого прямо касалась новая каноническая норма, она должна была применяться не без некоторых важных ограничений. Постановлением Вселенского Собора смешанные браки клириков, состоявшиеся ранее, не подвергнуты даже какой-нибудь дисциплинарно-карательной мере, равно как не исключена возможность на будущее время детям духовных лиц вступать в супружество с иноверцами под условием ни к чему, в сущности, не обязывающего обещания иноверного лица перейти в православную веру349. Нельзя не отметить и того, что халкидонское правило, объявляя нарушителей устанавливаемого им порядка подлежащими епитимии, ничего не говорит о недействительности супружеств, которые впредь могли состояться вопреки соборному определению350.

Только уже к концу VII века мы впервые встречаемся с общим и, по-видимому, не допускающим исключения каноническим запрещением браков православных христиан с лицами, не принадлежащими к Православной Церкви. Оно содержится в 72-м пр. Трулльского Собора, определяющем, что „не досто́ит мужу православному с женою еретическою браком совокуплятися, ни православной жене с мужем-еретиком сочетаватися. Аще же усмотрено будет нечто таковое, соделанное кем-либо, брак почитати не твердым, и незаконное сожитие расторгати (ἄκvυϱov τòν γάμον ἡγεῖσϑαι, καì το ἄϑεσμον διαλύεσϑaι συνοικέσιον). Ибо не подобает смешивати несмешаемое, ниже́ совокупляти с овцею волка, и с частию Христовою жребий грешников. Аще же кто постановленное нами преступит, да будет отлучен»351. Нельзя не согласиться, что это новое каноническое постановление значительно отличается от более ранних и уже рассмотренных нами церковно-правовых определений о том же предмете. Особенности его состоят в том, что – а) трулльское правило дано в руководство всем православным, без разграничения клириков с их семействами от простых мирян; б) оно не делает никаких оговорок о возможности частичных отклонений от устанавливаемой запретительной нормы во внимание к характеру „ересей»352 и к личному настроению их последователей; и в) позднейшее узаконение уже не довольствуется назначением только церковно-дисциплинарного наказания православному лицу за вступление в смешанный брак, а объявляет таковое „незаконное сожитие» не твёрдым и подлежащим расторжению. Всё это в общем, казалось бы, ставит вне всякого сомнения полную отмену Трулльским Собором прежних, более снисходительных церковных узаконений о супружествах православных с иноверцами и неправославными – по принципу: lex posterior derogat priori.

Мы полагаем, однако, что такое заключение было бы несправедливо уже по одному тому, что Отцы названного Собора, признав необходимым создать целый ряд новых канонических постановлений по вопросам, бывшим и ранее предметом церковно-правовой регламентации, запечатлели своим согласием „все прочия священные правила, изложенные от святых и блаженных отец наших», в том числе – постановления Соборов Лаодикийского, Карфагенского и шестисот тридцати св. Отцов, собравшихся в Халкидоне353. Этого согласия нельзя понимать иначе, как только в том смысле, что установление новых церковно-дисциплинарных норм не устраняет возможности и даже необходимости применения их в духе общих начал, отразившихся в прежних соборных определениях. Для православного канониста неоспоримо, конечно, что Трулльский Собор в условиях своего времени имел достаточно оснований к тому, чтобы гораздо строже своих предшественников отнестись к смешанным бракам354. Но воздавая должное пастырской мудрости Отцов этого Собора, всего менее можно именно им приписывать намерение – упразднить строгостью (ἀκϱίβεια) своих постановлений принцип церковной снисходительности (oἰκоτоμία), которым руководились творцы древних канонов355. Вполне справедливо, поэтому, и в рассматриваемом постановлении относительно смешанных браков; предназначавшемся ближайшим образом для определённой церковно-исторической среды, видеть лишь крайнюю меру принципиального неодобрения их Церковью, а отнюдь не непреложный закон, обязательный на все времена и при всяких обстоятельствах. Такого значения трулльское правило не могло иметь даже и для своих современников, не смотря на категоричность содержащегося в нём предписания, подкрепляемого требованием – расторгать „незаконное сожитие». Последнее замечание представляет собою лишь „пастырскую угрозу, юридически осуществить которую церковь того времени ещё и не могла»356, пока законная сила брака не была поставлена гражданским законом в необходимую зависимость от церковного венчания.

Представленный обзор канонических определений по вопросу о смешанных браках является, на наш взгляд, достаточно убедительным доказательством того, что в сфере своего права Церковь неизменно руководилась желанием религиозного единения супругов, не превращая, однако, его в безусловно-обязательное требование. То же самое, в общем, можно сказать и о византийском гражданском законодательстве, сравнительно мало, впрочем, останавливавшемся на урегулирования этой стороны нормального супружеского взаимообщения.

Наиболее строго смотрела светская власть на смешанные браки христиан с иудеями, религиозные воззрения которых, без сомнения, могли представлять наибольший соблазн для последователей христианской религии. Ещё первый христианский император воспретил иудеям, под угрозой смертной казни, не Christianas mulieres suis jungant flagitiis357. Позднее это запрещение повторено, в несколько смягчённом виде, императорами Валентинианом, Феодосием и Аркадием в конституции 388-го г., перешедшей в юстинианов Codex и оттуда в Василики358. Названным узаконением квалифицируются, как прелюбодеяние, все без исключения браки христиан с лицами иудейского вероисповедания, причём право возбуждения дела о незакономерности такого союза предоставлено каждому желающему, а не одним только родственникам обеих сторон. За то мы совсем не находим в светском законодательстве прямого запрещения браков христиан с язычниками359, равно как и православных с еретиками360. В том и другом случае законодательная власть ограничивала своё специальное вмешательство в сферу семейных отношений усилиями обеспечить принадлежность к православной вере детей от смешанного брака361 и предоставлением только православному потомству разноверных родителей права наследования в их имуществе362. Последняя мера, очевидно, косвенным образом преследует ту же самую цель – принадлежность к православию детей от смешанного брака.

Но если, таким образом, ни древние церковные каноны, ни государственные узаконения византийской империи, составляющие в их совокупности историческую основу нашего действующего церковно-гражданского законодательства о смешанных браках, не могут служить опорою для мнения о их безусловной недозволительности363, то этими же самыми источниками вполне удостоверяется, с другой стороны, что принцип религиозного единения супругов искони неизменно сохранял за собою руководственное значение в сфере христианского брачного права. Не только для религиозно-нравственного, но и для правового сознания всего христианского мирa divini juris communicatio в разъяснённом выше значений всегда оставалась характеристическим признаком нормального христианского супружества.

Не остался без влияния на христианское законодательство и другой такой же признак, указанный в модестиновой бракоопределительной формуле: communicatio juris humani. Не вдаваясь в подробности по соображениям, ранее указанным, отметим лишь некоторые следы этого влияния в истории византийского семейно-имущественного права.

Уже в юстиниановом гражданском законодательстве, продолжающем крепко держаться за принцип раздельности имущества супругов, мы находим одно нововведение, интересное для нас в настоящем случае. Разумеем институт propter nuptias donationis (ἀvτίφεϱvα, πϱoγάμου или πϱoγαμιαία δωϱεά), заменивший прежнюю donationem ante nuptias и в силу этой исторической связи получивший не подходящее название „дарения». В существе дела donatio propter nuptias вовсе не дар, всегда зависящий от усмотрения дарящего, а обязательное по закону выделение мужем или кем-либо вместо него имущественной массы, по своей ценности равной приданому и представляющей весьма близкую аналогию этому последнему. Как и приданое, donatio propter nuptias в продолжение брака находилась в распоряжении мужа и служила интересам совместной супружеской жизни; но целость этого выдела обеспечивалась для жены законною ипотекою на всё имущество мужа и вычетом donationis из конкурсной массы в случае его несостоятельности. С прекращением же брака смертью мужа или разводом по его вине жена получала на дарение по случаю брака те же самые права, какие муж на приданное жены, умершей или давшей повод к разводу. Вообще, по своей юридической природе означенная donatio и dos оказываются настолько сходными, что их иногда обозначали даже одним и тем же названием (πϱοικоϋπόβоλоv), на что прямо указывает и сам законодатель, замечая, что et nomine et substantia nihil distat a dote преобразованная им ante nuptias donatio364. Всё это даёт, кажется нам, право смотреть на институт дарения по случаю брака, как на новый, хотя, быть может, и не вполне сознательный шаг законодательства в сторону попыток расширить супружескую humani juris communicationem.

Гораздо определённее, чем в юстиниановом праве, заявляет себя эта тенденция в законодательном кодексе императоров-иконоборцев, отменившем, правда, обязательную propter nuptias donationem, но зато установившем новые, более соответствующие идее имущественного взаимообщения, правила о наследовании одним супругом после другого. Эклога различает два случая: κάσoς ἐξ ἀπαιδίας и противоположный, когда овдовевшее лицо имеет детей от брака с умершим членом супружеской четы. В первом случае мужу, пережившему жену, выделяется четвертая часть приданого (остальное имущество покойной поступает её законным наследникам или тем, кому отказано по завещанию), а вдова получает обратно приданое, увеличенное на одну четверть выделом из того, что составляло собственность её умершего супруга. Если же брак не был бездетным, то всё, принадлежавшее мужу, поступает в распоряжение жены – и наоборот, впредь до того времени, когда дети достигнут совершеннолетия, после чего от оставшегося в живых отца или матери зависит – удержать за собою управление унаследованным имуществом или, разделив его с детьми ἐvòς παισòς μoῖϱαv λαμβάvειv365. В последующих узаконениях эта имущественно-правовая система иногда подтверждалась вновь сполна или отчасти, хотя „в общем с Василик византийское законодательство вернулось к прежнему юстинианову праву»366.

* * *

Заканчивая этим пояснительные замечания к тексту бракоопределительной формулы, составленной римским юристом-язычником и реципированной христианским правосознанием, попытаемся кратко объединить результаты своей работы и преднаметить в общих чертах её конечные выводы, оставляя более полное раскрытие их до второго выпуска настоящего исследования.

В определении Модестина брачный союз очерчен со стороны а) своей естественной основы, б) этического содержания и в) правового характера, причём все три названных элемента оказываются между собою в неразрывно-тесной связи. Естественная основа супружества заложена в самой природе человека, – в глубоком психо-физическом различии полов, открывающемся непосредственному чувству и сознанию, как раздвоение цельного человеческого существа на соответственные половины, нуждающиеся в обоюдном восполнении своей природной односторонности. Такое восполнение и осуществляется чрез соединение мужчины и женщины (conjunctio maris et feminae) в чувстве взаимной любви, сохраняющем свою идеальную искренность и полноту при сосредоточении только на одном объекте. Вытекающее отсюда требование моногамии представляет, следовательно, норму естественного права, которая должна быть руководящим принципом и для всякого положительного законодательства, обязанного, конечно, сообразоваться в данном отношении с голосом человеческого чувства, а не животной чувственности. Само собою понятно, далее, что там, где две человеческие личности действительно составляют как-бы единый духовной организм, нет места для розни и противоположности их жизненных интересов. Напротив, обоюдные отношения сторон естественно проникаются здесь желанием постоянного единения во всём, соучастия в радостях и горестях, взаимной поддержки, помощи и – если нужно – самопожертвования друг для друга. Таков и должен быть, по своему этическому содержание, нормальный супружеский союз, удачно охарактеризованный с этой стороны в модестиновой формуле, как полное жизнеобщение (consortium omnis vitae) членов брачной четы, неисчерпаемо-разнообразное в своих проявлениях и прекращающееся только смертью одного из супругов или таким обстоятельством, которое способно разрушить естественную основу их нравственного единства. В этом объединении интересов мужа и жены, равно как и в идеальной нерасторжимости их брачного единения нельзя не признать требований того же естественного права и с тем же принципиально-руководственным значением для права положительного, о которых замечено выше. В отношении к первому из названных сейчас требований это прямо и отмечено римским юристом в словах бракоопределительной формулы, характеризующих супружеский союз, как соучастие в сфере сакрального и гражданско-имущественного права (divini et humani juris communicatio). Такая характеристика, поставленная рядом с указанием на этическое содержание брака, выразительно даёт понять, что этот последний есть не только моральная, но и юридическая связь, предполагающая известный цикл обоюдных прав и обязанностей, поставленных под контроль и защиту общественной власти. Но то же самое сопоставление убеждает, с другой стороны, что представитель классической римской юриспруденции должен остаться свободным от упрёка в единомыслии с позднейшими изобретателями и защитниками „грубого» воззрения на брачный союз, как чисто-юридическое договорно-обязательственное отношение, вполне зависящее не только по своему формальному началу, но и по самому содержанию, от воли вступающих в него лиц.

Чтобы точнее установить юридическую квалификацию брака, предполагаемую рассмотрённым нами его определением, остановимся несколько подробнее на различии между юридическим обязательством367 и тем „соединением мужа и жены», которое мыслится, как „полное общение жизни».

Начать с того, что самым возникновением двухстороннего обязательства, если только оно не представляет какой-нибудь фикции, естественно предполагается, в той или иной степени, различие, обособленность и даже противоположность частных интересов тех, кто являются сторонами в данной юридической сделке. Где нет оснований для такого предположения, там установление обязательства будет совершенно излишним. Правовые гарантии, которых добиваются договаривающееся, взаимно обязывая друг друга, не имеют смысла при отсутствии эгоистической заботы каждого о своих личных выгодах, не совпадающих с интересами другой стороны. Когда нет повода думать о возможности конфликта между двумя лицами, им незачем заботиться о предупреждении его путём обоюдных уступок; если есть твёрдая уверенность в добровольной готовности одного на бескорыстную услугу другому, последний не станет искать способов к превращению её в вынужденную компенсацию своих собственных лишений. А цель обязательственного соглашения именно в том и состоит, чтобы ценою частичного ограничения своих интересов или прав связать волю другого лица, поскольку она может содействовать или противодействовать их осуществлению. Такая цель ясно обнаруживается во всех случаях обязательства чрез договор, схематизированных римской юриспруденцией в четырёх комбинациях: do ut des, facio at facies, facio ut des, do ut facies. Каждая из сторон, являющихся контрагентами, берёт на себя известные обязанности в видах обеспечения своих определённых прав и уважает права другой настолько и до тех пор, насколько и пока та в свою очередь не подаёт повода к упрёкам в несоблюдении своих обязанностей. Не то мы видим в нормальном супружестве. Обрекая себя на „общий жребий жизни», мужчина и женщина руководятся не своекорыстными расчётами, а повинуются более могучему голосу сблизившая их чувства, непреодолимого в своём действии на волю даже и тогда, когда самая решимость на брак уже есть акт самоотвержения и самопожертвования. О каком своекорыстии может быть речь там, где – вовсе не в виде крайне редкого исключения – тяжёлая участь одного служит для другого лица не препятствием, а побуждением к тому, чтобы, наперекор всем требованиям привычки, общественных предрассудков и практического благоразумия, соединить свою судьбу с „печальной и тревожной» судьбой своего избранника?368 Но и помимо таких „героических» решений установление супружества само по себе, помимо привходящих, противных его нравственному достоинству соображений, не может быть делом практического расчёта. Вступая в брачный союз, участники его не могут задаваться мыслью об уравнении того, что ими отдаётся друг другу, и тех выгод, какие должны быть получены, взамен того, каждым из них. То, что привносится в этот союз с обеих сторон – цельная человеческая личность – не подлежит никакому „условному или договорному взвешиванию, измерению и вычислению»369, точно так же, как не поддаются учёту и те лишения, которые достанутся на долю каждой из них в супружеском дележе печалей и радостей. Напомним ещё, что взаимная любовь, соединяющая членов брачной четы более прочными узами, чем существующая между ними юридическая связь, совсем не благоприятная почва для развитая эксплуататорских тенденций. Всё это, думается нам, достаточно ясно говорит о невозможности отождествления в рассматриваемом отношении супружеского союза с договорным обязательством.

Другая черта глубокого различия между тем и другим обнаруживается при общем рассмотрении их содержания. Предметом юридического обязательства бывает действие или воздержание от действия – с юридической точки зрения это безразлично370, причём, в качестве необходимого и существенного условия, предполагается точная определённость, исключающая всякое сомнение относительно того, что может быть предъявлено к пассивному лицу в виде обязательного требования. Значение этого признака настолько велико, что при отсутствии его обязательство не может иметь юридической силы371. Но мы напрасно старались бы применить его к тем обоюдным супружеским обязанностям, какие включает в себя „consortium omnis vitae»372. Это – такая широкая сфера фактических отношений, субъективных потребностей и нравственных интересов, которая совсем не поддаётся точной правовой регламентации ни в общеобязательных предписаниях власти, ни в договорных соглашениях сторон. Никакой правовой кодекс не в состоянии охватить её своими постановлениями; ни один законодатель не может успешно выполнить неосуществимой задачи – дать общее руководство к определению того, что должно входить в слишком условный, смотря по индивидуальным особенностям данных лиц, круг отношений между ними, отвечающий представлению о „полном общении жизни». Компетенция законодательной власти в брачных делах не подлежит никакому сомнению в тех случаях, когда дело идёт о регулировали супружества в качестве общественно-правового института373; но если, сверх того, даются те или другие определения относительно личных и имущественных прав тех, кто связывают себя узами брака, то для носителей названной власти нужно считать делом обязательного такта и благоразумия – не превращать требований нравственного чувства в юридические нормы и не устанавливать таких обязательств, выполнение которых нельзя обставить юридическими гарантами. Равным образом, и со стороны самих вступающих в брак была бы насколько безнадёжной по замыслу, настолько же и практически бесполезной попытка начертать исчерпывающую схему своих обоюдных отношений, снабдив её клеймом договорного обязательства. Нельзя установить внешним, принудительным образом ни границы обоюдных прав, ни предала таковых же обязанностей там, где – соответственно идее нормального супружества – „одна личность отдаётся другой во всей своей целости и исключительности»374. Сколько бы ни было затрачено усилий членами брачной четы на подробную регламентацию их отношений, реальное содержание последних будет определяться, в конце концов, не требованиями заключённого контракта, а голосом чувства и нравственного сознания. Пока то и другое ничем не затемнено, полнота уверенности каждого из супругов, при всех обстоятельствах жизни, в помощи и поддержке со стороны другого не будет нуждаться в юридическом подкреплении; когда же нет на лицо самой основы „полного жизнеобщения», никакие юридические обязательства не дадут средств закрепить непрочный союз, лишённый своего существенного содержания.

В предыдущих замечаниях, говоря о невозможности сообщить супружеским обязанностям полную юридическую определённость путём соглашения сторон, мы не имели в виду ответить на вопрос о том, допустима ли в этой области та широта условного самоопределения, какая возможна при заключении всякого договора. Между тем, ответ здесь возможен только отрицательный, – и в этом замечается новый признак отличия брака от договорного обязательства. Последнее всегда заключает в себе элемент произвольности, выражающиеся в том, что даже однородные по существу обязательства могут быть весьма различны и изменяемы в зависимости не от внешних только, объективных условий, а и от субъективной воли, потребностей и личных вкусов контрагентов. Справедливость этого замечания не может быть ослаблена указаниями на то, что „нигде в пределах правового порядка договорная воля индивидуумов не может устанавливать, что ей угодно»375, не считаясь ни с физическими или нравственными препятствиями, ни с юридическими ограничениями, вытекающими из противоречия данного соглашения общественным или частным интересам. Разумеется, в этом смысле решения договаривающихся поставлены в определённые рамки. Но, помимо указанных ограничений, при установлении договорного обязательства для участников остаётся ещё очень широкий простор в определении как содержания обусловливаемых требований, так и юридических гарантий их своевременного исполнения. Не менее важно и то, что всякий договор, с общего согласия заинтересованных в нём, может быть заменён другим, более или менее существенно изменяющим первоначальные условия, включительно до перенесения прав и обязанностей каждой из сторон на новое лицо или целую группу лиц. Если мы посмотрим теперь на супружество с той же самой стороны, то легко убедимся в невозможности отождествлять его с обязательством, устанавливаемым чрез договорное соглашение. Конечно, каждый волен вступать или не вступать в брак, и в этом отношении никакие стеснения личной свободы, вроде, напр., наложения штрафа на холостяков376, не могут быть достаточно оправданы даже с точки зрения их практической целесообразности377. Но для принявших решение вступить в супружеский союз последний должен определяться в содержании обоюдных обязанностей не субъективною волею участников, а теми объективными основаниями, какие даны частью – самой природой, как „необходимое выражение неизменного естественного влечения к продолжению и сохранению рода»378 и к взаимному восполнению супругами своей психо-физической половой односторонности379, частью – нормами положительного права, регулирующего, в необходимом соответствии с природными требованиями380, некоторые стороны этого отношения во имя общественного и государственного интереса. И если рассмотренная нами формула признаёт необходимым включить в определение брака „consortium omnis vitae» в качестве характеристической черты супружеского взаимообщения, то этим самым даётся совершенно ясное указание на недопустимость каких бы то ни было условий между супругами, ограничивающих их право на взаимную любовь, доверие и помощь. Разумеется, фактические отношения могут складываться так и иначе, в надлежащей или весьма недостаточной степени отвечая идее полного жизнеобщения; но ни одно законодательство, оставаясь верным указанному взгляду на брак, не могло бы допустить условия между супругами, явно противоречащего требованиям признанного принципа. Ещё менее допустима, при таком воззрении, мысль об отчуждаемости глубоко-индивидуальных супружеских обязанностей и прав, – о полной или частичной передаче их, хотя бы и с согласия обоих супругов, третьему лицу. Подобные сделки не представляют чего-либо неожиданного, когда мы встречаем их в отдалённой древности, с её грубо-натуралистическим воззрением на брак381, или у современных полудиких племён, находящихся ещё в низших стадиях этического и социального развития382. Но в другой среде и при действии правовых норм, опирающихся на иные понятая, можно отметить лишь как печальный курьёз те более близкие нам по времени и месту случаи, когда, вопреки требованиям нераздельного и полного жизнеобщения, один из супругов, без протеста со стороны другого, навсегда уступает третьему лицу свои супружеские права или вступает с ним в соглашение относительно временного и частичного заместительства383.

Следует, наконец, обратить внимание и ещё на одну особенность, отличающую отношения между супругами от договорно-обязательственных. Она состоит в неодинаковой зависимости тех и других, по их началу и продолжительности, от моментов принятия на себя и исполнения сторонами своих обоюдных обязанностей. Всякое обязательство, устанавливаемое чрез договор, во 1-х, необходимо предполагает тот или другой промежуток времени между соглашением контрагентов и достижением ими преднамеренной цели; во 2-х, оно естественно прекращается само собою, раз эта цель вполне достигнута. Ни то, ни другое не приложимо к супружескому союзу, понимаемому в смысле „полного жизнеобщения». При совершенной неуловимости тех признаков, по которым можно было бы в каждом отдельном случае судить о степени этой полноты, идеальное „объединение жизненного жребия « супругов должно считаться имеющимся на лицо уже в момент принятия ими решения стать мужем и женой. Таков и есть в действительности, с самого начала, нормальный супружеский союз, предполагая в основе его чувство глубокой и исключительной взаимной привязанности. Пусть для проявлений этого чувства в дальнейшем открываются новые и разнообразные перспективы; в данный момент юные супруги всё-таки уже принадлежат друг другу сполна и безраздельно. Достигнутая, таким образом, чрез самое вступление в этот союз, цель брака остаётся, однако, и на будущее время для его участников предметом непрерывно-длительного осуществления384. Идеал полного жизнеобщения настолько всеобъемлющ, что всякая перемена в душевном состоянии или во внешних обстоятельствах жизни обоих членов брачной четы способна дать ему новое конкретное содержание, выдвигая, взамен достигнутых, новые частные цели. И если, с одной стороны, чисто-субъективная притязательность в области чувств и настроений не может стать основанием для принудительного вымогательства их путём исковых требований, то и наоборот – нельзя представить себе такого момента, когда фактическое обнаружение во всех доступных формах перестанет быть естественною потребностью искренней и глубокой супружеской привязанности. Неизменная в своей готовности на всякие личные жертвы, она растёт и крепнет с годами среди жизненных испытаний, постигающих мужа и жену, делая их союз постоянным и неразрушимым.

Возвращаясь от этих рассуждений более общего характера к идейному содержанию модестиновой формулы, мы считаем себя в праве теперь признать её выражением взгляда на брак, как отношение sui generis, принадлежащее в гораздо большей степени сфере естественного, чем положительного права. Отсюда становится понятною хорошо известная специалистам и неоднократно констатированная на страницах нашего исследования осторожность и сдержанность римского законодательства времени классических юристов в установлении норм, регулирующих брачный институт и усвояющих относящимся к нему требованиям нравственного чувства признак внешней принудительности. Избегая назойливого вмешательства в мало доступную ей сферу человеческой жизни, законодательная власть не столько вынуждала подневольное осуществление упомянутых требований, сколько ограждала от грубых искажений идеи нормального супружества, как моногамического и нерасторжимого союза, делающая двух лиц участниками одного жизненного жребия. На той же точке зрения стоит, как мы видели, и христианское законодательство в изложенных выше определениях, более полное соответствие которых принципам, вытекающим из естественной основы брака и его этического содержания, достаточно объясняется, по нашему мнению, особенностями той среды, в которой и для которой создавались эти определения.

Изложенным пониманием сущности супружеского союза ясно намечается внутренний смысл соответствующего ему бракозаключительного акта. Установление такого взаимоотношения между двумя лицами, какое очерчено в рассмотренной бракоопределительной формуле, немыслимо без свободного соглашения сторон. Только оно может положить начало действительному соединению мужа и жены в идеальную брачную чету с „общим жребием жизни»; оно же, следовательно, так или иначе выраженное, чтобы стать юридически-констатируемым, должно быть признано существенным элементом правовой формы бракозаключения. Consensus facit nuptias, – вот основной принцип бракозаключительного права, вытекающий из определения супружества в формуле римского юриста, реципированной христианским законодательством.

Но христианство, нашедшее уже вполне сложившимся брачный союз, как институт естественного и положительная права, привнесло в него новый, сверхъестественный элемент, оказавший глубокое влияние на правовую регламентацию брака, между прочим, и в отношении к способу его установления. Рассмотрению этого элемента, в связи с анализом определения брака в статье „О тайне супружества, будет посвящён второй выпуск нашего исследования.

* * *

1

Отрывок из неё напечатан несколько лет тому назад в виде, статьи „О вторых и третьих браках в православной церкви» (см. Богослов. Вестн. за 1902 г., сент., стр. 23–41; окт., стр. 149–168; ноябрь, стр. 291–304).

2

Навахо – один из многочисленных индейских народов Северной Америки.

3

Спенсер Г. Основания социологии, т. 2, стр. 670 СПБ. 1877.

4

Некоторые представления о том, как совершается подобный захват, может дать следующее описание: „В Сиднее несчастных женщин стараются украсть в отсутствии их покровителей. Их сперва оглушают ударами по голове, затем окровавленных тащат в лес за руку с такою силою и быстротой, что надо удивляться, как им не вывихнут руки. Похититель не обращает внимания на попадающиеся на пути пни и камни, заботясь исключительно о том, чтобы дотащить поскорее приз до места стоянки, где происходит сцена до того возмутительная, что мы не решаемся её описывать». (Леббок Д. Начало цивилизации, стр. 67. СПБ 1871).

5

Напр., в Индии (см. проф. А. Осипова – Брачное право древнего Востока, вып. 1, стр. 55–58, Казань 1872), Персии (там же, стр.) 74–75 и др. У римлян религиозная форма заключения брака per confarreationem по древнему праву составляла преимущество патрицианских родов и была недоступна плебеям (Dr. A. Roszbaсh, Untersuchungen über die römische Ehe, S. 96–98, Stuttgart 1853; проф. Л. H. Казанцев, О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака, стр. 97, Киев, 1882).

6

Проф. И. С. Бердников, Форма заключения брака у европейских народов в её историческом развитии, стр. 4 (Учен. Запис. Каз. Унив, по юридич. факульт. за 1887 г.)

7

В современной учёной литературе история брака и семьи составляет предмет усиленной разработки, над которою трудятся представители самых разнообразных научных направлений. Не удивительно, что и самые воззрения, высказанные этими исследователями, во многом расходятся между собою и вообще отличаются немалым разнообразием. В особенности это нужно сказать, о работах, посвящённых генезису брака и примитивной истории семьи. Краеугольным камнем обширной литературы этого предмета, ставшей особенно обильною за последние годы, является труд. I Bachofen’a.: „Das Mutterrecht, eine Untersuchung über die Gynäkokratie der alten Welt nach ihrer religiösen und rechtlichen Natur», Stuttgart 1861 (нов. изд. Basel 1897), основные тезисы которого, опирающиеся на свидетельства классических писателей, составляют отрицание существования индивидуального брака в первобытную эпоху человечества и мысль о матриархальной семье, как первичной, лишь впоследствии уступившей своё место семейному союзу, основанному на началах отеческой власти. Последующие работы многочисленных исследователей (Мак-Леннана, Моргана, Леббока, Г. Спенсера, Энгельса, М. Ковалевского, Жиро-Тейлона, Вестермарка и др.), значительно расширивших поле изучения путём применения к данному предмету метода социологических изысканий, внесли немало существенных поправок и изменений в сейчас указанную теорию. Наиболее спорною в настоящее время признаётся мысль о всеобщности так называемого „гетеризма», или беспорядочного полового сожительства, в первобытном обществе и о единообразной последовательности различных форм брака и семьи у разных племён. Нужно, впрочем, заметить, что и самая мысль о матриархате как более древней основе семьи сравнительно с отеческой властью, не осталась без возражений со стороны защитников патриархальной теории о происхождении семьи и брака, встретив принципиального противника в лице знаменитого английского юриста Г. О. Мэна. Гораздо больше единства и определённости в результатах научных изысканий относительно более поздней правовой истории названных учреждений, на почве классического мира, хотя и в этом случае далеко не всё выяснено окончательно. Разумеется здесь не место для подобного изложения и оценки разнообразных мнений по данному вопросу. Достаточно полный свод и разбор их дан проф. В. Ефимовым в Очерках о истории древне-римского родства и наследования, стр. 11–90 (СПБ. 1885) и проф. Кашинцевым в цит. соч., стр. 12–55 и д.; см. также брошюру испанского учёного, проф. Овиедского университета А. Позада: „Очерк современных теорий происхождения семьи, общества и государства», перев. Л. Зака, Одесса 1879.

8

Употребляя здесь слово „первобытный», мы имеем в виду естественную историю человека и его социально-нравственных понятий. Как бы ни смотрели мы на первоначальный момент в истории человечества: будем ли, твёрдо оставаясь на почве библейского повествования, считать первоначальным состоянием прародителей всего человечества состояние высшего совершенства их физических и духовных сил, со всеми их проявлениями, а несовершенство последующего времени рассматривать как следствие грехопадения; или же, поддавшись искушению современных социологических и культурно-исторических теорий, будем отождествлять состояние первобытного человека с состоянием современного дикаря, – в том и другом случае изучение естественного роста человеческой культуры неизбежно должно начинаться с наиболее низкого его уровня и от этого состояния следить постепенное усовершенствование понятий и бытовых форм. К такому представлению дела мы необходимо приходим от библейской точки зрения – выходя из мысли об утрате первыми людьми, чрез грехопадение, своих первозданных совершенств и возможности дальнейшего духовного и физического упадка для их потомков, а с точки зрения научно-социологической – путём обратных заключений от позднейших социально-правовых понятий и форм, постепенно восходя к их первоначальным основам. На доступном нашему изучению пространстве история общественности и права представляет нам явление постепенного развития, совершенствования, перехода от низших форм и более грубых воззрений к понятиям более совершенным, проникнутым началами высшей (сравнительно) культурности и морали. Идя последовательно от более высоких степеней культуры к низшим, в конце концов мы должны предположить такой момент, когда нация, обладающая теперь высокой культурой, стояла на весьма низком уровне развития, близком к состоянию дикарей и даже тождественном с ним. То, что подтверждается наблюдением над отдельными нациями, нужно признать справедливым и относительно всего человечества в целом: культурные состояния отдельных его групп суть только неравномерно задержанные моменты общечеловеческого развития.

9

Под именем групповых браков исследователи первобытной истории семьи разумеют половое сожительство не между отдельными лицами, а между целыми родовыми группами, причём каждый мужчина одной группы является мужем всякой женщины другой группы и наоборот. Такой строй брачных отношений, не чуждый когда-то (судя по культурным переживаниям) народам Европы и Азии, доселе существует, в чистом или уже несколько изменённом виде, у некоторых австралийских, африканских и северо-американских племён. Более подробную характеристику его, с указанием относящихся сюда фактов, см. у проф. М.М. Ковалевского – Очерк происхождения и развития семьи и собственности, стр. 19–27, СПБ. 1895.

10

Проф. Казанцев, цит. соч., стр. 2; ср. там же, стр. 90–91 и др.

11

См. dr. W. Rein, Das Privatrecht und der Civilprocess der Römer von der ältesten Zeit bis auf Justinianus, 8 370, Leipzig 1858; M. Voigt, Die lex Maenia de dote, S. 82, Weimar 1866; H. I. Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonines, vol. 1, p. 127–128, Cambridge 1902. С успехами религиозно-нравственного и правового сознания означенная цель брака, утратив свой первоначальный характер, перестаёт быть у римлян предметом только личных желаний и семейно-экономических интересов, а понимается, как священный долг по отношению к роду (предкам) и как гражданская обязанность пред отечеством (Rosbach, о. с., S. 4–5; проф. Л. Загурский, Учение о законнорождённости и незаконнорождённости по римскому праву, стр. 3–7, Харьков 1880. Однако едва-ли возможно оспаривать, что в более раннюю пору их культурной истории понимание этой цели имело у них более узкий характер, не выходя за пределы чисто-экономических интересов отдельной семьи. Без сомнения, и это понимание брака, ставящее ему дальнейшую цель помимо непосредственного удовлетворения физиологически-половой потребности, отмечает собою уже некоторый прогресс сравнительно с воззрениями первобытной эпохи и, как справедливо предполагается исследователями, не было первоначальным у племён, составивших основу римской национальности (Казанцев, цит. соч., стр. 1).

12

Различие между мужчиной и женщиной по древне-римскому воззрению, лежащему в основе определений брачного права, метко охарактеризовано Hӧlder’ом в его небольшом, но серьёзном исследовании о римском браке. Древне-римскому миру, говорит названный автор, было совершенно чуждо воззрение на брак, как на взаимное восполнение супругами неполноты и односторонности своего существа. Мужчина сам по себе представляет цельное существование (ein ganzes Dasein), выраженное в его личности и переходящее за пределы его жизни в лице его потомков. Только в производящем мужчине, а не в воспринимающей женщине лежит творческий принцип умножения и продолжения; для женщины он закрыт: не себе, а только своему мужу родит она подвластных. В этой существенной своей функции она является не равною мужу половиной, а существом особым, исключительно рецептивным, лишённым производительности и возможности продолжения в потомстве. Это и есть то, что ставило личность женщины, по римскому воззрению, на одну ступень с несовершеннолетними и вызывало, на ряду с опекою над последними, половую опеку (die Geschlechtsvormundschaft). Holder, E. Die romische Ehe, S. 14. Zürich 1874. Ср. Rosbach, o. c. S. 6.

13

Слово manus, встречающееся в дошедших до нас памятниках римского права преимущественно с указанным сейчас специальным значением (см., напр., Gaii-Institutiones I, 109–110, ed. Р. Krϋgeri et G. Siudemundi, р., 25, Berolini 1884), принадлежит к древнейшим юридическим терминам и первоначально, по-видимому, было общим названием для полномочий лица, стоявшего во главе римской familiae. Последняя, как известно, не ограничивалась, подобно новоевропейской семье, тесным кругом близко родственных лиц, а обнимала всю совокупность живых и неодушевлённых предметов, входивших в состав одного домашнего хозяйства (Roszbach, о. с., S. 14–15: сн. В. Brissonii – De verborum, quae ad jus civile pertinent, significatione, p. 467–469, Halae Magdeburgicae 1743). Уже по самому существу принципа, лежавшего в основе этой общественной единицы, „рука» домовладыки (dominus, paterfamilias) одинаково должна была тяготеть над подвластными, подчинялись ли они ему в силу кровной связи по происхождению, был ли источником главенства брак его самого и нисходящих с женщинами из других семей, или же оно опиралось (в отношении к рабам и прочему имуществу) на законно приобретённом праве собственности. Только с течением времени и мало-помалу стали выясняться черты юридического различия между указанными видами власти, причём господство отца над детьми и мужа над женой несколько смягчило свою изначальную суровость, тогда как, наоборот, „вещественный», по выражению проф. Загурского (Учение об отцовской власти по римскому праву, стр. 2, Харьков 1884), характер рабовладельческих прав стал ещё определённее, чем прежде. Соответственно этому разграничению понятий установились и специальные термины: patria potestas, manus mariti и dominium. Однако, и после того близость в характере самых полномочий ещё даёт о себе знать в юридической конструкции учения об отцовской и мужней власти (о чём – ниже), а привычка к старому общему названию – в применении его иногда, даже и на юридическом языке, к домашней власти над детьми (manus paterna в 1. 1 § 2 Cod. VII, 40; cf. I. 6 Cod. VIII, 48; юстин. Institut. I, 12, 6; Nov. LXXXI, с. 1 pr. и др.) и рабами (fr. 4 Dig. I, 1), не говоря уже о таких терминах, как mancipatio и manumissio с производными от них. См. Bosbach, о. с., S. 26–29; М. Voigt, Die XII Tafeln; Bd. II, S. 83–86, Leipzig 1883; проф. Нетушил, Очерк римских государств, древностей (в Зап. Имп. Харьк. Унив. за 1895 г., кн. 3, стр. 151).

14

Чрезвычайная полнота отеческой власти отмечается одним из них (Гаем, – см Instit. I, 55, – ed. cit р. 14), как характеристическая черта римского гражданского права: fere enim nulli alii sunt homines, – говорит он – qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus. И действительно, трудно представить себе in statu libertatis более широкие полномочия одной человеческой личности над другой, чем те, какие давала римская potestas patria. В своих юридических очертаниях она осталась неизменною на протяжении ряда веков, сохранив изначальный характер сурового деспотизма, находившего себе выражение в отрицании не только имущественной самостоятельности подвластных детей (они могли иметь только peculium, – Rein, о. с., S. 493–495), но и безусловно необходимых, по современному пониманию, гарантий самой их личности. Достаточно припомнить право отца умертвить своего ребёнка ещё до появления его на свет или тотчас по рождении, а оставленного в живых выбросить на Velabrum (болото близ Рима), закабалить взрослых детей in mancipio или даже осуществить над ними страшное право vitae necisque (см. проф. Загурскаго – Учение об отцов. власти, стр. 24–45 и др.), чтобы признать в юридическом содержании majestatis paternae черты более соответствующие бесконтрольному распоряжению хозяина своею бездушною вещью, чем отношению между лицами, стоящими в столь близкой кровной связи. Разумеется, фактически эта власть при общем смягчении нравов, постепенно должна была становиться менее интенсивною в своих проявлениях; но старый принцип, что дети servi loco sunt parenti (Serv in Aen. XI, 143; Dionys, Halic. Ant rom. II, 27) своеобразно напоминает о себе даже в замечании христианского писателя, рисующего, как идеал: eumdem ipsum et patrem esse servorum, et dominum filiorum (Лактанция – Divin, instit. IV, c. 3, – Migne Patr. lat. t. VI, col. 455). Сн. Voigt, о. c, Bd. II, S 244.).

15

Римляне определяли полную правоспособность (caput) индивидуума тремя состояниями (status): личной свободы (s. libertatis), гражданства (s. civitatis) и принадлежности к определённой семье (s. familiae) в качестве лица sui или alieni juris. Характерно при этом, что всякая перемена в названных состояниях терминологически обозначалась, как capitis diminutio, с присоединением определений: maxima, media и minima, соответственно различию и взаимной связи самых состояний. Утрата первого была наиболее значительной, так как вела за собою потерю и двух остальных, ибо, по римскому правовому воззрению, servile caput nullum jus habet (fr. 3 § 1 Dig. IV, 5; cн. fr. 20 § 7 Dig. XXVIII, 1 и fr. 32 Dig. L, 17); подобным же образом лишение прав гражданства, не затрагивая свободы лица, разрывало его правовую связь с семьёй, державшейся на принципе отцовской власти, quod jus proprium civium romanorum est (Gai. Instit. I. 55, – ed. tit. p. 14) Несколько иначе обстоит дело с переменами status familiae независимо от потери данным лицом свободы и гражданства. В отношении к правоспособности последствия этих перемен могли быть не одинаковы. Действительным ограничением её сопровождалось лишь вступление самостоятельной личности подвластным членам в новую семью; persona alieni juris при тех же условиях, очевидно, меняла только фактическое отношение зависимости, а при утрате прежнего status familiae чрез эманципацию юридическое положение её изменялось даже к лучшему (проф. В М. Хвостов, Натуральные обязательства по римскому праву, стр. 411–413, М. 1898). К последним двум случаям название capitis deminutio, хотя бы и minima, может казаться совсем не подходящим. Вероятное объяснение его даётся возведением данного термина к той отдалённой эпохе, когда единственной формой общественной организаций были семейно-родовые союзы, и когда выход из такого союза лишал „всего, что для тогдашнего человека было дорого: семейной и родовой религии, участия в семейном и родовом имуществе и защиты родичей» (проф. Л. Л. Боголепов, Пособие к лекциям по истории римского права, стр. 151–152, М. 1890). С этой исторической точки зрения вполне допустимо, что даже и переход в другую семью (не говоря уже о положении изгоя, каковым становилось лицо sui juris, лишённое родственной защиты) являлся некогда действительным уменьшением правоспособности того, чья зависимость от домовладыки держалась не на кровном родстве, являющемся первою нравственною связью, доступной сознанию первобытного общества.

16

Gai Instit.I, 114 (ed. cit., p. 26); ibid. II, 159 (p. 78); Serv. in Georg. I,31 (C. G. Bruns, Fontes juris romani antiqui, pars poster., p. 81, Friburgi in Brisgavia et Lipsiae 1893); cн. Voigt, Die XII Tafeln, Bd. II, S. 322. Указанные в тексте формулы, определяющие одно состояние подчинённости сравнением его с другим, ясно показывают, что римская правовая мысль в процессе дифференциаций видов семейной власти раньше признала особый характер отношений отца к детям, чем мужа к жене, и что – следовательно – мужняя „рука» дольше и крепче удерживала первоначальный объем своих полномочий, чем potestes patria.

17

Каждая римская familia, помимо государственной религии и форм публичного культа (рublica sacra, quae publico sumptu pro populo fiunt – Festus s. h. v. в цит. Изд. Bruns'a, p. 29), имела своих частных богов – покровителей (penates и lares), свои семейные праздники (ferias proprias, – Масrob. Saturn I, с. 16, – ed. М.Nisard, р. 191, Paris 1875), свой домашний алтарь и священнодействия (sacra privata, – Festus I с;), совершавшиеся в определённо установленные времена или по требованию особых обстоятельств, ради благосостояния всей семьи и её отдельных членов. Ответственным хранителем этих домашних святынь был paterfamilias, который обычно и функционировал в качестве семейного жреца, разделяя иногда эту роль с другими членами семьи и особенно с женой (Dionys. Halicarn, Antiquit, roman. И, с. 22, – ed. Beiske vol. 1, р. 279, Lipsiae 1774; сн. Voigt, о. с., Bd. II, S. 18). Подробнее о домашних сакрах см. в специальной статье Savigny – Ueber die juristische Behandlung der sacra privata bey den Rӧmern und über einige damit verwandte Gegenstände (Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswissenschaft, Bd. II,362–403, Berlin 1816); dr. О Karlowa, Die Formen der römisсhen Ehe und Manus, S. 83–90, Bonn 1868.)

18

Gell. Noct. Attic. XVIII, 6, – Rein, o. c., S. 373.

19

Cic. Topic, с. IV, 23, – M. T. Сiceronis opera omnia uno volumine comprehensa, ed. C. F. A. Nobbe, p. 183, Lipsiae 1850; F. Gasparolo, Jus civile romanum, vol. I, p. 215. Senis 1899.

20

Ulр. Fragm. XIX, 18 (A. Schultingii – Jurisprudentia vetus ante – justinianea, p. 626, Lipsiae 1737). В личном распоряжении жены могло быть лишь то, что она получила в peculium от самого мужа или от других лиц, но непременно с его согласия, ибо

Peculi probam nihil habere addecet

Clam virum, et quae habet partum, ei baud commodi est,

Quin viro aut substrahat, aut stupro invenerit.

(Plaut., Casina II, 2, v. 26, – G. Noodt, Opera omnia t I, p. 44, Coloniae Agrippinae 1763) Но это обособленное имущество всегда могло быть отобрано ещё и при жизни жены, а в случае её смерти обязательно поступало в собственность мужа, за невозможностью для лица alieni juris иметь каких-либо наследников помимо того, в чьей власти состояло и самое это лицо.

21

См. I. Gh. Hasse, Das Güterrecht der Ehegatten nach römischen Rechte, Bd. 1, S. 82–84, Berlin 1824.

22

Проф. Станиславский, О влиянии христианства на развитие семейного права, преимущественно у римлян (Акт в Имп. Харьков. Унив. 30 авг. 1860 г., стр. 16, Харьков 1860).

23

Как на пережиток её, указывают на способ эмансипации жены чрез imaginaria venditio (Gai Instit. I, 119, – ed. cit p. 27); см. E. Sehling, Die Unterscheidung der Verlöbnisse im kanonischen Recht, S. 1, Leipzig 1887.

24

Известный рассказ Плутарха (Cato min. c 25, – opp. ed. Reiske, vol. IV, p. 402–404, Lipsiae 1776), подтверждаемый и некоторыми другими древними писателями, о Катоне Младшем, уступившем жену своему другу Гортензию (проф. А. Загоровский, О разводе по русскому праву, стр. 125, Харьков 1884), Попытка перетолковать этот факт в несколько ином смысле (см. Rein, о. с., S. 374), помимо её спорности, мало изменяет существо дела.

25

См. проф. Загурского – Учение об отцовской власти, стр. 41.

26

Voigt, Die XII Tafeln, Bd. II, S. 246–249. При всей неоспоримости этого положения не следует, однако, забывать, что возможны были отклонения и в противоположную сторону, и что ещё в периоде пунических войн. Л. Валерию, говоря об отношениях мужей к жёнам приходилось внушать своим согражданам (по поводу lex Oppia, 197 г до Р. X.): vos in manu et tuteta, non in servitio, debetis habere eas (Livii hist. XXXIV, c.7, – ed. A.Drakenborch t X, p.48, Stutgardiae 1825).

27

См. проф. Казанцева. – цит. соч., стр. 125–126.

28

Roszbach, o.c, S., стр. 53–56.

29

Относительно мотивов этого единственного ограничения см. ниже, стр. 93.

30

Проф. Д. И. Азаревич, Брачные элементы и их значение, стр. 29. Ярославль 1879.

31

Существование этих способов бракозаключения и установления мужней власти у всех народов на изв. стадий их культурного развития, параллельно с указанным взглядом на женщину и понятием о браке, подтверждается фактами из быта современных некультурных племён и так наз. культурными переживаниями в брачных обрядах в обычаях народов, достигших сравнительно более высокой степени культурного развит. Доказательства существования этих форм бракозаключения у арийских племён в отдалённую пору их исторической жизни собраны проф. Казанцевым в назв. исследовании, стр. 56–109; там же достаточно полно указана и литература по данному вопросу.

32

„Как в сфере иных отношений – по замечанию авторитетного русского цивилиста – состояние владения, при некотором развитии общественного быта, оказывается недостаточным и теряет свою определительность, как скоро появляется потребность в юридическом сознании каждого состояния, так точно и в сфере семейственных отношений состояние наличного сожительства оказывается недостаточным признаком брачного союза, когда с браком начинают соединяться права, приходящие в сознание и стремящиеся утвердиться в постоянстве и непрерывности. Когда для личности является побуждение обособить себя в обществе с известными своими принадлежностями и правами и передать их своим детям, тогда различается в сознании брак действительный, законный и явный от глухого фактического совокупления и сожительства, и вместе с тем установляется известная форма брака» (Победоносцев К. П., Курс гражд. права, ч II, стр. 43–44 СПБ. 1896).

33

Названный обряд, судя по отрывочным сообщениям о нём у древних писателей (Феста, Макробия, Плутарха и др., – см. проф Казанцева цит. соч., стр. 71), представляется в следующем виде. Невеста, как бы похищаемая (rapi simulatur) из дома родителей, за руки отводилась ночью, под покрывалом, к жениху, который встречал её с водою и огнём у дверей своего дома, переносил через порог так, чтобы она не коснулась его ногами, и подводил к очагу, где совершал вместе с нею жертвоприношение домашним богам, приобщая, таким образом, новобрачную к своему семейному культу. Не смотря на обилие различных осложняющих подробностей, привнесённых в этот обряд (см. подробное описание их у Roszbach'a. в о. с, S. 334–351 и др.), первоначальный смысл его едва-ли может возбуждать какие-либо сомнения (сн. Ibid., S 360).

34

Мнение некоторых иcследователей (нар, Guerard – Essai sur I'histoire du droit prive̒ des romains, p 168; проф. Д. И. Азаревича – Патриции и плебеи в Риме, т. II, стр. 109–110, СПБ. 1875), считающих конфарреационный брак таким, при котором жена сохраняла личную и имущественную независимость, не может быть принято, как противоречащее историческим данным (см. след. примеч.).

35

Gai. Instit. I,110; olim itaque tribus modis in manum conueniebant: usu, farreo, соётрtiопе (ed. cit., p, 25; cp. Boeth. ad Topic, c 3, 14, – Bruns, ed. cit, pars poster., p. 76) Одновременное существование у римлян трёх различных способов установления брака сum manu даёт повод для разнообразных учёных гипотез относительно их происхождения. Весьма распространёнными, особенно среди немецких историков римского права, являются мнения усвояющие эти способы различным племенам, из которых сложилась римская народность (этруски, сабины, латины) или различным сословно-политическим его группам (патриции, плебеи). Но такое разграничение, не находя достаточно твёрдых оснований в источниках, вызывает против себя возражение ещё и с той стороны, что противоречит историческому закону постепенного и правильного развития народа (см. проф. Боголепова – цит. соч. стр. 255–256). Более основательным представляется другой взгляд, который возводит указанные бракозаключительные формы, в их первоначальной основе, не к различию этнографических элементов в составе римской народности, а к различным моментам общего для всех них культурно-исторического процесса, объясняя дальнейшее сосуществование этих разновременных по своему происхождению форм характерным для римской правовой жизни консерватизмом. Историческая последовательность возникновения и юридического господства их, впрочем, и при таком воззрении не перестаёт быть спорным вопросом: одни устанавливают её так, другие иначе. Для нас в настоящем случае вопрос этот не имеет существенного значения, а потому и нет необходимости доискиваться вполне определённого на него ответа. Заметим только, что при выяснении его не следует смешивать моментов установления названных форм в области быта и права, о чём часто забывается исследователями. Принимая во внимание изложенные раньше (стр. 8–10) общие соображения, следует заключить, что в качестве бытового явления способ установления брака тем древнее, чем более грубые оттенки первобытного воззрения на женщину и её отношения к мужу отражает он в себе. Но в области положительного права последовательность развития и упадка этих форм могла быть несколько иной при чём и самые формы, приобретая лишь символическое значение, должны были в той или иной степени изменить свой первоначальный характер.

36

Причина этой трудности станет вполне понятна, если принять во внимание, что способ установления брака per confarreationem известен нам лишь из отрывочных, и при том очень поздних свидетельств, невольно наводящих на мысль, что сами авторы их не достаточно хорошо знали и едва-ли ясно понимали описываемые обряды. Важнейшие из таких свидетельств принадлежат двум римским юристам императорского периода – Гаю (Inst. 1, 112, – ed. cit. р.25–26) и Ульциану (Fr. IX, 1, – ed. cit А. Schultingii, р. 591), на ряду с которыми следует назвать комментатора Виргилиевых сочинений Сервия, жившего уже в IV в, нашей эры (см. относящиеся сюда отрывки у Вгuns'а в ed. cit. Par. poster., p, 19, 81). По их сообщениям, сопоставленным с показаниями других, менее значительных источников, обряд конференции представляется в следующем виде. При участии верховного жреца (pontifex maximus), фламина и в присутствии десяти свидетелей совершался какой-то религиозный акт (sacrificii quoddam genus), при котором видную роль играл panis farreus (far ― полба), переносящий нашу мысль в эпоху преобладания земледельческих интересов, во всяком случае ― весьма далёкую от времён классической римской юриспруденции. По вероятному предположению, священнодействие, о котором идёт речь, состояло из жертвоприношения в честь Юпитера и богов-покровителей семьи и домашнего хозяйства; жертва состояла из какого-нибудь животного (первоначально, быть может, свиньи, а впоследствии овцы, ― Roszbach, о. с., S. 103) Представлял ли при этом и panis farreus часть жертвы, неизвестно (Гай и Ульпиан выражаются очень неопределённо: panis farreus adhibetur; предполагают, что он разделялся между присутствовавшими при церемонии родственниками жениха и невесты, которые и сами ели от одного хлеба в знак устанавливающегося между ними общения. Сверх того, по словам Гая, для укрепления этого правоотношения „совершается весьма многое при известных торжественных словах (cum certis et sollemnibus verbis)», т. e. молитвах и религиозных формулах, произносимых пред лицом вышеупомянутых свидетелей. После всего этого жених и невеста садились вместе на кожу жертвенного животного, закрытые с головой одним общим покрывалом. Эта форма бракозаключения, ведущая своё начало, по римским преданиям, ex horrida antiquitate, продолжала ещё существовать во времена Гая, хотя уже не как общеупотребительная, а лишь как необходимая при некоторых жречествах. Последнее обстоятельство явилось источником больших затруднений в эпоху упадка конфарреационных браков, следствие чего имп. Тиверий по одному частному поводу внёс было в сенат предложение об издании нового закона в отмену старого обычая; сенат, однако не принял этого законопроекта в силу религиозного консерватизма (О. Taciti Annales lib. IV, с. 16,―ed. Н. Furneaux. vol. I, p 465–466, Oxford 1884). Это свидетельство Тацита поясняется для нас замечанием Плиния, что in sacris nihil religiosius confarreationis vinculo erat (Hist. natur. lib. XVIII, c. 3, ed. L. Janus, vol. III, p. 95, Lipsiae 1857).

37

См. проф. Нетушила ― Очерк римских государственных древностей (в Зап Имп. Харьк. Унив. за 1895 г, кн. 3, стр. 156).

38

См. там же, стр. 157. В подтверждение такого взгляда можно указать, между прочим, на то обстоятельство, что религиозному церемониалу конфарреации непосредственно предшествовала обыкновенно deductio in domnum, представляющая собою ― как мы уже знаем ― обрядовое подражание приобретения мужем жены чрез насильственное и тайное её похищение. Эта устойчивая взаимная связь обрядово – символических действий естественно наводит на мысль, что такое же близкое соотношение должно было существовать в своё время и между бытовыми явлениями, лежащими в их основе. Отсюда становится возможным видеть в элементах конфарреации отголосок того, что когда-то должно было иметь место при действительном похищении невесты, как дальнейший шаг, рассчитанный на погашение родовой вражды и превращавший простой факт обладания в признанное противною стороною право.

39

Есть указания, что в некоторых случаях такое облегчение положения новобрачной в новой семье, куда она вступала одним из способов приобретения полной собственности, устанавливалось особым соглашением сторон, при чем мужу ставилось условие, чтобы на неё возлагались, по возможности, только лёгкие домашние работы, преимущественно относящиеся к заготовлению белья и одежды (lanificium). Такое именно условие, по словам Плутарха (Romul. 15), было заключено враждовавшими сторонами после известной войны из-за похищения сабинянок (см. проф. Казанцева цит. соч., стр. 91–92). Понимая объясняемые нами конфарреационные обряды, как символический знак подобного соглашения, было бы, однако, ошибочно видеть в них больше того, что было на самом деле, и принимать их за доказательство чуть не полного правового равенства супругов, будто бы создававшегося конфарреацией, так как в действительности такого равенства вовсе не было при заключении брака названным способом. Что касается собственно религиозных обрядов конфарреации, то их значение в этом смысле также не должно быть преувеличиваемо. Появление их в составе бракозаключительного ритуала стоит в связи с требованиями семейного культа предков (там же, стр. 95–97), к которому должен был приобщиться каждый новый член семьи, становясь в то же время чужим для своих родовых пенатов. В этом обязательном разрыве новобрачной с наиболее близкими предметами религиозного почитания и усвоении домашнего культа чужой, иногда даже враждебной ей семьи яснее, чем где-либо, обнаруживается, на наш взгляд, полнейшее обезличенье женщины в эпоху возникновения конфарреационного брака.

40

Нужно, впрочем, заметить, что относительно последнего пункта в литературе римского права высказано несколько мнений (см. Sehling, t с., S. 2–3), различие которых объясняется сбивчивостью свидетельств, принадлежащих писателям сравнительно поздней эпохи. Важнейшими из них являются Цицерон (Orat. pro Flacco, с. 34,―орр. ed. cit., 465; pro Murena, c. 12, ― ibid, p 434; De oratore I, c 56, ― ibid., p 88), комментаторы Cepвий и Боэций (Bruns, ed. cit. pars poster., p 76, 79, 81) и в особенности юрист Гай (Instit. I, 11З, ― ed. cit. p. 26). По его словам, coёmptio состояла в том, что женщина вступала во власть мужа „чрез манципацию, т. е. посредством символической продажи (per quandam imaginariam venditionem), ибо в присутствии не менее пяти свидетелей из совершеннолетних римских граждан, а также весовщика, покупал жену тот, под чью власть она переходила». Символический только характер описанной здесь покупки жены мужем, конечно, не подлежит сомнению, так как в источниках нигде не говорится о ней, как о сделке купли-продажи между женихом и отцом или опекуном невесты, а везде активно выступает она сама и coёmptionem facit cum viro, да и юридическое положение коемпционированной было иное, чем проданной в рабство. Но всё это относится уже к позднему времени и потому совсем не может служить оправданием высказываемому некоторыми (см., напр., Hölder, о. с, S 19–21) мнению, что coёmptio никогда не была куплею в собственном смысле слова. Ряд данных и соображений, говорящих против этого, заставляют признать здесь „переживанье» общей древне-индо-европейской черты ― действительной купли жён, существовавшей у арийцев на ранних ступенях их культурно-социального развития. Доказательства см. у проф. Казанцева в цит. соч., стр. 73–86.

41

Из римских писателей usus, как форма бракозаключения, упоминается Цицероном (Orat. pro Flac. с. 34), Геллием (Noct. Att. III, 2), Гаем (Instit. I, 111) и некоторыми другими (Rein, о с, S. 388–390). По свидетельству Гая, этим способом „вступала во власть мужа та женщина, которая в продолжение целого года осталась супругою (nupta perseverabat); ибо ставши как-бы вследствие давностного владения собственностью мужа, она вступала в его семью и занимала место дочери. Поэтому – продолжает тот же юрист – законом ХII таблиц предусмотрено, что если какая-нибудь (женщина) не захочет таким образом вступить во власть мужа, то она должна ежегодно отлучаться из дома на три ночи сряду и таким образом прерывать давность каждого года». Последнее замечание понималось некоторыми исследователями в том смысле, что до закона XII таблиц посредством usus устанавливался свободный брак sine manu, и что только со времени издания этого закона непрерывная годичная давность стала основанием мужней власти (см К. Wackier, Ueber Ehescheidung bei den Römern, S 50 Stuttgart 1822; Hasse, о c, S. 66; Л. Соколовский, О постепенном развитии идеи брака в древнем мире, стр. 117–119, СПБ. 1843) Такая концепция представляется, однако, совершенно не соответствующей естественному росту правовых идей о существе брачного союза. Гораздо вероятнее другое мнение, усвояющее упомянутому закону XII таблиц значение логически и хронологически посредствующего момента в переходе от „строгого» брака cum manu к супружеству sine conventione mulieris in manum mariti. При господстве строго-патриархального начала в строе древнеримской семьи вполне допустимо, что сожительства, начинавшиеся без правомерного установления власти мужа над женой, первоначально совсем не считались за правильные браки (justae nuptiae), и женщина пребывала в доме сожительствующего с ней не в качестве настоящей жены (justa uxor), а только uxoris loco (Karloica, о. с, S. 70; ср. Bluntschli, Die verschiedenen Formen der römischen Ehe, – Schweiz. Museum für hist. Wissenschaft, Bd. 1, H 3, S. 271–274, Frauenfeld 1837). Закон о перерыве давности без окончательного прекращения самого сожительства и мог послужить первым шагом к признанию за настоящие супружества тех постоянных связей, которые раньше становились браками лишь по установлена мужней власти.

42

Проф. Боголепов, цит. соч., стр. 164.

43

Gai. Instit. 1, 110 (см. выше, стр. 15, примеч. 3).

44

В источниках римского права, принадлежащих уже императорскому периоду, sponsalia определяются, как mentio (по др. чтению: соnventio) et repromissio futurarum nuptiarum (fr. 1 Dig. XXIII, 1), откуда видно, что в окончательно сложившемся виде это был особый акт, неопределённо предшествующий браку и, подготовительный в отношении к нему. Но первоначальный смысл этого акта не вполне ясен равно как не известен с точностью и момент введения его в бракозаключительную практику. Можно выставить лишь как вероятное предположение, что первоначальным зерном спонзалий были соглашения относительно участи женщины в новой семье, подобный тем о которых было упомянуто выше (см. примеч. на 18 стр.). Возможность для новобрачной, даже при начавшемся разграничена понятий manus и dominium, оказаться в положении рабы вследствие одинаковости способов установления той и другой власти могла быть естественным побуждением к тому, чтобы посредством особого предварительного договора сторон определённо обозначить характер будущих отношений и отметить с нарочитою выразительностью, что передача женщины из одной семьи в другую совершается именно в целях брака. Как видно из словопроизводства самого названия спонзалий (см. fr. 2 et 3 Dig. XXIII, 1), формою этого договора была двухсторонняя sponsio, или стипуляция (на что указывают и слова вышеприведённого определения: mentio et repromissio, объясняемые как замена stipulatio et restipulatio, – Sonniag, De sponsalibus apud romanos, p. 10 sq. Halae 1860), причём будущий муж стипулировал передачу жены, unde ducenda erat, а представитель другой стороны, в свою очередь, стипулировал от него бракозаключение Sehling, о с., S. 20). Юридический акт спонзального договора нередко обставлялся различными церемониями, гражданскими и религиозными: таковы: а) составление письменного акта (sponsales tabulae) с обозначением неустойки на случай отказа одной из сторон от вступления в брак; б) передача женихом залога (arrha) или даров невесте, в числе которых в более отдалённые времена фигурировала монета, а позднее кольцо – annulus pronubus; в) символическое выражение начинающегося сближения будущих супругов обрядовым поцелуем (osculo interveniente) и соединением рук жениха и невесты (dextrarum junctio). Кроме описанного римское право знало и другой вид брачного сговора (pactum de nuptiis, – 1 7 Cod. Thedos. III, 5) при котором имело место лишь простое обещание, не облечённое в законные формы и не соединённое с обрядово-юридическими действиями. Существенное различие между тем и другим видом состояло в том, что последний сам по себе не создавал юридически-необходимых последствий, тогда как первый налагал на договаривающихся обоюдное обязательство верности данному обещанию, произвольное нарушение которого новыми спонзалиями или браком с другим лицом, без предварительного формального расторжения первого сговора, давало основание к иску против виновной стороны и подвергало её денежному штрафу, а впоследствии (когда конвенциональные штрафы подобного рода были отменены, как сделки non secundum bonos mores, – см. fr. 134 рг Dig. XLV, 1) – infamiae в силу преторского эдикта (fr 3 Dig. III. 2). Впрочем, с течением времени, благодаря общему ослаблению обрядового формализма в праве, указанное различие сгладилось настолько, что оба вида сговора по своим юридическим последствиям стали однозначащими.

45

Fr 15 Dig. ХХХV, 1; сн fr 11 Dig. XXIII, 1.

46

К. П. Победоносцев, говоря в своём „Курсе гражданского права» о форме бракозаключения, „существенное её значение» определяет так: „несомнительно выразить личную свободную волю сторон на вступление в брак; торжественно огласить вступление в брак пред обществом, определить начальную минуту брачного сожительства» (цит. соч. т. II, стр. 44).

47

Freisen, Jos. Geschichte des kanonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenlitteratur, S 91. Tübingen 1888; сн. его же – Die Entwickelung des kirchl Eheschliessungsreclits в Arch. für kath. Kirchen-Recht, Bd 53, S. 71.

48

Достаточно обратить внимание на фактически доказанную неизбежность для законодателя рано или поздно сгладить возникающую в подобных случаях рознь своих требований с голосом живого правосознания, чтобы убедиться в невозможности устанавливать искомую нами норму по тому, что в действительности является лишь временным отклонением от неё. Как бы ни были многочисленны такие отклонения, не следует забывать, что они вполне допустимы и, быть может, даже неизбежны лишь до тех пор, пока самое понятие о браке находится в процессе своего естественного развития. Но чем другим, кроме очевидного непонимания своей роли или – ещё хуже – пустого каприза законодательной власти можно было бы объяснить себе усилия последней насильственно задержать возведение в правовой институт, при надлежащем уразумении сущности супружеского союза, соответствующей формы его установления или заменить её актом произвольного состава? Не говорим уже о том, что никакая попытка в этом роде не могла бы иметь прочного успеха, так как буква законодательного предписания бессильна сама по себе создать или отнять жизнеспособность какого бы то ни было установления независимо от стойкости его реально-бытовых основ.

49

Freisen, цит. ст. в Arch. f. kath К. ― Recht, Bd. 53, S 92.

50

То обстоятельство, что он не стоит совершенно обособленно от всей предшествующей истории брачного института, нисколько не ослабляет правильности высказанного положения. Чтобы отстаивать его, вовсе нет надобности отрицать в данном случай всякую связь и преемство между христианским и дохристианским миром. Такое преемство, как увидим ниже, представляет в общем факт неоспоримой достоверности; но, говоря о нём, не следует забывать и о той „переоценке всех ценностей», какая была произведена христианством. С этой точки зрения почти безразлично, заимствовала ли христианская власть готовые формы бракозаключения, или создавала их вновь: в том и другом случае одинаково её собственные воззрения на брак должны быть признаны той идейною основою, из которой вышло христианское бракозаключительное право.

51

О постепенном распространении гражданского брака в Западной Европе см. Е. Friedberg’a, ― Das Recht der Eheschließung in seiner geschichtlichen Entwicklung, S. 309–764, Leipzig 1865; см. проф.. Л. С. Суворова ― Гражданский брак, изд. 2-е, стр. 30–90 и 101–105, СПБ. 1896.

52

Отчёт по Государственному Совету за 1874 г, стр. 110, СПБ. 1876. Соответственно этому установление гражданского брака признавалось не соответствующим „ни духу действующих узаконений, ни действительным потребностям» русской жизни. Нужно заметить, однако, что этот принципиально отрицательный взгляд не был выдержан со строгой последовательностью, и что отступление от него ― правда, несколько замаскированное ― было допущено в тех самых правилах 19 апр. 1874 г. (см текст их во 2-м Полн. Собр. Законов Росс. Имп., № 53391, ― т. 49, стр. 653), при разработке которых Государственный Совет высказал свои вышеприведённые суждения. По этим правилам супружеские сожительства старообрядцев, считавшиеся прежде за „любодейные сопряжения», получили возможность приобретать в гражданском отношении силу и последствия законного брака чрез запись в установленные для сего особые метрические книги, представляющую по своим условиям и обстановке очень близкую копию гражданской формы бракозаключения по западно-европейским законодательствам (см. изложение их определений по данному предмету в цит. соч. проф. Суворова, стр. 49–105). Некоторую неясность в понимании этих правил вносит вопрос о значении религиозного элемента старообрядческих браков, легитимируемых вышеуказанным способом. Несколько лет тому назад вопрос этот был даже предметом учёной полемики между проф. Н. А. Заозерским (см. его статьи: „Что такое раскольничий брак?» в Богосл. Вестн. за 1895 г., т. I, стр. 261–278 и 404–421; „Юридическое и каноническое значение религиозного элемента в раскольничьем браке» – там же, 1896г., т. I, стр. 115–137 и 336–349; „Результаты полемики по вопросу о раскольническом браке» – там же, т. IV, стр. 327–342) и проф. И. О Бердниковым (его „Заметка о раскольничьем браке» в Правосл. Собеседн. за 1895г., т. II, стр. 209–240; „Вторая заметка по вопросу о раскольническом браке» – там же, 1896г, т. I, стр. 113–142 и 246–273; „Поправка к результатам полемики по вопросу о раскольническом браке, формулированным г. Заозерским» – там же, 1897г., т. I, стр. 159–176), возникшей по поводу одного судебного дела (мещ. Парфенова). Не вдаваясь в подробный обзор и разбор высказанных тогда мнений, считаем достаточными в подтверждение взгляда на метрическую запись старообрядческого брака по правилам 19 апр. 1874 г., как в гражданскую форму его заключения, обратить внимание, с одной стороны, на то, что непременное предварение этой записи совершением какого-либо религиозного акта ничем не гарантировано, с другой – на признание зарегистривываемого сожительства законным браком не с момента совершения подобного акта, а лишь со времени упомянутой записи (см. проф. Е. Темниковского – Религиозная и гражданская форма заключения брака по проекту Гражданского Уложения, стр. 4–7, Яросл. 1902).

53

См. объяснительные замечания к внесённому в Государственную Думу законопроекту Министерства Внутренних Дел (от 28 февр. 1907 г., № 1478) „о вызываемых провозглашённой Высочайшим манифестом 17-го октября 1905 г. свободой совести изменениях в области семейственных прав», стр. 17 и 28.

54

Это, конечно, необычная в настоящее время в области православной догматики, но во всяком случае – не совсем неслыханная в ней мысль. Можно представить вполне убедительные доказательства, что у греческих и русских богословов XVI–XVII вв. было если не общепринятым, то по крайней мере – широко распространённым воззрение по вопросу о совершителе и форме совершения христианского брака, представляющее полную аналогию западной теории консенсуалистов с их учением о совершении таинства брака взаимным согласием (consensus) брачующихся (см. о ней М. Rosset De Sacramento matrimonii t. I, p 252–264, Monstrolii 1895; J. Perrone, De matrimonio christiano, t. 1, p. 73–75, 135–169, Romae 1858; Th. M. Filser, Ueber der Ausspender der Ehesakramente. S. 70–72, Regensburg 1844; dr F. Laurin, Introductio in jusmatrimoniale ecclesiaticum, p. 26–27. Vindobonae 1895, и др.). Представителями этого воззрения у нас на Руси были богословы киевской школы, получавшие образование на Западе и в своих произведениях нередко проводившие взгляды и технические выражения латинских теологов. Лишь с конца XVII в. в греческой богословской литературе, а с XVIII в. и в русской начался поворот в сторону учения, ставшего господствующим у наших позднейших догматистов – что брак только в значении гражданского договора совершается самими брачующимися, а значение Таинства получает не иначе, как чрез благословение священника. Но постепенно сглаживаясь в системах школьной догматики, прежний взгляд на совершителей брачного таинства продолжал довольно твёрдо держаться в области церковного права, находя себе выражение в решениях Св. Синода по делам о браках и в законодательных актах, доселе не утративших своего руководственного значения (см. проф. А. С. Павлова – 50-я глава Кормчей книги, как исторический и практический источник русского брачного права, стр. 47–54, М. 1887). Не забыт он и новейшими представителями русской канонической науки: блестящим доказательством этого является только что процитированный труд покойного её корифея. Если развиваемые здесь положения по вопросу о совершителе и форме совершения христианского брака и дали повод одному из официальных критиков этой книги (проф. И. Лашкареву) выставить против её автора обвинение в том, что он вводит „новый, отцам неизвестный догмат о таинстве – договоре (Христин. Чтение за 1890 г., т. II, стр. 485), и другой православный канонист (проф. Н. А. Заозерский) не усомнился признать в научных выводах проф. Павлова „образцы точно формулированными» и совершенно научно аргументированных положений строго-православной канонической доктрины» (Приб. к твор. св. оо., ч. XLI, стр. 281).

55

48-я глава Кормчей по синодским и 49-я по первоначальному иoсифовско-никоновскому изданию.

56

Подлинный текст этого памятника, с латинским переводом и обширными пролегоменами, см. в издании К. Цахариэ фон-Лингенталя: ῾O πϱόχειϱoς νὁμoς (imperatorum Basilii, Constantini et Leonis Prochiron), Heidelbergae 1837.

57

Она составляет здесь первый отдел гл. 50-й по синодским и 51-й по иосифовско-никоновскому изданию.

58

О происхождении и источниках названной статьи см. в цит. исследовании проф. Павлова о 50-й главе Кормчей, стр. 9–15; см. проф. прот. М. И. Горчакова – О тайне супружества, стр. 10–22, СПБ. 1880.

59

См. Пространный христианский катихизис православной кафолической Восточный Церкви, стр. 51, М 1902.

60

Кормч., изд. 1787 г., ч. 2, л. 198.

61

59 См. выше, стр. 28, примеч.

62

См. цит. соч. о 50-й главе Кормчей, стр. 55.

63

Der Begriff der Ehe und seine Konsequenzen für die Gesetzgebung, Leipzig 1860.

64

Ausführliche Erläuterung der Pandekten, Bd. XXIII, S. 116–139, Erlangen 1822.

65

Das Eherecht der orientalischen Kirche, S. 93–124, Wien 1864.

66

Курс церковного права, стр. 317–323, Св.-Тр. Серг. Лавра 1902.

67

Кормч., цит. изд. ч. 2, стр. 86. В византийском подлиннике названного законодательного памятника – Прохирон (tit IV, с. 1) соответствующее место читается так: (Гἀμoς ἐστìv ἀvδϱòς καì γυναικòς συνἁφεια, καì συγκλήϱoσις πἀσης τῆς ζωῆς, ϑείoυ τε καì ἀvϑϱωπίvoυ δικαίoυ κoιvωvία (ed. cit. Zachariae, p. 26).

68

Fr. 1 Dig. XXIII, 2.

69

Ученик знаменитого Ульциана, Г. Модестин был выдающимся практическим юристом своего времени (первой половины III в. по Р. X.) и автором многочисленных сочинений, отрывки из которых вошли в юстинианов Corpus juris civilis. Биографические сведения о нём довольно скудны. Известно, что некоторое время он жил в Далмации, прежде чем сделался (между 226–244: гг.) praefectus vigilum в Риме, где давал уроки права, между прочим, имп. Максимину и выступал респондентом по юридическим делам. Из его произведений одни имели характер учебников или практических руководств, обнимающих целую систему права, – таковы Pandectae (12 книг) Regulae (10 книг) и Differentiae (9 книг); сюда же нужно причислить и его Responsa, собранные в 19-ти книгах. Другие сочинения Модестина представляли собою монографии (libri singulares) по специальным юридическим вопросам: de inofficioso testamento, de manumissionibus, de legatis et fideicommissis, de testamentis, de heurematicis, de enucleatis casibus, der differentia dotis, de ritu nuptiarum. К последней группе принадлежит и его обширный (в 6-ти книгах) трактат de excusationibus, написанный на греческом языке (его подлинное заглавие: Пαϱαίησις ἐπιτϱoπῆς хαì xαυϱατoϱίας). В своих сочинениях Модестин мало пользуется трудами предшественников, кроме Павла и Ульпиана; сила его не столько в эрудиции, сколько в формулировках юридических вопросов и общих определениях, из которых наибольшею славою вполне заслуженно пользуется вышеприведённая бракоопределительная формула. Р. Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts, S. 226–228; сp. заметку В. Н. в Энцикл. Словаре, изд. Брокгауза и Ефрона, т. XIX-й, стр. 585, СПБ. 1896.

70

Некоторые исследователи, не находя в частных узаконениях относительно брачного союза и в действительном строе римской семьи полного соответствия приведённому определению, сомневались признать его за продукт естественного развития идеи брака в римском языческом праве и склонны были видеть в нём отражение уже христианских понятий. Такого мнения держался известный юрист-византолог Цахариэ фон-Лингенталь (см. его Geschichte des griechisch-römischen Rechts, 3-e Aufl., S. 56. Berlin 1892); cp. Mαυϱoκoϱδάτoυ – Пεϱί τoῦ ἱεϱoῦ μυντηϱίoυ τoῦ γάμoυ, σ.40. ᾿Aϑήναι, 1857, – Zhishman, Das Eherecht, S. 94. Из русских исследователей в качестве сторонников этого мнения можно назвать проф. Л. Бердникова (см. его разбор сочинения проф. Горчакова „О тайне супружества», в Отчёте о 26-м присужд. наград гр. Уварова, стр. 68, СПБ. 1884) и проф. Л. Загурского (Учение о законнорождённости, стр. 4), если не вполне определённое суждение последнего пояснить его указанием на то обстоятельство, что Модестин жил в такое время, когда христианская богословская наука (?) была довольно обширна, а христианские идеи широко распространены в римском обществе. К тому же взгляду заметно склоняется и А. Гуляев, автор исследования о предбрачном праве по римскому и византийскому законодательству. „Идеалистическое определение Модестина, говорит он, как бы проникнуто уже христианскими взглядами и потому легко могло быть усвоено позднейшим правом, развившимся на почве римского права. Но римскому браку это определение вовсе не соответствует» (Предбрачный дар в римском праве и в памятниках византийского законодательства, стр. IV. Дерпт 1891). Со своей стороны мы не находим достаточных оснований ни для подобных предположений об источниках рассматриваемой формулы, ни для тех суждений о её содержании, которые видят в этом, как и другом, подобном ему (см. юстиниановские Instit. I, 9, 1), определении брака комплекс этических идей, не имевших применения в сфере положительного права (Meyer Р. Der römische Konkubinat nach den Rechtsquellen und den Inschriften, S. 5. Leipzig 1895). Действительное соотношение между элементами понятия, формулированного Г. Модестином, и римскими юридическими нормами, касающимися тех же сторон брачного института, мы надеемся установить при анализе этого понятия. То обстоятельство, что выражение руководящих начал окажется, в общем, выше частных правовых постановлений, неизбежно приспособляемых законодателем к обычному укладу жизни, конечно, не заставит нас признать первое лишённым юридического характера. Не менее ясно и то, что последующая оценка данной бракоопределительной формулы в христианском мире ничего не говорит против принадлежности этого высокого понятия о браке римскому юристу-язычнику, так как не подлежит сомнению возвышенный характер и многих других установлений римского права дохристианской эпохи (что и было главнейшею из причин рецепции этого права на Западе, под воздействием Церкви, которая и сама жила там lege romana), равно как и возможность для Церкви Христовой усвоять себе и освящать своим признанием то доброе, что она находила в жизни и понятиях дохристианского человечества.

71

Напр., в Basil. XXVIII, 4,1 (ed. Heimbach, t. Ill, p. 166, Lipsiae 1843); Synops. Min. γ, c. 5 (Zachariae, jus graeco – roman., t. II, p. 50. Lipsiae 1856); Synops. Basilicor γ. I, 2 (ibid. t. V, p. 143, Lipsiae 3859); Proch. auct t, IV, с. 1 (ibid, t VI, p. 28, Lipsiae 1870); Synops. Attal. t. XXV (Leunclavii Jus graeco – roman, t.II, p. 22, Francofurti 1596); Harmenop. Proch. IV, 4. I j(ed. Heimbach, p. 484, Lipsiae 1851).

72

Тит. XII, гл. 13, – Pitra, Juris ecclesiastici graecorum historia et monumenta, t. II, p. 608, Romae 1868; см. проф. В. Парфенова – Номоканон константинопольского патриарха Фотия с толкованием Вальсамона, ч. 2-я: русский перевод с предисловием и примечаниями, стр. 452. Казань 1899.

73

Проф. А. С. Павлов, 50-я глава Кормчей, стр. 43; ср. его же – Продолжающиеся недоумения по вопросу о восприемничестве и духовном родстве как препятствии к браку, стр. 10, М. 1893; преосв. Никодима – Правосл. церк. право, перев. М. Петровича, стр. 573, СПБ. 1897. – С таким значением оно повторяется потом не только в сочинениях византийских канонистов (напр. у Вальсамона в толков. на 72 пр. труд. соб. и на 41 пр. CB. Вас. В, – См. Σὑντ τῶν ϑείων καì ἱερῶν κανόνων, ἐκδ. ὑπό Γ. A. ᾽Ράλλη καì, Μ. Πότλη, t II, ρ. 472, Ἀϑήν 1852; ibid, t. IV, p. 188–189, Ἀϑήν. 1854) и в церковно-юридических сборниках, назначавшихся для практического употребления (напр. в Синтагме М. Властаря, лит. γ, гл. 2, – цит. изд. Ралли и Потли t. VI, р. 153, Ἀϑήν 1859; р. перев. свящ. М. Ильинского, стр. 108, Симферополь 1892), но и в догматических сочинениях греческих богословов XVI–XVII вв. (напр., в Συνταγμάτιоν ηερì τῶν ἁγίων καì ἱερῶν μυατηρίων Гавриила Севира, м-та филадельфийского, и в Κατήχησις ἱερά Николая Булгара), при чём замечается стремление сблизить это определение с церковно-догматическим учением о браке. См. проф. Павлова – цит. соч. о 50-й главе Кормчей, стр. 44. Усвоено это определение и католическим церковным правом (dr. I. В. Sägmüller, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, S. 460, Freiburg im Breisgau 1904.).

74

Употреблённое в подлиннике слово nuptiae (от nubere – покрываться; ср. nubes) обозначает собственно бракозаключительный ритуал, полагающий начало законному супружеству (A. Sotmani – De veteri ritu nuptiarum в Thesaur. antiquit romanarum Graevii, t. VIII, col. 1122–1123, Lugd Batav, 1698; Rein, o. c, S 371), точнее – одну из подробностей этого ритуала: quia flammeo caput nubentis obvolvatur, quod antiqui obnubere vocarint (Festus s. h. V, – Bruns, ed. Cit.pars poster., p. 19; ch. Roszbach, o. c., S 351 ff); но оно же употребляется и для обозначения супружеского состояния, как и matrimonium (M. Ortolan, Explication historique des Instituts de l’empereur Iustinien, t. II, p. 80, Paris 1863), с тою, однако, неосновательно оспариваемою Hasse (о. с., S. 46–49) разницею, что последнее название безразлично применялось и к браку ex jure gentium, тогда как первое – только к супружеству, подлежащему действию норм национального juris civilis (Glück, о с., Bd. XXIII, S. 120; о различии этих двух видов брака по их правовым условиям и последствиям см. у проф. Загурского – Учение о законорожд., стр. 179–181) Чтобы убедиться в справедливости этого указания на разницу в словоупотреблении, достаточно обратить внимание на то обстоятельство, что никогда ни в юридических, ни даже в литературных памятниках мы не встречаем выражений: nuptiae juris civilis, nuptiae ex jure gentium, – не встречаем, без сомнения, потому, что одно из них представляло бы ненужный плеоназм, а другое – совсем немыслимую комбинацию понятий. Мы полагаем, поэтому, что уже в самом названии nuptiae, употреблённом в рассматриваемой формуле, содержится некоторое указание на юридическую природу того отношения, о котором идёт речь. Модестин имеет в виду matrimonium juris dvilis, каковым мог быть лишь брак римского гражданина (cives) с женщиной, имеющей jus conubii (гражданкой или перегриной из общин, получивших это право в силу особых договоров, – см. Ulр. Fг. V, 3 в ed. cit Schultingii, р. 577). Только такое супружеское соединение, установленное при отсутствии указанных законом препятствий (со стороны возраста брачующихся, родства между ними, разницы в общественном положении и т. п.), изначала было justum matrimonium в правовом сознании римлян (см. Gai. Instit. I, 76, – ed. cit. p. 19; другие названия: legitimum matrimoninm – fr. 24 Dig. 1, 5; matrimonium jure contractum – Ulp. V, 10 в ed. cit p. 580), состоящая в таком браке женщина – justa uxor (fr. 31 Dig. XXIII, 2), а рождённые ею дети – justi (Fr. Vat. 168, – Meyer, о. c 8 57), legitimi liberi (Cic. de rep. V, 5, – Rein, о. с. S. 371) её мужа (по принципу: pater is est, quern nuptiae demonstrant – fr. 5 Dig. II, 4), который, будучи лицом sui juris, имеет над ними отеческую власть (patria potestas), а они являются его законными наследниками (sui heredes, – проф. К. фон-Чиларж. Учебник института римского права, р. перев. под ред. Проф. В. А. Юшкевича, изд. 2-е, стр. 361–362, М. 1906). Указанные правовые последствия отличали martimonium juris civilis не только от незаконных половых связей (stuprum), чисто фактического сожительства с несвободными или несвободных между собою (contubernuium) и легализированная конкубината (о нём подробнее см. примеч. на стр. 42–43), но и от matrimonium non justum, будет ли это не соответствующий законным требованиям брак между лицами, стоящими в сфере действия римского гражданского права, или matrimonium ex jure gentium. Позднейшее право императорского периода, признавшее и эту последнюю группу браков за justum matrimonium, не установило, однако, полного тождества их с браками juris civilis и не даёт основания применять юридические нормы, привнесённые со-вне, для характеристики национального римского брака. – См. Rein, о. с., S. 370–371, 393–398; Meyer, о. с., S. 31–33.

75

Ulpiani – lib. I lnstit, (fr. 1 § 3 Dig. I, 1): Nam jus istud – продолжает Ульпиан – non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, guam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius juris peritia censeri. To же самое буквально повторено в юстициановских Instit. I, 2 рг. См Лактанция – Divinarum institutionum lib. I (De falsa religione), c. 8, – Migne Patr lat. t. VI, col. 155.

76

См. Страхова H. Христианское учение о браке и противники этого учения, стр. 24. Харьков 1895.

77

О психическом различии полов, с указаниями на литературу вопроса, см. у Страхова, цит. соч., стр. 31–35.

78

Древнее право не различало видов внебрачного сожительства, обозначая словом paelex (ср. греч. παλλακή и евр. pîlegesch) всякую свободную женщину, чья длительная (не мимолётная) связь с лицом другого пола не подходит под понятие гражданско-правового брака (iustum matrimonium в первоначальном значении этого термина, – см. примеч. на стр. 38–39). При той строгости нравов, которая считается характеристическою чертою римлян в раннюю пору их исторического существования, было необычно, чтобы в подобную связь вступал женатый мужчина (Meyer, о. с., S. 10; противоположного мнения держится проф.Загурский в цит. соч., стр. 212–218) равно как и то, чтобы неженатый имел одновременно несколько постоянных сожительниц. Таким образом, в paelex раннейшей эпохи нужно видеть единственную „подругу жизни» неженатого, отличающуюся от законной жены тем, что первая „стоит вне сферы сакрального и гражданского права (Meyer, о. с., S. 14). Соответственно этому и её дети не имеют юридической связи с их натуральным отцом и, как vulgo quaesiti, в отношении личных прав следуют общественному положению матери. Общее понижение моральных устоев, начавшееся со 2-й Пунической войны и достигшее своего кульминационного пункта в эпоху перехода от республики к принципату (подробнее об этом, со ссылкой на источники, см. в цит. классическом исследовании К. Wächter’а о разводе у римлян S. 120–139), двояким образом содействовало распространённости внебрачных связей: с одной стороны ― увеличением числа тех кто совсем не хотели вступать в брак, „предпочитая приятное и необязывающее обращение с вольноотпущенницами и рабынями дорого стоящей жизни отца семьи» (Meyer, о, с., S 17); с другой ― тем, что подобные отношения, прежде считавшиеся дозволительными только для холостых, стали довольно обычными и для женатых. Одновременно с этим входит в употребление новое название ― concubinа, безразлично предлагавшееся как к сожительнице холостяка, так и к той, quae cum ео, cui uxor sit, corpus misceat (fr. 144 Dig. L, 16). В том и другом случае внебрачная связь оставалась чисто фактическим отношением, не создававшим специальных юридических последствий (проф. Загурский, цит. соч., стр. 219). Поворотным пунктом в истории конкубината является законодательство Августа, стремившееся положить предел широкому распространению незаконных сожительств (lex Julia de adulteriis, a. 736 p. u. с) и в то же время, суживавшее круг дозволенных браков в зависимости от общественного или служебного положения некоторых лиц (I. Julia ef Papia Рорреа, а. 736–757 и 762). В качестве компромисса, дающего выход из этих противоречивых требований, законодателем был создан особый правовой институт, за которым удержано привычное название конкубината, между тем, как он значительно отличался некоторыми своими чертами от прежних незаконных связей того же наименования, приближаясь этими сторонами к законному браку. Так, по крайней мере ― первоначально, конкубиной могла быть только женщина, стоящая в сфере действия римской правовой системы, и лишь впоследствии это ограничение потеряло свою силу подобно тому, как было и в применении к justum matrimonium. Ещё яснее обнаруживается тенденция к упомянутому сближению в том, что на вступающих в конкубинат целиком были перенесены брачные требования, суммарно намечаемые формулою: naturale jus et pudor inspiciendus est (fr. 14 § 2 Dig. XXIII, 2). Разумеется, этим проводилась довольно резкая грань морального отличия конкубины, в новом значении данного термина, от простой наложницы до-августовских времён. При всём том различие между ними было менее значительным, чем то, какое осталось между настоящей женой и её легализированной заместительницей. В отношениях к последней её сожителя не предполагалось именно того своеобразного оттенка чувства, который составляет морально-психологическую основу супружества (Pauli Sent. II, 20,1 – Schultingii о. с. р. 304). Соответственно этому и по своим юридическим последействиям для сторон конкубинат характерно отличается от брака: он не создаёт специфических взаимных обязательств, в том числе и обязательства не допускать adulterium: обвинение в последнем могло быть предъявлено лишь к той, quae in concubinatum sе dando matronae nomen non amisit (fr. 14 Dig. XLVIII, 5; см. Загурского – цит. соч., стр. 228–230); запрещение дарений между супругами не простиралось на конкубентов и не могло получить обратной силы даже в том случае, если их отношение перешло в брак, и т.п. (см. Meyer, о. с., S. 72–82). Что касается детей конкубины, то они и по новому законодательству остались в положении внебрачных (liberi naturales), и, след., не имеющих права притязать на что-либо со стороны своего естественного отца наравне с его законными детьми (кроме права на alimenta, – Загурский, Учение об отцовской власти по римскому праву, стр. 155). – О конкубинате подробнее см. в неоднократно цит. здесь соч. Meyer’а, где тщательно использованы источники и обильная литература вопроса.

79

Ulpianus libro XXXV ad Sabin, ― fr. 15 Dig XXXV, 1. Та же мысль выражена в замечании Сенеки, что nihil est foedius, quam uxorem amare quasi adulteram (Загурский, Уч. о законнорожд., стр. 211–212).

80

См. проф. Л. И. Писарева – Брак и безбрачие при свете древнехристианской святоотеч. письменности (Прав. Соб. за 1904 г., ч. I, стр. 102–113). Не считая необходимым приводить здесь обильные цитаты в подтверждение сказанного, укажем лишь на одно замечательное место из творений св. Иоанна Златоуста, выразительно показывающее, до какой степени целомудренное и здоровое чувство, соединённое с христианским пониманием, чуждо жеманной брезгливости к естественной стороне брака. На вопрос о том, каким образом происходит соединение двух в одну плоть, Златоуст отвечает следующими словами: „Всё равно, как если бы ты отделил самое чистое золото и смешал его с другим золотом, и здесь происходит нечто подобное. Жена принимает плодотворное вещество в то самое мгновение, как жар наслаждения приводит его как-бы в расплавленное состояние, и, приняв, питает и согревает его, привносит к нему, что нужно и с своей стороны, ― и производит человека... Потому-то он (Моисей) и выразился точно, ― не сказал: будет одна плоть, а в плоть едину, то есть соединяется в плоть младенца. Что же, если младенца не будет, и тогда они не будут составлять два лица? Конечно. Ведь это (единство) происходит от совокупления, которое соединяет и смешивает тела обоих... Знаю, ― продолжает св. Отец ― что многие стыдятся того, о чём я говорю; причиною тому неумеренность и невоздержность. Это дело унижено оттого, что браки совершаются у нас таким образом (т. е. с играми, плясками и пьянством), ― оттого, что их портят, тогда как брак честен и ложе нескверно. Что за стыд ― дело честное? Зачем краснеть от того, что чисто? Это свойственно только еретикам, да тем ещё, которые приводят (на брачное торжество) распутных женщин. Поэтому-то мне и хочется очистить (брак), возвести его на ту степень благородства, какая ему свойственна, и этим заградить уста еретиков (считающих брак скверною). Осрамлён дар Божий, корень нашего бытия! А всё оттого, что около этого корня много навоза и грязи. Вычистим же его своим разумом... Мне хочется показать, что этого (т. е. вышесказанного о супружеском совокуплении) не нужно стыдиться, а нужно стыдиться того, что вы делаете. А ты между тем не думаешь стыдиться последнего, а стыдишься первого, и таким образом осуждаешь Бога, Который так устроил». (Из XII беседы св. Иоанна Злат. на посл. к Колосс., ― см. его Твор. в русск. перев., изд. Петерб. Дух. Академии, т. XI, кн. 1, стр. 465–466; ср. проф. Павлова ― 50-я глава Кормчей, стр. 61; соответствующий текст греч. подлинника см. у Migne ― Patr. gr. t. LXII, col. 388–389).

81

См. ещё того же собора пр. 4, 9, 14 и замеч. о них у И. Милованова ― О преступлениях и наказаниях церковных (по канонам древней Вселенской Церкви), стр. 107–109, СПБ. 1888. ― Приведённое определение Гангрского собора направлено против последователей Евстафия, епископа Севастийского (в Армении), державшегося манихейской ереси (см. арх. Иоанна – Опыт курса церк. законоведения, вып. I, стр. 373, СПБ. 1851). Были и другие лица, и целые общества в древне-христианском мире, разделявшие тот же взгляд на брак (Binghami – Origines sive antiquitates ecclisiasticae, voL IX, p. 274–279. Halae 1729; Пляшкевич В. А. О браке, как таинстве в древнехристианской церкви, – Прав. Обозр. за 1883 г., т 1, стр. 209–215). Позднее его держались богомилы (см. толкование Вальсамона на 5 апост. правило – в изд. Моск. Общ. Любит Дух. Просв, вып. I, стр. 96, М. 1887), а у нас на Руси доселе держится секта хлыстов (Кутепов К. Секты хлыстов и скопцов, стр. 314–315. Казань 1883), у последователей которой, как и у их древнехристианских единомышленников, теоретическая проповедь сурового аскетизма не редко уживалась с проявлениями самой дикой половой распущенности. В нашей так наз. интеллигентной среде толки о „нравственной грязи» плотского сожительства супругов были весьма популярны после выхода в свет знаменитой „Крейцеровой сонаты» гр. Л. Н. Толстого.

82

Проф. Писарев, цит. ст., стр. 88 и д.

83

Наиболее энергичным защитником указанного взгляда на брак выступил в последние годы известный писатель-публицист В. В. Розанов в целом ряде газетных и журнальных статей, часть которых, вместе с возражениями на них разных авторов и другими „материалами к решению вопроса», переизданы в сборниках: „В мире неясного и нерешённого» СПБ. 1901) и „Семейный вопрос в России» (два тома, СПБ. 1903). В этих статьях автор многократно и настойчиво повторяет свою основную мысль, что сущность брачного отношения состоит в «полопереплетении», в «прилеплении» мужа к жене, осуществляющемся чрез „мистический» телесно-половой акт. Этот последний при всяких условиях, не исключающих возможности деторождения, есть дело не только вполне дозволенное, но и едва-ли не обязательное для каждого, у кого есть potentia sexualis, в виду данной от Бога заповеди о „наполнении земли». Во всяком случае, воздержание от него так же мало может быть оправдано моральными побуждениями, как и добровольное скопчество, а поддерживаемое Церковью, правом и нравами разграничение законных и незаконных сожительств является, в сущности, скрытою проповедью детоубийства. Направляя этот упрёк прежде всего в сторону нашего „византийского» христианства, г. Розанов противопоставляет ему „религию жизнетворчества» – ветхозаветное иудейство с его современным продолжением, сожалея о том, что натуралистический реализм еврейско-талмудических воззрений на брак остаётся чуждым христианскому миру. Некоторый pendant к этим, нередко весьма эксцентричным в подробностях (см. ст. проф. Н. А. Заозерского – „Странный ревнитель святыни брачного очага» в Богос. Вестн. за 1901 г., т. III, стр. 446–469), суждениям увлекающегося русского публициста представляет попытка солидного немецкого учёного Ios. Freisen’a (в упомянутом раньше его труде), повторенная Chr. Меurer'ом (Die Eheschließung nach geltendem katholischen Kirchenrecht – в Zeitschrift f. Kirchenrecht, Bd. XXI, S. 232 ff.), доказать, что copula carnalis, занимающая центральное место в еврейском бракозаключительном акте, имеет такое же значение и в церковном (католическом) праве, всецело примыкающем, будто бы, в развитии своей доктрины о форме бракозаключения к моисеево-талмудическому праву. В специальной литературе теория Фрейзена, наделавшая в своё время не малый переполох в учёном мире, уже подвергнута обстоятельному разбору и признана несостоятельною (см. Deutsche Zeitschrift f. Kirchenrecht, 1892, Bd. I, S. 399 ff.; Sling, Die Unterscheidung der Verlöbnisse, S. 174–183, Leipzig 1887).

84

Пляшкевич, цит. ст. в Прав. Обозр. за 1883 г., т. I, стр. 215.

85

Ср. Страхова – цит. соч., стр. 28.

86

Таково содержавшееся уже в ветхозаветном библейском сказании, о создании первой супружеской четы сопоставление естественной привязанности мужа к жене с отношениями его к отцу и матери (Быт. 2:24), неоднократно повторенное в новозаветных священных текстах (Мф. 19:5); (Мк. 10:7); (Еф. 5:31). Ср. апостольское увещание жёнам (φιλἀvδϱoυς εἶvαι, φιλoτέκvoυς (Тит. 2:4), где в самом способе выражения дана такая же параллель супружеской любви с отношениями родителей к детям.

87

Проф. Д. И. Богдашевский, Послание св. ап. Павла в ефсеянам. Исагогико-экзегетическое исследование, стр. 626. Киев 1904.

88

См. ст. X. Христианское воззрение на брак и современные толки о семейном и общественном положении женщины (Христ. Чт. за 1867 г., т. II, стр. 31–32).

89

Вопреки мнению одного из авторитетнейших западных богословов, Фомы Аквината, ссылавшегося в подтверждение мысли о подчинении жён мужьям, как господам, на последние слова (Кол. 3:22). Для того, чтобы подобное толкование было возможно, в тексте должно было бы стоять не τῷ xυϱίῳ, а τoΐς κυϱίoις (проф. Богдашевский, цит. соч., стр. 627).

90

(1Кор 11:8–9). Последние слова не могут, конечно, быть понимаемы в том смысле, что жена совсем не имеет самостоятельного значения, как личность, а обречена быть лишь как-бы средством для цели, какою является муж. То обстоятельство, что она создана для мужа, как его помощница, исключает обособленность её интересов и преувеличенную оценку своей роли в семье; но оно же напоминает и другой стороне, что последняя не должна также впадать в преувеличение и считать себя самодовлеющею, раз оказалась необходимость в восполнении её природной односторонности. На это именно и указывает апостол, говоря, что „ни муж без жены, ни жена без мужа, в Господе: ибо как жена от мужа, так и муж чрез жену, все же от Бога» (1Кор. 11:11–12).

91

Давая такое моральнопедагогическое значение указанным библейским аргументам в пользу „подчинённости» женщин, мы полагаем, что стоим ближе к истинному духу апостольского учения, чем те многочисленные противники женской эмансипации, которые склонны видеть здесь вечную норму общественных отношению, обрекающую, будто бы, навсегда одну половину человечества на социальное неравенство с другой. Наивное обоснование такого неравенства указанием на первенство мужа по времени происхождения неизбежно встречается с возражением, опирающимся на тот факт, что рыбы и птицы суть ещё более ранние насельники земли (Быт. 1:20–26), что не мешает, однако, господству над ними человека (там же, (Быт. 1:28–30). Равным образом, и первенство жены в грехопадении (Быт. 3:6) ещё не даёт права забывать что последовавшая, как наказание за грех, порча физической и духовной природы не в меньшей мере коснулась мужчины, чем женщины (ср. св. Григория Богослова Orat XXXVII, с 7, – Migne Patr. gr. t XXXVI, col. 289) Едва-ли справедливо, поэтому, опираясь на данные факты, утверждать, что мужьям как бы ex jure naturae „принадлежит власть и право распоряжаться», а жёны должны „второстепенные иметь места после мужей» не только в домашней жизни, но и общественной (см. у Страхова – цит. соч., стр. 42–43 и д.). Все ссылки на древних толкователей, хотя бы и имеющих высокий авторитет, представляются для нас мало убедительными, так как в их суждениях скорее можно видеть отражение господствующих взглядов изв. времени, чем верное выражение истинно-христианского взгляда на этот предмет. Для тех из древнехристианских писателей, которые остаются верными принципиальной точке зрения, юридическая приниженность женщины представлялась, как увидим ниже, лишь вековым предрассудком и застарелою несправедливостью, не имеющею оправдания в христианских понятиях о равноценном значении человеческой личности, независимо от того, будет ли это мужчина или женщина.

92

Σωτὴϱ τoῦ σώματoς – ст. 23; см. изъяснение этих слов у проф. Богдашевского цит. соч., стр. 629.

93

᾿Eκτϱέφει καì ϑάλπει … ὁ Kύϱιoς τὴν ὲκκλησίαv – ст. 29; см. там же, стр. 637.

94

(Еф. 5:24); ὥσπεϱ ἡ ὲκκλησία ὑπoτἀδδεται τῷ Xϱισῖῷ, oὕτω καì αἱ γυναῖxες τoῖς ἰδίoις ἀvδϱάσιv ἐv παvτί. Слово ἰδίoις здесь, как и в (Еф. 5:22), не может быть, конечно, понимаемо в смысле противоположения „чужим», а указывает на „внутреннейшее единение мужей и жён (проф. Богдашевский, цит. соч., стр. 627).

95

Слово φoβεῖσϑαι, употреблённое в подлиннике, понимается экзегетами в смысле „оказывания почтения уважения, послушания» (ср. (Мк. 6:20); (Рим. 13:7). Заслуживает внимания, как „удачная глосса», чтение этого места в одной из слав. ркп. Рум. музея (N 1698); «жена да любит своего мужа» (проф. Богдашевский, там же, стр. 644).

96

Страхов Н., цит. соч., стр. 46.

97

Oὕτω ς ὀφείoυσιv oἱ ἄvδϱες ἀγαπᾶv τὰς ἑαυτῶv γυναῖκας, ὡς τἀ ἑαυτvά σἀματα, – (Еф. 5:28).

98

Св. И. Златоуст в толковании на рассматриваемое место послания к ефесянам (Нomil. XX, п. 2), – Migne, Patr. graec. t LXIII, col. 137; p. перев. в Твор. св. Иоанна Злат., т XI, кн. 1, стр. 167 – 168, СПБ 1905; ср. блаж Феофилакта, – Migne, Patr. gr. t CXXIV, col. 1116.

99

Non enim defloratio virginitatis facit conjugium, sed pactio conjugalis, – св. Амвросия медиол. De instit. virg. c. 6, n 41 (Migne, Patr. lat. t. XVI, col 331; рус. перев. в изданных Казан. дух. академией „Творениях св. Амвросия, епископа Медиоланского, по вопросу о девстве и браке», стр. 181, Казань 1901). Мысль этого изречения, напоминающего известное положение римского права (fr 15 Dig. XXXV, 1, – см. выше, стр. 43), многократно повторяется у древнехристианских писателей – Златоуста (in с. XXIX Genes homil. LVI, n 2, – Migne, Patr. gr t L1V, col. 488), бл. Августина (Serm. LI, c. 13, – Migne, Patr. lat. t. XXXVIII, col. 344; De nupt. et concup. I, c. 11, – ibid. t. XLIV, col. 420) и др. не менее выразительным подтверждением её нужно признать древне-христианский обычай воздержания новобрачных от плотского соединения не только nocte prima, но иногда per biduum и даже per triduum (см. lach. Gildebrandi – Dе nuptiis veterum christianorum, p. 86, Helmestadii 1661; E. v Moy, Das Eherecht der Christen, S. 109) Неизменно удержалась она и в области положительного права. Законодательство христианских императоров, воспроизводя с буквальною точностью вышеуказанное место из Дигест (см. Proch. tit. IV, с. 17; Epanag. tit. XVI, с. 12), в полном соответствии с высказанным здесь принципом допускает возможность заключения брака заглазно, διὰ μέσov ἢ ἐπιστoλῆς, оставаясь и в этом случае верным римской правовой традиции, восходящей к эпохе классических юристов. При наличности consensus’a, выраженного одним из названных способов, требовалось только, чтобы невеста была отведена в дом жениха (о значении этого обряда подробнее была речь в др. месте), после чего брак считался действительно заключённым независимо от того, состоялся или нет потом coitus (fr. 5 et 6 Dig. XXIII, 2; Proch. t. IV, c. 6; Epanag. t. XVI, c. 26; Basil. XXVIIl, t. 4, 1. 4–5; схолия к последн. месту из Василик поясняет, что καì πϱòς ἀπόvτας σιvίσταται γάμoς , κἃv αὐτῷ μὴ ἐπακoλoυϑήσει τò φάκτov, τoυτέστιv, ἡ συνάφεια, – в изд. Heimbach’a. t. Ill p. 167). Не иных, конечно, взглядов держалась и церковная власть в своих правоопределениях до данному вопросу. Для примера можно указать ответ Никиты, м-та Ираклийского (XIII в.), на вопрос еп. Константина о том, как следует поступить, когда некто, после церковного обручения и венчания (εὐχὴ μvηστείας καì ἱεϱoλoγία), но ещё до телесного совокупления (συνάφεια) с женой, вступил в связь со своей тёщей и сделал её беременной. Ответ дан в том смысле, что мужу должно быть дозволено удержать при себе жену, но жить вдали от тёщи. чтобы снова не впасть в соблазн ( ὅτι ὁ ἀvὴϱ τὴν ἑαvτоῦ μὲv γυναῖxα ἔχειv συγχωϱηϑὴσεται, τῆς δὲ πεvϑέϱας μακϱυνϑήσεται, διὰ τὴν φαύληv συνήϑειαv ἵvα – Ралли и Потли т. V, стр. 441–442; Leunclavii – Jus graeco-romanum, t I, p. 310; слав. перев. в Кормчей, цит. изд. ч. 2-я, л 261 и об.). Легко понять, какою точкою зрения на сущность христианского брака подсказано это решение. Если бы важнейшею стороною его была copula carnalis, до начала которой супружеский союз не считался бы действительно состоявшимся, то добрачная связь с матерью невесты исключала бы самую мысль о возможности перехода отношений с этою последнею в брак. При несущественности же названного условия для действительности брака случай с тёщей является уже послебрачным грехом, который не может отнять законной силы у признанного Церковью супружества.

100

Мотив для принятия супругами обета не временного только, а постоянного воздержания от плотской близости указан уже в (1Кор.7:29); сн. Вас. В. пр. 87 Бл. Августин в одной из своих речей (Serm. LI, с. 13) говорит о таком воздержании, как явлении широко распространённом в его время. Multos novimus fratres nostros – свидетельствует он – fructiflcantes in gratia, in nomine Christi ex consensu ab invicem continere concupiscentiam carnis, non autem continere ab invicem charitatem conjugalem. Quanto ilia reprimitur, tanto ista fortius confirmatur. Nonne sunt conjuges qui sic vivunt, non quaerentes ab invicem fructum carnis. non exigentes ab invicem debitum concupiscentiae carnalis? (Migne, Patr. Jat. t. XXXVIII, col. 345). История христианства представляет и из последующего времени не мало примеров добровольного соглашения супругов на воздержание как с первого дня брака, так и после нескольких лет обычной совместной жизни, – см. А. Л. (проф. А. П. Лебедева) Рассказы из истории христианской аскетической жизни, стр. 107–108, М. 1884; его же – Церковно-исторические повествования, изд. 2-е, стр. 24, СПБ. 1903; ср Gildebrandi – o. с, р, 121–123. Возможность установления таких отношений между мужем и женой без разрушения их супружеского союза достаточно убедительно говорит об ошибочности того взгляда на брак, который видит исключительную или хотя бы только главную цель его в удовлетворении плотской половой потребности и приобретении потомства. То и другое, конечно, не чуждо назначению брака в его объективном существовании, как общечеловеческого института; но не всё, что приложимо к нему в этом общем значении, может и должно быть переносимо на каждый частный случай, где, при относительном значении всего остального, неизменно важною для сторон остаётся наличность соединяющего их чувства взаимной любви и безраздельной преданности (проф. М. Олесницкий, Из системы христианского нравоучения, стр. 422–423, Киев 1896; Страхов, цит. соч. стр. 221–222 и др.).

101

Zhishman, Das Eherecht, S 760; проф. А. Загоровский, О разводе по русскому праву, стр. 139, Харьков 1884 – Моральное основание нерасторжимости брака в подобных случаях заключается в обязанности христианских супругов сообща переносить постигающие их невзгоды и испытания, а юридическое – в том, что „брак не тем составляется, еже спати мужеви с женою, но брачным совещанием ( ἡ γαμικὴ συναίvεσις ) их» (Proch. t. IV, с 17; Кормч. цит. изд. ч. 2, л 87 об.). Что касается добрачной неспособности одного из супругов к телесно-половому общению (impotentia), то она, согласно определениям византийского гражданского права, реципированным и Церковью (см фотиевский Номоканон, тит. XIII, гл. 4, – Pitrа, ed cit. t II, р 615; русск. перев. Проф. Нарбекова, стр. 523), является законным основанием иска о расторжении брака в силу того, что последний заключён без надлежащей воли другой стороны, обманутой в своих естественных ожиданиях (ср. проф. Павлова – Курс церк. права, стр. 331–332).

102

Оставляя в стороне те внебрачные половые связи, которые осуждались законодательством и нравами даже дохристианского мира, сошлёмся в подтверждение сказанного на отношение сперва Церкви, а потом и Византийской государственной власти к конкубинату, существенное отличие которого от брака именно и заключалось, как мы видели, в отсутствии affectus maritalis. Отношение это, правда, не сразу отлилось в совершенно определённые формы, и licita consuetudo, крепко засевшая в нравах, заставила долго и упорно считаться с собою вождей христианского сознания. Отступая перед силою общественной привычки, легализированной гражданским законодательством Оставляя в стороне те внебрачные половые связи, которые осуждались законодательством и нравами даже дохристианского мира, сошлёмся в подтверждение сказанного на отношении сперва Церкви, а потом и византийской государственной власти к конкубинату, существенное отличие которого от брака именно и заключалось, как мы видели, в отсутствии affectus maritalis. Отношение это, правда, не сразу отлилось в совершенно определенный формы, и licita consuetudo, крепко засевшая в нравах, заставила долго и упорно считаться с собою вождей христианского сознания. Отступая перед силою общественной привычки, легализированной гражданским законодательством, некоторые из древнехристианских писателей, церковно-административных деятелей и даже целые соборы высказываются о конкубинате более или менее снисходительно (см. Meyer, о. с., S 161 ff.). Но мирясь с ним в силу необходимости, они обнаруживают вместе с тем явную тенденцию стереть трудно уловимую в иных случаях разделительную грань между конкубинатом и браком, перенося на первый нравственные требования, имеющие силу в отношению к второму. Так, они настаивают на моногамическом характере сожительства с конкубиной (соб. в Толедо 400 г. пр. 17, – Mansi, Sacror. concil. nova et ampliss. collect, t. III, p 1001) и на недозволительности произвольного разрыва этого отношения иначе, как по вине прелюбодеяния (16-е прав, из числа усвояемых св. Ипполиту, – H. Achelis, Die Canones Hippolyti, S. 85, Leipzig 1891), – условие, самая возможность которого исключалась при действии норм римского права (см. fr 14 Dig. XLVIII, 5). При соблюдении этих и подобных требований в сущности уже исчезало всякое основание отличать, с моральной точки зрения, брак от конкубината, и если, тем не менее, название последнего удерживается христианскими писателями в применении к такому союзу, который, по их собственному признанию, potest quidem fortasse non absurde apellari connubium (бл. Августина – De bono conjug. c. S, n 5, – Migne, Patr. lat. XL, col. 376), то в этом нужно видеть лишь невольное и неизбежное приспособление к ходячей гражданско-правовой терминологии (ср Binghami – op cit. vol VII, p. 430, Halae 1727; I.M. GӦschl, Versuch einer historischen Dar stellung der kirchlieh-christlichen Ehegesetze von Christus bis auf neuesten Zeit, S. 27, Aschaffenburg 1832). С течением времени, впрочем, и самое слово concubina (как и параллельное ему греч. παλλακὴ) утрачивает свой технический смысл, и при том не только в церковно-литературных, но и в гражданско-юридических памятниках (см, напр. юстин. Nov. XVIII, с. 5 и Nov. LXXXIX, с. 12, п. 5, где παλλακαί – почти синоним γυναιξὶ πoϱvευoμέvαις ). Последнее обстоятельство находит себе объяснение в том, что и гражданские законодатели мало-помалу усвояют себе указанную точку зрения Церкви. Уже со стороны первых христианских императоров мы видим ряд попыток подорвать конкубинат уменьшением препятствию к вступлению в брак и увеличением побуждений предпочитать эту форму полового общения сожительству с конкубиной (Meyer, о, с., S. 128–142; проф. Загурский, Учение о законнорождённости, стр. 306–311). Кодификация Юстиниана, объединившая результаты этих попыток и пополненная его „новыми заповедями», возвысившими моральное и правовое положение μιᾶς παλλακῆς, как и рождённого ею потомства, вела в конечном результате к той же цели уподобления конкубината браку (Загурский, цит. соч., стр. 316–319). В последующих законодательных памятниках указанная тенденция выступает уже гораздо определённее. Если для первой половины VII в., к которой обычно относят составление монографию о кажущихся противоречиях в Дигестах (см. Zachariae – Geschichte des griechiseh-römiclien Rechts, 3-e Aufl., S 12. Berlin 1892), может ещё казаться преждевременным содержащееся там замечание: τò δὲ παλλακῆς ἀvηϱέϑη, παϱα τῆς βασιλικῆς διατάξεως (схолия ad Basil. XXVIII, t. 4, 1. 13 – в цит. изд. t. III, р. 169), – то спустя столетие подобная заметка могла быть повторена, как вполне отвечающая нормам положительного права. Эклога (tit. VI, с. 18) и Прохирон (tit. ХХХIII, с. 2) ещё упоминают о наложничестве; но первая явно игнорирует его, как правовой институт, когда внушает видеть во всяком, без обычных формальностей начавшемся, постоянном сожительстве ἄγϱαφov γάμov (tit II с 8), а среди немногих новых норм, занесённых на страницы второго из названных памятников, мы находим уже и прямое запрещение конкубината, который, если состоящие в нём не захотят превратить своего сожительства, посредством формального договора, в брак, объявляется подлежащим расторжению, как отношение, противное требованиям благопристойности: μικϱòv γὰϱ ἣ oὐδὲv διαφέϱειv ἀπò τῆς πoϱvείας voμίζoμεv (tit. IV, c. 26). В близкой, хотя, кажется нам, не достаточно выясненной пока (см. примеч. на стр. 79–82) связи с указанной статьёй Прохирона стоит XCI новелла Льва Мудрого, по которой безусловно осуждаемый законодателем конкубинат есть ὕβϱις oὐ μὁvov τῆς πίστεως, ἀλλὰ καì τῆς φύσεως (Zachariae, Jus graeco-romanum, t.III, p. 187, Lipsiae 1857; ср. нов. LXXXIX того же императора, где категорически определено, что μεταξὺ ἀγαμίας καì γάμov oὐκ ἔδτιv εὐϱεῖv ἀκατηγȯϱτov τò γιvòμεvov – ib. p, 185). С изданием этих правоопределений прежняя licita consuetudo окончательно отходит в разряд незаконных сожительств, и единичные отголоски устарелого обычая в практике XI в оказываются способными поставить в недоумение опытного византийского юриста Пεῖϱα tit. ХLIХ, с. 24, – Zachariae Jus graeco-romanum, t. I, p. 280–231, Lipsiae 1856; cf. Zhishman, о c., S. 175–176). В западной половине христианского мира конкубинат держался дольше и устойчивее, чем на востоке; однако и здесь, как правовому институту, ему был положен конец церковным и гражданским законодательством XVI ст. (см. Загурского цит. соч., стр. 334–339; Meyer, о. с., S. 166).

103

Более подробное раскрытие этой мысли, со ссылками на мнения древних Отцов и Учителей Церкви, см. в цит. статье проф. Писарева, стр. 107–113.

104

Проф. Павлов, 50-я глава Кормчей, стр. 42–43.

105

Oettingen, A. Die Moralstatistik, S. 51, Erlangen 1882; cр. dr. Чед. Митрович’а о брачним парницама, првидео, стр. 27–28, Београд 1906.

106

Проф. А. Н Стоянов, Зачатки семейного права у первобытных народов, стр. 12–13, Харьков 1884.

107

Обычно – в форме многожёнства (полигинии). Что касается обратного соотношения между полами в браке (полиандрия), то относительно распространённости его имеется не столь богатый, хотя, впрочем, и не очень скудный запас фактических данных. Существование этого вида многобрачия в настоящее время отмечается исследователями-этнологами у наиболее диких племён Австралии, Полинезии, Южной Америки, Алеутских островов, Индии, Тибета и у некоторых наших инородцев (Н. Харузин, Этнография, вып. II, стр. 61–68, СПБ. 1903), но в отдалённые времена чрез эту стадию семейной жизни, по-видимому, прошли и предки если не всех, то по крайней мере некоторых культурных народов арийской и семитической расы. Одним из пережитков былой полиандрии признается так наз. левират (ужичество), существовавший, как известно, между прочим, у древних евреев и доселе не перестававший существовать, по крайней мере – в качестве юридической возможности, у их позднейших потомков (проф. Осипов, Брачное право, вып. 1, стр. 96–100; об аналогичных явлениях у других народов см. у Харузина в цит. соч., стр. 71–79).

108

Указание на это можно усматривать в том обстоятельстве, что в Индии, напр., единожёнство считалось обязательным только в низшей касте судра, а в прочих, высших кастах законом Ману была дозволена полигамия в форме конкубината (проф. М. Капустин, История права, ч. I, стр. 141, Яросл. 1872). – Даже у евреев, законодательство которых, благодаря исключительным особенностям исторических судеб этой нации, отличалось большею нравственною высотою сравнительно с другими народами древности, моногамический принцип не был ясно сознан, как постулат нравственной природы брака: многожёнство хотя и не пользовалось здесь явным предпочтением по закону и народным обычаям (что было бы вполне последовательно при высокой оценке многочадия), однако не было и запрещено, а лишь до известной степени ограничено (см. проф. Осипова – цит. соч., стр. 93–94; проф. А П. Лопухина – Законодательство Моисея, стр. 42–43, СПБ 1882). В позднейшем еврейском праве запрещение иметь много жён, на основании косвенного указания библейских примеров, было понято, как дозволение иметь не более четырёх жён за раз; пять – уже много по пониманию Талмуда и раввинов (Bergel, Ios. Die Eheverhältnisse der alten luden im Vergleiche mit den griechischen und römischen, S. 10, Leipzig 1881; проф. Kaпустин, цит. соч., стр. 166). Помимо этого, моисеево-талмудическим правом разрешено иметь, наряду с законными жёнами, и наложниц (pilegesch), который отличались от первых только тем, что вступали в сожительство без торжественных обрядов и без Ketuba (соотв. римской donatio propter nuptias, – Freisen, о. c., S. 46). Указанные отклонения от моногамического принципа исчезли в позднейшей практике, уступив место единобрачию, но исчезли не вследствие ясно выраженного предписания религиозных или юридических авторитетов, а в силу изменения нравственных понятий в еврейской среде под воздействием европейско-христианской культуры. Более подробные сообщения и разъяснения к сказанному здесь см у Френкеля – Grundlinien des mosaisch – talmudischen Eherechts, S. VII–XI, Leipzig 1860; cн. cт. „Polygamy» в The Jewish Encyclopedia, vol. X, p. 120–122, New York and London 1905.

109

Соколовский Л. О постепенном развитии идеи брака в древнем мире, стр. 51, СПБ. 1843.

110

Проф. Капустин цит. соч., стр. 67; Frankel, о. с., S. IX–X – Не лишённую интереса попытку указать на значение местных условий в установлении понятий о населении и в связи с этим о браке, как средстве его увеличения, находим у одного из старинных наших исследователей. „На необозримых плодоносных равнинах Азии человек желал умножаться до беспредельности, чтобы заселить необитаемые пространства, чтобы утвердить свой род пред всеми прочими. Вследствие этого aзиaтец набирал себе жён как можно больше, и при недостатке их в своём роде покупал их, или похищал насильно у других народов... Совершенно не то мы встречаем в Греции. В этой стране, раздробленной на мелкие части по своему географическому положению и разделённой в политическом отношении на малые государства, родилось совершенно другое понятие о населении. Здесь качеством хотели заменить количество, и потому не умножение населения, а образование его составило предмет желаний и попечений греков. Число граждан, по их идее, должно быть определено в государстве, и каждое излишнее увеличение их составляло зло, от которого греки спасались только колонизацией. Дети, рождённые в законном браке, получали все права гражданства, имели законные притязания на клеры, а при большом количестве детей наделить их такими клерами было невозможно. Поэтому у них не только многобрачие современное, но и вторичные браки, ежели были дети от первых, считались предосудительными. (Соколовский, цит. соч., стр. 66–68).

111

См. выше, стр. 42, примеч. – Свидетельства о том, что в эпоху общего упадка нравов мужчина, состоящий в браке, мог иметь одну и даже несколько „конкубин», настолько многочисленны (см. свод их у проф. Загурского в „Уч. о законнорожд.», стр. 219–225 и 233–234), что некоторые исследователи затрудняются примирить с ними тезис, выставленный одним из классических римских юристов; ео temроге, quo quis uxorem habet, concubiuam habere non potest (Pauli Sent II, 20, 1, – Schultingii o. c, p 304), предполагая вставку писцом частицы non ради согласования старой нормы с позднейшими узаконениями (I. unic. Cod. V, 26; 1. 3 Cod. VII, 15, – Загурский цит. Соч., стр. 236–238). Не следует, однако, забывать, что слово concubina не всегда употребляется, особенно в литературных источниках, в своём точном, терминологическом значении, с каким оно является в приведённой „сентенции» Павла, и что в противопоставляемых заявлению последнего случаях ничто не мешает видеть лишь фактические отклонения от указанной им нормы права. Средство противодействия таким отклонениям для жены, не желавшей мириться с обидным совместительством, давало широкое право развода; но гораздо действительнее была пенальная стипуляция, которую женщина, выходя замуж, могла заключить со своим будущим супругом на тот случай, если он concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset (fr. 121 § 1 Dig. XLV, 1). При всём том, нельзя не согласиться, что принцип строгой моногамии терпел несомненный ущерб при широком распространение среди женатых наложничества, практически почти ничем не отличавшегося от легализированного конкубината.

112

Сохранилось, напр., известие, что Антоний имел двух жён (Plutarchi Comp. Dem. cum Ant., – ed. Reiske, t V, p. 255–256, Lipsiae 1776), и хотя оно сопровождается замечанием, что это πϱᾶγμα μηδεvì ῾Pωμαίῳ τετoλμημέvov, но – с другой стороны – есть указания, что вопрос о допустимости полигамии мог быть возбуждён у них даже в законодательном порядке, и при том не только в древности (Macrobii Saturnal. I, 6, – ed. M. Nisard, р. 161, Paris 1845), но и в более поздние времена. По свидетельству Светония Транквилла (С. Julius Caesar, с. 52, – ed. Tauchnitii р. 24, Lipsiae 1829), Цезарь проектировал закон, uti uxores liberorum quaerendorum causa, quas et quot vellent, ducere liceret. Приведённое свидетельство в этом чтении достаточно определённо, чтобы показать неосновательность мнения, будто в последнем случае дело шло об издании закона, имевшего установить не общую норму, а лишь специальную привилегию для Цезаря (Brissonii Ad legem Juliam de adulteriis, с. 1, – Opera minora, p. 190. Lugduni Batavorum 1747).

113

По закону имп. Валериана и Галлиена (258 г.), eum, qui duas simul habuit uxores, sine dubitatione comifcatur infamia и он должен быть признан виновным в stuprum; вступившая же по неведению в брак с женатым хотя и не считается виновною, подобно ему, но должна возвратить всё, полученное от мужа: nam еа quidem, quae tibi ut sponsae daturum promisit, quomodo repetere cum effectu potes ut sponsa? (I 18 Cod IX, 9). То же самое повторяется в конституции имп. Диоклетиана (285 г.) neminem, qui sub dicione sit romani nominis, binas uxores habere posse vulgo patet, cum et in edicto praetoris huiusmodi viri infamia notati sunt (1 2 Cod. V, 5; cf. fr. 1 ad fin Dig. III,2; Gai Inst.I, 63, – ed. cit p.16).

114

(Быт. 1:27; 5:2); (Мф. 19:4) – По изъяснению Отцов Церкви и древнехристианских писателей, сотворение Богом только одной человеческой пары уже само по себе свидетельствует, что в намерении Творца устанавливаемый Им брак был союзом строго-моногамическим, исключающим самую мысль о „разделении одного ребра на два» (бл. Иеронима Ер. LXXIX ad Salvinam, с 10 – Migne, Patr. lat. t. ХХII col 732) и соединения троих или четырёх в одну плоть (Тертул. De exhort, castit. с, 5, – Migne, Patr. lat, t. II, col 969; его же De monogam c. 4, – ibid, col 983–984). Если бы Богу было угодно, чтобы существовала полигамия, хотя бы только последовательная, т. е. „чтобы жену оставляли и брали другую, то Он, сотворив одного мужчину, создал бы много женщин» (Злат. Homil LXII, al LXIII с. 1 in Matth., – Migne, Patr. gr. t. LVIII col 597). Нарушенный впервые Ламехом (Быт. 4:19), закон моногамического супружества вновь восстановлен при обновлении земли потопом, когда не только люди (Ной со своим семейством), но и животные спаслись парными группами (Быт. 6:8–20; 7:13–17); Тертул. De monogara. с. 4, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 984). Дальнейшие отклонения от него в век патриархов хотя и находят себе некоторое оправдание в естественно-социальных условиях их жизни (см. бл. Августин De bono conjug с. 17, n. 20, – Migne, Patr. lat. t. XL, col. 387; Тертул. De exhort, castit. c. 6, – Migne, Patr, lat. t.II, col. 970), тем не менее не представляют собою идеального образца даже и для подзаконного иудейства, писанное законодательство которого по этому предмету стоит ниже Богоустановленного естественного закона (Злат. Homil ХIII п. 4 in ер ad Rom., – Migne, Patr. gr. t. LX, col 511), восстановленного снова Христом. „Господь, обновляющий ветхое (παλαιά καιvίζωv), не допускает более многобрачия (oὐ πoλυγαμίαv ἔτι συγχϱεΐ), но вводит единобрачие (Климента Алекс. Strjm III, с. 12, – Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1184; cp. Тертул. De monog. c. 5: si ita factum est a primordio, invenimus nos ad initia dirigi a Christo, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 984).

115

По изъяснению бл.Августина, подобно тому, как многожёнство ветхозаветных патриархов символически предъизображало futuras nostras ex omnibus gentibus ecclesias uni viro subditas Christo, так моногамический христианский брак significat ex omnibus gentibus unitatem uni viro subditam Christo (De bono сonjug. c. 18, n. 21, – Migne, Patr. lat. t. XL, col. 388; cp. Тертул. De monog. c. 5, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 985; его же De exhort, castit. c 5, – ibid col. 969; Климента Алекс. Strom.III, c. 11, – Migne, Patr gr. t VIII, col. 1173).

116

Св. Василия В. Пр 80: τὴν πoλυγαμίαv oἱ πατέϱες ἀπεσιώπησαv, ὡς κτηvώδη καì παvτελῶς ἀλλoτϱίαv τoῦ γέvoυς τῶν ἀvϑϱώπωv. Позднейшие комментаторы, в виду необычной исключительности настоящей полигамии в христианской среде, склонны были изъяснять приведённые слова правила в смысле запрещения последовательного многобрачия, разумея под ним случаи превышения нормы дозволенных повторных браков одного и того же лица (см. изъяснения Вальсамона и Зонары в „Правилах св. отец с толкованиями», изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., стр. 364–366, М. 1884; ср Феодора Студита Ер. L ad Naucr., – Migne, Patr. gr. t. XCIX, col. 1093; p. перев. в Твор. св. Феодора Студита, перев. при Петерб. дух. акад., ч 1, стр 301, СПБ. 1867).

117

Вас. В пр. 9, 46 и 77; трул. соб. пр 87; ср. толков. Зонары на второе из указанных правил (Συντ т. 1V, стр. 196; р перев. в цит. Изд., стр. 300–301), синод. опред. при п. Матфее I, в 1400 г, (Zhishman, о. с., S 382–388) и др.

118

О прелюбодеянии, как главном каноническом основании к расторжению брака, подробнее будет сказано в другом месте исследования.

119

Zhishman, о с., S 383.

120

Известие об этом содержится в церковной истории Сократа (кн. IV. гл. 31). Здесь рассказывается, что император, узнав от своей жены Северы о необычайной красоте дочери одного сенатора Юстины, пожелал жениться на последней, не разводясь, однако, с первой женой, от которой уже имел дочь; а чтобы оправдать в общественном мнении свой поступок, постарался придать ему вид законности: vόμov οὖν ὑπαγοϱείσας δημoσίᾳ πϱoτίϑησιv κατά πόλεις , ὥστε ἐξεῖvαἱ τῷ βoυλoμέvῳ μίμovς ἔχειv γυναῖκας, καì ὁ μὲv vόμoς πϱoέκειειo (Socrati Scholastici et Hermiae Sozomeni Historia ecclesiastica, ed. E. Valesii, p. 204–205, Amstelodami 1700).

121

Других упоминаний о нём, кроме вышеприведённого, мы не встречаем ни у одного из писателей (христианских и языческих), современных или близких по времени жизни к описываемому событию равно как не находим никаких признаков противодействия изданному, будто бы, закону со стороны предстоятелей Церкви, которые не могли, конечно, остаться совершенно равнодушными к определению гражданской власти, столь явно идущему наперекор церковным воззрениям. Известие о двоежёнстве Валентиниана повторяется лишь некоторыми, позднейшими писателями (св. Феодором Студитом, Зонарой, Никифором Каллистом), черпающими свои сведения, очевидно, из той же истории Сократа, См. С. Baronii – Annales ecclesiastici, ad an. Chr. 370 п. 124–128, – t. V, р. 318–319, Luсае 1739: Binghami – о с., vol VII, р.426–430, Halae 1729.

122

Hasse, Das Güterrecht der Ehegatten, Bd. I, S. 27, Berl. 1824.

123

Basil. XXVII t. 5, I. 35: oὐδέvα, ὅστις ὑπò τὴν πoλιτίαv ἐστì τoῦ ῾Pωμαΐκoῦ ὀvόματoς, δὑo γαìμετὰς δύvασϑαι ἔχειv, φαvεϱόv ἐστιv. Ὀπότε καì ἐv τῷ διατάχματι τoῦ πϱαίτωϱoς oἱ τoιoῦτoι ἠτίμωvται (ed cit., t. III, p. 212); cр. вышепривед. 1. 2 Cod. V, 5; Proch tit. XXXIX c. 70.

124

Ecloga Leonis et Constantini, tit XVII, c 35: ὁ δὑo γαìμετὰς ἔχωv, τυπτέσϑω, ἐxδιωxoμέvoυ τoῦ ἐπεισάκτoυ γυναίoυ μετὰ τῶν ἐξ αυτῆς τεχϑἐvτωv τἐκvωv – Помещение в законодательных сборниках столь позднего, сравнительно, происхождения определений, направленных против бигамии, не может, конечно, свидетельствовать ни о терпимости в отношении к этому явлению христианских гражданских властей предшествующего времени, ни о широком распространении бигамии, как бытового явления. Вероятно, случаи двоежёнства, напр., в эпоху издания Эклоги, были не чаще, чем в наше время, когда это преступление также предусматривается уголовным законодательством.

125

Нормальный супружеский союз предполагает, как мы видели, в основе своей чувство исключительной привязанности, которая уже по одному этому должна быть признана неповторяемой во всей своей свежести и полноте. „Цельная личность человеческая», по справедливому замечанию одного нашего исследователя, „не может раздвоиться; если одна личность отдалась другой вполне и безраздельно, то невозможно, чтобы она так же полно могла отдаться и в другой раз третьей личности», тем более, что изначала предполагаемая духовная близость супругов; при нормальном течении их общей жизни, постепенно растёт и крепнет ещё более, преобразуясь в конце концов в самое глубокое, живое и тесное единство, не ограничиваемое в своей силе и продолжительности возможностью телесной близости между ними. Нельзя не согласиться, что при таких условиях действительно „трудно, чтобы по прекращению такого союза заключаемый тем или другим супругом второй брак был подобен первому по искренности и энергии жизненного общения, а поспешность в заключении новых и новых супружеств прямо и ясно показывала бы в супруге грубую природу и низкую степень духовного развития». (Страхов Н., цит. соч., стр. 98–99).

126

Именно для женщины, по отношению к которой мораль древних отличалась вообще гораздо большею требовательностью. По воззрениям древних индусов, вдова, вышедшая замуж вторично, кроме позора в этом мире навлекала на себя проклятие в жизни загробной (проф. Осипов, Брачное право древнего востока, стр. 49; о мнимой обязательности сожжения жён на костре вместе с телом умершего мужа см там же, стр. 49–52). Менее резко, хотя всё же достаточно определённо заявляет о себе тот же взгляд на верность жены своему умершему мужу в греко-римском мире, где вторичное замужество создавало для женщины некоторые ограничения в религиозно-бытовом отношении (проф. Загурский, Учение о законнорожд., стр. 215), multorum matrimoniorum experientia рассматривалась quasi legitimae cujusdam intemperantiae signum и, наоборот, считалось почётным наименование univira (uni nupta viro), нередко обозначавшееся даже на надгробном камне таких верных первому браку жён (Zhishman, о. с., S 401). На мужа эта точка зрения же распространялась потому, что на него возлагалась обязанность, имевшая религиозно-политическое значение: быть продолжателем рода, источником нового поколения чтителей родового культа и граждан родного государства. Впрочем, есть основания утверждать, что помимо сейчас указанных побуждений вступления во второй брак признавалось и для мужчины делом не совсем нравственно-безразличным. Языческая классическая древность знала некоторые ограничения религиозной правоспособности второбрачных, аналогичные церковным постановлениям о недозволительности второго брака священнослужителей. Так, второбрачные не могли быть жрецами божества, именуемого Fortuna muliebris; pontifices maximi и flamines должны были также обязательно быть единобрачными (Roszbach, о. с., S. 140; Е. Klee, Die Ehe, eine dogmatisch – archäologische Abhandlung, S. 21. Mainz 1835).

127

Уподобление брака союзу Христа с Церковью нередко служит у христианских писателей основанием для заключений о его неповторяемости. Так, св. Григорий Назианз., рассуждая (в слове 37) об изречении апостола: „тайна сия велика есть, аз же глаголю во Христа и во церковь», говорит: „Мне кажется, что это изречение не даёт места второму браку. Ибо если два Христа, то и два мужа, две и жены, а если один Христос, одна глава церкви, то и одна плоть, а всякая другая да будет отринута. Если же возбраняет второй (брак), то что сказать о третьем?» (Творения св. Григория наз. в р. перев., ч III, стр. 220; соотв. место греч. подл. ― у Migne, Patr. qr. t. XXVI, col. 126). Cp. св. Амвросия Медиол. De vidius c. 15, n 89, ― Migne, Patr. lat. t. XVI, col. 276; p. перев. в цит. изд., стр. 110. Нужно, впроч., заметить, что ссылка на пример Христа и Церкви в этом и других подобных изречениях древнехристианских писателей имеет в виду не столько установление числа дозволенных браков, сколько уяснение нравственной природы супружества, как совершеннейшего внутреннего единства. Здесь именно лежит истинный центр тяжести указанной аналоги; и поскольку супружеский союз, будет ли он первый, второй или третий, способен осуществить в себе это духовное единство, постольку он и мог мыслиться приближающимся к своему высочайшему образцу. Что эта мысль не была совершенно чужда древне-церковному сознанию, видно из того, что самый союз Христа с Церковью у одного из древних Отцов (св. Илария Пуатьес. (Иларий Пиктавийский, или Иларий из Пуатье) представляется, как аналогия союзу второбрачных. Вот его слова: Viduam, quae a lege sit liberata, beatus Paulus transire ad nuptias alterius sine adulterii crimine docuit: inde exemplum omnem ad ecclesiam, qua legi se mortua. Christo postea sociaret, aptavit» (Tract, in Psal. 57, n. 7, ― Migne, Patr. lal. t. IX, col. 446–447, см. ещё его же tract, in Psal. 131, n 24, ― ibid. col. 742–743; cp. cв. Амвросия Медиол. Epist 31, с. 1, ― Migne, Patr. lat t. XVI, col. 1112).

128

В житие блаж. Макрины, составленном св. Григорием Нисским, повествуется, что она, побуждаемая родителями, после смерти жениха, избрать себе другого, отвечала на это решительным отказом, указывая на то, что неприлично и беззаконно не уважать раз сделанного выбора, так как брак по естеству есть один, как одно рождение и одна смерть; при том же и прежний скончавшийся жених „жив у Бога в надежде воскресения», – он только как бы удалился на время, и было бы безрассудно не соблюсти верности отсутствующему (Творения св. Григория Нисск., ч VIII, стр. 334. М. 1871; греч. текст у Migne, Patr. gr. t. XLVI, col. 964).

129

Безусловно отрицательное отношение в повторяемости браков, не согласное с апостольскими наставлениями (Рим. 7:3); (1Кор. 7:8–9); 39–40); (1Тим. 5:14) и др.) и вытекавшее из слишком низменного, одностороннего понимания сущности супружеского полообщения, был свойствен в древности лишь сектам монтанистов и новатиан (Binghami о. с. vol. IX, р. 279–282), считавших iterata conjugia за прелюбодеяние и налагавших на всех, чей брак расторгнут хотя бы и смертью другого супруга, требование обязательного безбрачия. В противоположность им Церковь, одобряя в своих членах воздержание от нового брака по прекращению первого, смотрела на воздержание, как на дело личной свободы (см. Епифания Haeres 48, с. 9, ― Migne, Patr gr. t XLI, col. 868–869) и, порицая сектантский ригоризм, требовала от присоединяющихся новатиан, чтобы они, отрекаясь от своих заблуждений, давали письменное обещание во всём следовать определениям кафолической Церкви и, между прочим, не уклоняться от общения с двоеженцами (1 Всел. соб. пр. 8). Резкое уклонение от указанного сейчас церковного взгляда на этот предмет, замечаемое в некоторых сочинениях Тертуллиана (напр., De monogamia с. 10, ― Migne, Patr. lat. t. II, col. 992–993), находит себе объяснение в увлечении его идеями монтанизма. Правда, и из числа церковных писателей древнехристианской эпохи можно указать нескольких, у которых встречаются весьма неблагоприятные суждения даже о втором браке (см. напр., Авинагора Legat. pro Christ., с. 33, ― Corp. apologet ed Otto, t. VII, p. 172; p. перев. свящ. Преображенского в Соч. древн. христ. апологетов, стр. 118, М. 1867), не говоря уже о последующих, при чём, вопреки мнению западных учёных (Binterim, Die vorzügl. Denkwürdigkeiten der christ-katholisch. Kirche, Bd. VI, Th. 1, S 331–335. Mainz 3838; Zhiehman, o. c., S. 407–408), не проводится последовательного разграничения между случаями прекращения прежнего брака смертью одного из супругов или разводом. Но что в подобных случаях мы имеем дело не с общецерковным воззрением известной эпохи, а лишь с частными взглядами отдельных лиц, не трудно убедиться из сопоставления таких заявлений с другими, выражающими иной взгляд, и при том вполне согласный с наставлениями апостольскими. „Сочетавшиеся первым браком ― говорит, напр., св. Кирилл Иepyc. в своём IV огласит. поучении (гл. 26) ― да не унижают вступивших во второй брак. Воздержание ― дело прекрасное и достойное удивления, но извинительно вступить и во второй брак, чтобы немощным не жить блудно» (Migne, Patr. gr. t. ХХХIII, col. 488–489; p. перев. в Твор. св. Кирилла, apxиеп. Иepyc., изд. 2-е, стр. 57, Серг. Пос. 1893). По словам Климента Алекс., признававшего за норму христианского супружества союз первобрачных (см. Strom II, с. 23, ― Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1085; cf. Strom.III, c. 11, ― ib. col. 1173), и вступающий во второй брак „не грешит по закону» (oὐχ άμαϱτάvει μὲv κατά διαϑήκηv, а только „не выполняет усиленного совершенствования жизни по евангелию» (oὐχ άμαϱτάvει μὲv κατά διαϑήxηv τò εὐαγγἔλιov πoλιτείας τὴν κατ᾿ ἐπίτασιv τελειότητα),―Strom.III, с. 12 (Migne, Patr. gr. t. VIll, col. 1184.). Cp. ещё Оригена in Hierem. homil. XIX, n. 4 (Migne, ib. t. ХIII, col. 508) и in Luc. homil. XVII ad fin. (ibid. col. 1846―1847), cв. Ионна Злат. Homil. XV in Tim. V, 11―15, n. 1 (Migne, ib t LXII, col. 579), Амфилохия Иконийск. Orat. de occursu Domini, c. 7 (Migne, ib. t. XXXIX, col. 55) и др.

130

Св. Вас. В. пр. 87; cр. „remedium incontinentiae» и „solatium miseriae» у бл. Иеронима в Еp. XLVIII ad Pammach. N 14,18 ― Migne, Patr. Lat. t. XXII, col. 505 и 508; p. перев. в Творен. бл. Иеронима, изд. Киевск. дух. акад., ч. 2-я, стр. 86 и 48. Та же самая мысль, только в других выражениях, высказана этим автором в Ер. LXXIX ad Salvinam, с. 10, где разъясняется, что апостол, разрешая (в (1Кор. 7:9) овдовевшим вступать в новый брак, если не могут хранить воздержания, имеет в виду non stantibus coronam, sed jacentibus manum porrigere (Migne ib. col. 732; p, перев. в цит. изд., стр. 346). Ср. места из других церк. писателей, указанные в конце предыдущ. примечания.

131

Амвросия Медиол. De viduis, с. 11, ― Migne, Patr. lat. t. XVI, col. 268; p. перев. в цит. издании творений назв. св. отца по вопросу о браке и девстве, стр. 98.

132

Что касается Западной половины христианского мира, то здесь, в противоположность аскетической тенденции Востока, с ранних пор устанавливается, в несомненной зависимости от нравственных традиций и юридических норм, унаследованных из дохристианской эпохи, более снисходительное воззрение на повторяемость христианского брака. Выражение такого воззрения мы находим, напр., у того же бл. Иеронима, принципиальный взгляд которого на сравнительное достоинство первого и последующих браков нам уже известен. По его словам, „церковь не осуждает ни вторых, ни третьих браков, и точно так же позволяет выходить замуж за пятого, шестого и т.д. мужа, как и за второго. Не осуждаю ― продолжает он― вторых, ни третьих, даже, если можно сказать, восьмых браков: пусть иная примет и восьмого мужа, только бы перестала любодействовать» (Ер. ad Pammach. с. 18, ― Мignе, Patr lat. t XXII, col. 508; p. перев. по цит. изд. ч. 2, стр. 42–43. Ср. ещё замечат. рассказ того же бл. Иеронима в письме его к Агерухии, ― Migne, ib. col. 1052; р. перев. в Твор. бл. Иеронима, ч. 3, стр. 239–240). Подобные же суждения встречаем и у другого авторитетного учителя Западной Церкви, блаж. Августина, в его трактате De bono viduitatis (с. 12): основываясь на том, что апостол предоставляет жене по смерти мужа без обозначения ― какого: первого, второго и т.д.) свободу вступать в новое супружество, а также на некоторых других местах Священного Писания, он признаёт дозволительным, чтобы quoties voluerit, viris mortuis, nubat femina, и не решается, боясь противоречия с Писанием, осуждать какой бы то ни было брак (Migne, Patr lat. t XL, col. 439–440). Позднейшие свидетельства показывают, что в этом случае мы имеем дело не с частными и исключительными мнениями отдельных лиц, а с господствующим воззрением христианского Запада; неизменно удержавшимся здесь на пространстве многих веков (судя по указаниям западных пенитенциалов, напр., Феодора Кентерберийского и др. определяющих епитимии вступившим в четвёртый, пятый и шестой брак, vel plus, без расторжения этих браков, ― см. Vering’a Lehrbuch des Kircheurechts, 3-e Aufl., S. 913), вплоть до настоящего времени. На Востоке снисходительность к последовательному многобрачию никогда не простиралась так далеко, хотя и здесь предельная норма (третий брак), как увидим ниже, установилась в законодательном порядке не сразу.

133

Приводим и подлинный текст указанного места в виду трудности передать его по-русски без сделанных в скобах пояснений Kαì τoῦτo γὰϱ εἰδέvαι òφείλετε, ὅτι μovoγαμία μεv κατά vόμov γιvo, καια, ὡς ἂv κατά γvωμηv Θεoῦ ὑπάϱχoυσα διγαμία δὲ μετὰ ἐπαγγελίαv παϱάvoμov, oὐ διὰ τὴν συνάφειαv, ἀλλὰ διὰ τò ψεῦδoς τϱιγαμία δὲ, ὰκϱαδίας σημεῖov, τò δ ὐπὲϱ τὴν τϱιγαμίαν, πoϱvεια καì ἀσέλγεια ἀvαμφίβoλoς (Pitra, Juris eccles. graec hist. et mon. t. I, p. 225).

134

Основание для такого устранения дано в апостольских наставлениях (1Тим.3:2, 12); (Тит. 1:5–6) о том, что посвящаемые в сан епископа, пресвитера или диакона должен быть „мужем одной жены» (μίας χυναικòς ἀvἠϱ). Принимаемые некоторыми из древних (напр., бл. Иеронимом в Ер. XXX ad Ocean., ― Migne, Patr. lat. t. XX, col. 657) и новых комментаторов (см. G. Kawerau, De digamia episcoporum, ein Beitrag zur Lutherforschung, S. 38–39, Kiel 1889) истолкование данного выражения в смысле отрицательного указания на настоящую полигамию, как препятствие к вступлению в разряд священнослужащих лиц, представляется на наш взгляд решительно неудобоприемлемым как по несоответствию с аналогичным ограничением касательно зачисляемых в чин церковных „вдовиц» (γεγεvυῖα ἑvòς ἀvδ ϱòς γυνή – (1Тим. 5:10), так и, в особенности, ввиду сказанного раньше (стр. 62–65) об изначальной недопустимости многожёнства в христианском мире вообще, а не для одних только лиц духовных (ср. Полянского П. Первое послание св. ап Павла к Тимофею, опыт историко-экзегетического наследования, стр. 356–361, Серг. Пос. 1898). Каноническое право Церкви в своих положительных предписаниях, примыкающих по содержанию. к указанным наставлениям даёт распространительный комментарий последних, устраняя от занятия высших священных должностей не только действительно имевших по крещении, одну за другою, двух жён (ап. пр. 17; св. Вас. В. пр. 12), но и тех, чьи браки представляют лишь аналогию последовательной бигамии по действительному или с вероятностью предполагаемому сожительству их жён ранее с другими мужчинами (см. ап. пр. 18 с толкованиями на него Зонары и Вальсамона ― в Σὑντ. Ралли и Паили, т. II, стр. 25–26; р. перев. в Правилах св. апост. с толкованиями, изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просвещ., стр. 33–34, М. 1887). Ср. многочисленные свидетельства о том же древне-христианских писателей ― у Bingham' а, о. с. vol. II, р. 153–158, Halae 1725. Следует, однако, заметить, что данное ограничение церковной правоспособности не всегда и не везде признавалось безусловно обязательным: как видно из письма блаж. Феодорита к Антиох. Патриарху Домну, в Восточной Церкви бывали случаи поставления второбрачных даже в епископский сан (см. Migne, Patr gr. T LXXXIII, col. 1305–1306), не говоря уже о двух остальных иерархических степенях (фактические указания, относящиеся к ним, см. у Zhishman’а, о. с., s. 419–440; ср. статью С. Ц.: „Второбрачие южно-русских священников конца XVIII века и его исторические прецеденты» в Киев. Старине за 1883 г., т. 1, стр. 435–443, и заметку П. Феофилова ― „Больной вопрос» в Церк. Вестн. за 1906 г, № 15, ст. 472). Без сомнения, это были лишь частные отклонения от общецерковного порядка, установленного вышеуказанными правилами; но что фактические нарушения его не были чрезвычайною редкостью в отдалённые от нас времена, можно видеть, между прочим, и из того, что являлась надобность в неоднократном подтверждении этого порядка авторитетом государственной власти (см. Юстиниан. Nov. VI, с. 1, § 3; той же нов. с. 5; Nov. СХIII, с 12; Nov. СХХХVII, с. 1; имп. Льва Мудрого Nov. III и Nov. LXXIX ― у Zachariae в Jus graeco-roman t III, р. 71, 175–176), содействие которой не избавило, всё-таки, самих церковных деятелей от необходимости и впредь считаться с теми же нарушениями строгих канонических требований. Почти то же самое нужно сказать и по оживлённо дебатируемому за последнее время в нашей духовной литературе вопросу о дозволительности вдовым священнослужителям вступать в новый брак (см. свод мнений об этом предмете ― в Правосл. Путеводителе за 1906 год, т. I, стр. 760–766, 854―869; т. II, стр. 66–79, 145–155, 214–221 и д.). В строгом соответствие с буквой церковных канонов, запрещающих вступление после хиротонии даже и в первый брак (ап. пр. 26; неокес. пр. 1; трул. соб. пр. 6; сн. Апост. Постан. кн. VI, гл. 17― у Pitra, о. с., t. I, р. 325), и с общее аскетическое тенденцией в отношении к девтерогамии (сн. цит. на стр. 68–70) ответ на этот вопрос возможен лишь отрицательный (см. 3-е пр. трул. соб. с толков. Аристина ― в Σὑντ t.II, р. 314–315; р. перев. в Пр. св. Всел. соб. с толкованиями, изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., ч. 2, стр. 457–458). Соответствующее отношение гражданского законодательства к бракам священнослужителей нашло себе выражение в 1. 44. al, 45 Cod. 1, 3 (констит. 530 г.), где не только подтверждается наказание лишением сана за такое нарушение канонических требований, но и определяется – μηδὲ εἶvαι γvησίoυς τoὺς ἐκ τῆς τoιαύτης ἀτόπoυ συνδιαφϑoϱᾶς τεχϑέvτας ἢ τεχτoμέvoυς и предписывается считать их лишёнными наследственных прав на ряду с происшедшими ex incestis vel nefariis nuptiis (cp. юсттин. Nov. CXXIII, c. 14). Позднейшие византийские канонисты ― комментаторы в последовательном проведении указанного взгляда пошли ещё дальше, признав недопустимым второй брак священников даже и в случае снятия ими сана, ибо не позволительно им „единожды освящённые тела свои осквернять (βεβηλῶσαι) вторым браком (толков. Вальсамона на 44 пр. св. Василия В., ― Σὑντ т IV, стр. 193: р перев. в изд. Общ. Люб. Дух Проcв, стр. 297). Но древняя практика Церкви знает и здесь фактические отклонения от установленной нормы, которые могли бы быть указаны, как исторический прецедент, теми, кто думают, что установлением большей снисходительности к человеческим немощам в наши дни Церковь могла бы „преуспеть на лучшее» ― О второбрачии, как препятствии к рукоположению в священные степени (или ― по терминологии католического церковного права ― irregularitas sacramenti), кроме более или менее кратких указаний в курсах церковного права (напр., проф. Л. К. Соколова ― Из лекций по церковному праву, вып. 2, стр. 236–242, М. 1875; проф. А С. Павлова ― Курс церк. права, стр. 199, проф. Л. С. Суворова ― Учебник церк. права, изд. 2-е, стр. 345. М., 1902, и др.) и довольно обстоятельных ― в неоднократно процитованном выше труде Zhishman’a, (S. 416–433), специально трактуют Müller ― De bigamia, irregularitatis fonte et causa (dissert, inaugur), Vratisl, 1868 и Sachsse ― Die Lehre vom defectus sacramenti, Berl. und Leipz 1881. О выходе в свет в высшей степени интересной работы преосв. Никодима: „Рукоположенье као сметня браку» (Мостар 1907), к сожалению, нам стало известно (из заметки в Церк. Вестн. за 1907 г., № 5, стр. 166–169) лишь тогда, когда настоящий отдел исследования уже находится в печати.

135

Продолжительность эпитимии за второбрачие, по-видимому, первоначально не была определена с точностью, как можно судить на основании 1 пр. Лаодикийского Собора: здесь правильно (ἐλευϑέϱως καì voμίμως) вступивших во второй брак предписывается принимать в общение „по прошествии непродолжительного времени и по упражнению в молитвах и посте причём есть даже возможность полагать, что имеются в виду не определённые формы публичного покаяния, а лишь некоторые сверхобычные благочестивые упражнения, предписываемые иногда в древних церковных правилах и пенитенциалах вступающим и в первый брак (см. Binterim, о. с. Bd. VI, Th. 1, S. 359–360). Впрочем, уже и в этом правиле (в словах: κατά τòv ἐκκλησιαστικòv καvòvα ) можно, кажется нам, усматривать некоторый намёк на устанавливавшуюся тогда (около половины IV века) в церковной практике твёрдую норму отношения к второбрачным, становящимся вскоре потом в ряды публично кающихся. Явились и более точные определения „непродолжительного времени» их покаяния. По словам св. Василия В. (пр. 4), в его время, т. е. в 70-х годах того же IV в., одни отлучали второбрачных на год, а другие на два; сам св. Отец склонялся, по-видимому, в сторону большей нормы, насколько можно судить по определению у него епитимии за троебрачие. На последнее, по строгому взгляду древней Восточной Церкви, нашедшему себе выражение в канонических правилах того же св. Василия, „нет закона», почему и случаи вступления в третий брак рассматриваются здесь, как „нечистоты в церкви» (ῤυπἀσματα τῆς ἐκκλησίας – Василия В. пр. 50). Однако, по снисхождению к человеческой немощи, и третий брак не был воспрещён совершенно, как союз всё же лучший, чем распутное любодеяние, и вступившие в него не подвергались „всенародному осуждению» (т. е. расторжению их сожительства, по толкованию Вальсамона, – см. Правила св. оо. с толков., изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., стр. 312. М. 1884). Но, разумеется, они должны были, подобно второбрачным пройти известный путь покаяния, продолжительность которого увеличивалась „по соразмерности»: во времена св. Василия В. троебрачных отлучали на три, а иногда и на четыре года, сам же он, следуя также обычаю и примеру предшественников, находил справедливым назначать в этом случае пятилетний срок эпитимии (т. е. высшую норму, откуда следует заключить, что и для второбрачных, „по соразмерности», нормою покаяния признавалась им двухлетняя, а не одногодичная эпитимия). При этом отбывающие покаяние в первые два или три года допускались лишь к слушанию Писаний, а потом и к стоянию с верными во все продолжение церковной службы, только без права „приобщения святыни» (пр. 4). Последние замечания указывают на важную перемену, происшедшую в пенитенциальной практике по брачным делам со времени Лаодикийского Собора: лица, подвергаемые эпитимии за вступление в третий и второй брак, ставятся в определённые разряды кающихся и проходят определённые ступени публичного покаяния (stationes poenitentiales, – о них см. у проф. Суворова Я. С. Объем дисциплинарного суда и юрисдикции в период Вселенских Соборов, изд. 2-е, стр. 122–126, М. 1906; ср. проф. С.И.Смирнова – Духовный Отец в древней Восточной Церкви, ч. 1, стр. 249, Серг. Пос. 1906). Нужно, впрочем, заметить, что все эти канонические определения о продолжительности церковного покаяния второбрачных и троебрачных, как и все вообще указания касательно сроков и самого состава епитимии, не отличались характером безусловной обязательности и имели скорее руководственное, чем обязательное значение, подвергаясь сокращениям в силу общего права диспенсации по вниманию к душевному настроению кающегося и ещё больше – к изменившимся требованиям жизни (см. подробное разъяснение этого в 102 др. трул. соб. и в номоканоне, носящем на себе имя п. Иоанна Постника, – проф. А. С. Павлов, Номоканон при Большом Требнике, изд. 2-е, стр. 18–28, М. 1897; проф. Суворов, цит. соч., стр. 122–126).

136

Подробнее об этом см. в нашей статье „О вторых и третьих браках в православной Церкви» (Богосл. Вестн. за 1902 г., окт., стр. 149–168.

137

О значении этого названия в применении к последовательным бракам см. у Милованова, цит. соч. стр. 116–117; ср. Чед Митрович’а, – цит. соч., стр. 32–34.

138

Так понимаем мы определение св. Отца относительно срока эпитимии за „многобрачие», следуя авторитетному руководительству знаменитых комментаторов – Зонары и Вальсамона (см. Прав. св. оо. с толков., изд. Моск. Общ. Любит. Дух. Просв., стр. 365–366).

139

Толкование Аристина на 80 пр. св. Василия В., – там же, стр. 365.

140

Указанное замедление возможности для жены вступить в новый брак имело единственною целью – предотвратить turbatio sanguinis (fr. 13 § 1 Dig. III, 2) и потому в своей продолжительности соразмерялось с наибольшим сроком беременности (10 месяцев), принятым в римском праве (проф. Загурский, Учение о законнорожд., стр. 34) Этот именно мотив, прямо указанный в связи с требованием невыхода жены в новое замужество, до истечения узаконенного срока, даже и в том случае, если tails sit maritus, quem more majorum lugere non oportet, ясно обнаруживается и из того, что вдова, разрешившаяся от бремени ребёнком, зачатым от первого мужа, могла не только обручиться (fr. 10 Dig. III, 2), но и вступить в новый брак, не дожидаясь истечения temporis lugendi (fr. 11 § 2 Dig. h. t.) Что касается овдовевшего мужа, то он считался caelebs со дня смерти жены и мог хоть тотчас же вступить в новый брак. (проф. Павлов А. С. Личные отношения супругов по греко-римскому праву, – Учен. Зап. Казан. Унив. за 1866 г., т. 1, стр. 104). До какой степени при этом была чужда правовому сознанию мысль о каком-либо понуждении к безбрачию после наступившего вдовства, можно судить по тому, что законодательством Августа (вышеупом. I. Julia et Papia Рорреа) бездетные вдовцы даже обязывались вступать в новый брак, если желали избегнуть невыгодных последствий бездетности и безбрачия (проф. К. ф. – Чиларж, Учебник институций, стр. 296–297).

141

Об этом более подробно будет сказано далее.

142

В этом отношении следует отметить прежде всего изменение продолжительности и значения temporis lugendi. Конституция имп. Грациана, Валентиниана и Феодосия, изданная в 381 г., узаконяет полный, 12-месячный annus luctus, признавая при том же и этот срок слишком коротким (I. 2 Cod V, 9). Очевидно, прежний мотив относительно turbatio отступает здесь на второй план, уступая место новому – необходимости для вдовы если не полного, то возможно более продолжительного воздержания от вступления в новый брак (ср. Proch t. VII, с. 25). На ряду с этим императорские узаконения, относящиеся к той же эпохе, подвергают как женщину, так и мужчину, вступающих во второй брак, некоторым имущественным невыгодам, ограждая и поддерживая этим самым интересы детей, прижитых второбрачными супругами от первого брака (см. Cod Theodos. lib.III, tit. 8–9). Законодательство Юстиниана идёт в этом направлении ещё дальше, вводя целый ряд новых ограничений имущественных и наследственных прав лиц, вступающих во второй брак (Nov. II, с. 2: Nov. XXII, с. 22 и др.). Однако и здесь эти ограничения по прежнему вызываются желанием оградить интересы первобрачных детей и едва-ли могут быть понимаемы как прямое отражение неблагосклонного взгляда на самое второбрачие (проф. Загурский, Учение о законорожд., стр. 35–42). Влияние такого взгляда можно усматривать только в усвоенном юстиниановским законодательством из канонического права запрещением посвящать в духовный сан вдовца, вступившего во второй брак, и мужчину, женатого на вдове (см. выше, стр. 73). За исключением этих, особенных по своему религиозно-служебному положению лиц, повторительный брак для всех прочих не считался недозволенным.

143

Проф. Суворов Н. С. Объём дисциплинарного суда и юрисдикции Церкви, изд. 2, стр. 282.

144

῾Oϱίζoμεv παvτì τϱiτov συνoικέσιov καì ἐπέκειvα μὴ γίvεσϑαι, ὡς ἀλλότϱια τῆς ϑείας ἀπoστoλικῆς διατάξεως (разумеются изв. наставления св. ап. Павла, говорящие о дозволительности второго брака и умалчивании о третьем) καì ξέvα τῆς χϱιστιαvικῆς ἀκκιστoίας (Zachariae. Jas graeco-roman., t III, p 60; то же в Σὑντ Ралли и Потли, т. V, стр. 252).

145

Proch tit. IV, с. 25; слав. перев. в Кормчей, цит. изд., л. 88 об. – 89. – Это законоположение, как и пять соседних глав (22, 23, 24, 26 и 27) того же титула, содержащих в себе постановления по вопросам брачного права, признаются издателем Прохирона Zachariae (см. его примеч. к тексту указ, глав в цит. изд., р. 31, 33, 34), редакторами афинской Синтагмы (см. т. V, стр. 253, примеч. 1) и учёными исследователями истории византийского права (см. I. Mortreuil, Histoire du droit Byzantin, t. II, p. 31, 280–282, Paris 1844; Бенеманский M. И. ῾O πϱόχειϱoς vόμoς императора Василия Македонянина. Его происхождение, характеристика и значение в церковном праве, вып.1, стр. 134–135, 138–139, 140–141 и др., Серг. Пос. 1906) за извлечение из новелл имп. Василия Македонянина, законодательной инициативе которого обязан своим происхождением названный памятник. Указание на эти новеллы, как на один из „источников» Прохирона, не только предполагает, как несомненный факт, принадлежность перечисленных глав первоначальному составу памятника, но и намечает совершенно определённо целый ряд более ранних частных опытов законодательной деятельности первого императора Македонской династии, предшествующих если не самому началу, то, по крайней мере, окончанию той кодификационной работы, плодом которой явился ῾O πϱόχειϱoς vόμoς. Не находя в себе достаточной уверенности для того, чтобы решительно высказаться против установившегося мнения, решаемся, однако, заявить, что основания его не кажутся нам достаточно убедительными. В существе дела они сводятся к тому, что а) каждый из двух основных списков, какими воспользовался Zachariae для своего печатного издания Прохирона (содержащего и вышеуказанные главы), по словам учёного издателя, quippe prope ab ео tempore, quo Procliiron editum est, exaratus, genuinum fere Prochiri textum praestare videtur (prolegom p. CCX); б) сами составители Прохирона в предисловии к нему упоминают о внесении в этот законодательный свод новых правовых норм, неизвестных прежним законодателям (см. proem. § 1, ― по изд. Zachariae р. 8; cf. prolegom. р. LXII–LXIV; Бенеманский, цит соч., стр. 134); в) в некоторых списках Прохирона против занимающей нас группы глав имеются пометы, позволяющие видеть именно в этих главах „новые узаконения» названного византийского императора (Бенеманский, там же, стр. 135); наконец г) текст перечисленных и некоторых других глав рассматриваемого памятника буквально совпадает с законодательными постановлениями, изданными ещё Леунклавием (Juris graeco-romani t I, р 86–87; t. II. р. 134–135, Francofurti 1596) с именем Василия Македонянина. Но относительно того, действительно ли основные оригиналы печатного издания Zachariae представляют genuinum fere Prochiri textum, пожалуй, можно и усомниться. Старшей по времени из имевшихся у него списков ― Cod. Coislianus 209. Допустим, что мнение Монфокона (В. Monifaucon, Bibloth. Coisliana, р. 267 Paris 1715), относящего этот список Прохирона к X в., ошибочно, и что его можно, вместе с Дюканжем и самим Цахариэ, приписать saeculo IX exeunti (Zachariae, о. с., prolegom. p. LVIII): и при таком определении возраста рукописи нет препятствий считать её написанной уже при Льве Мудром (886–912 гг.), после издания им некоторых новелл (LXXXIX, ХС и XCI), что, как увидим ниже, может оказаться не лишённым значения при попытке разобраться в вопросе о первоначальном составе и значении Прохирона. Что в этом последнем, при самой обработке того или другого титула его официальными редакторами, могли найти себе место некоторые новые правовые нормы, имеющие свой юридический источник в законодательной инициативе родоначальника Македонской династии, ― в этом нет причин сомневаться, равно как и в том, что в последних главах IV титула мы имеем дело, в общем, с новыми нормами, представляющими отклонение от традиционных положений юстинианова права. Но отсюда ещё не следует само собою, что упомянутые главы и представляют как раз воспроизведение соответствующих новелл имп. Василия, самый факт существования которых, помимо, б. м., не изначального нахождения их в Прохироне, ничем авторитетно не засвидетельствован. Ведь нельзя же, в самом деле, придавать большое значение свидетельству позднейших схоластов или ссылкам на издание Леунклавия, так как в том и другом случае более чем вероятным представляется предположительное усвоение Василию Македонянину, в качестве официально опубликованных им новелл, извлечений из общеизвестной теперь редакции законодательного свода, надписанного именем этого императора. Не даром сам Цахариэ не решился переиздать эти сомнительные памятники византийского законодательства в своём сборнике императорских новелл (Jus graeco-romanum, pars III, Lipsiae 1857) Такая осторожность, думается нам, находит вполне достаточное оправдание себе в том обстоятельстве, что главы Прохирона, признаваемые этим и другими исследователями за новые узаконения Василия Македонянина, отсутствуют в другом законодательном своде того же императора ― ᾿Eπαvαχωγὴ τῶν vόμωv (Zachariae, Collectio librorum juris graeco-romani ineditorum, p. 55; cf. ibid. p. 106, not. 2 Lipsiae 1852), представляющем, как принято думать, новый пересмотр и переработку (repetitam ргаеlectionem) первого. Едва-ли возможно объяснить сколько-нибудь удовлетворительным образом ту поистине удивительную странность, что при повторном опыте кодификации, предпринятом по инициативе верховной власти, оказались устранёнными те самые нормы, которые незадолго пред тем заботливо проводились ею, будто бы, в жизнь специальными постановлениями и закреплялись внесением их в официально опубликованные энхиридион действующего права, ― устранёнными затем, чтобы чрез небольшой промежуток времени воскреснуть вновь в новеллах сына Василиева и соучастника в его законодательной деятельности, имп. Льва. Самый факт издания этим последним особых узаконений, по своему содержанию являющихся лишь простою репродукцией того, что уже было установлено его предшественником, справедливо казался странным для историков византийского права и не перестал быть таким после новейшей попытки объяснить его наивным желанием честолюбивого законодателя „создать себе славу новатора и реформатора» посредством присвоения чужих заслуг (Бенеманский, цит. соч., стр. 169). Всё это невольно заставляет усомниться не только в издании имп. Василием особых, специальных новелл, соответствующих указанным выше и некоторым другим главам Прохирона, но даже и в установлении соответствующих юридических норм чрез официальное издание названного памятника. Не совсем невероятно, в виду вышесказанного, что эти главы не принадлежат его первоначальной редакции, а представляют позднейшее наслоение, имеющее свой источник хотя бы в тех же новеллах Льва. Если же не прибегать к подобного рода догадкам, то выход из затруднений останется, по-видимому, только один: нужно будет признать, вопреки общепринятому мнению, что в мнимых новеллах Василия Македонянина, содержащихся в первой редакции его законодательного свода, мы имеем лишь законодательные предначертания, не перешедшие в действующее право, как и весь Прохирон остался лишь обширным законопроектом, не успевшим получить официальной санкции так как была сознана необходимость серьёзного пересмотра, давшего в результате Эпанагогу; законодательные же про акты Василия перешли по наследству к его сыну Льву в дали материал для новелл этого императора. К более подробному разъяснению намеченных здесь соображений мы ещё надеемся возвратиться впоследствии.

146

Zachariae ― Jus graeco-romanum, t. III, p. 187.

147

Подробнее об этих спорах см. у dr. I. Hergenröfher'a, – Photius, Patriarch von Constantinopel, Bd. III, S. 657–684; в неоднократно цит. труде Zhishman'a, S. 437–441; в исследовании Н. Г. Попова – Император Лев VI Мудрый и его царствование в церковно-историческом отношении, стр. 109–185, М. 1892; в статье Н. ВолковаНиколай Мистик, патриарх константинопольский (Приб. к твор. св. от., ч. XX, стр. 171–193, 226–233); в книге проф. прот. М. И. Горчакова – О тайне супружества, стр. 186–188 и др.

148

Ὁ τόμoς τῆς ἑvώσεως в подлиннике напечатан сполна у Zachariae – Jus graeco-roman., t. III, p. 228–232; в афинской Σὑντ. t. V, стр. 4–10; у Леунклавия в Jus graeco-roman t. I, p. 104–108; в „Систематич. Своде существующих законов российской империи», т. II, отд. 1, стр. 314–318, СПБ 1816 Славянский перевод „тома» (с длинной вставкой из какого-то древне-русского святительского поучения) составляет 52-ю главу печатной Кормчей, по изд. 1787 г. ч. 2, л. 245 об. – 254 об.; несколько устарелый теперь русский перевод, параллельно с латинским, – в цит. „Систем своде», т. II, отд. 1, стр. 229–236. Приводимый далее в тексте отрывок на русском языке заимствован из „Правил св. от. с толков.», изд. Моск. Общ Люб. Дух. Просв., стр. 171–173 (толков. Вальсамона на 4 пр. св. Вас. В.).

149

Вопреки мнению Вальсамона (см. его толков. на 7 пр. Неокес. соб., – Нрав. св. поместн. соб. с толков, вып. 1, стр. 86 М 1880). Такое мнение не может быть принято, на наш взгляд, во 1-х потому, что не соответствует общему ригористическому духу соборного определения, изрекающего свой суд и назначающего эпитимии μετά πάσης ἀκϱειβείας древних канонов; во 2-х, как не находящее себе подтверждения в практике последующего времени, насколько о ней можно судить по „каноническим ответам» различных иерархов и церковно-административных деятелей (см ответы Илии м. Критского – в Σὑντ завершение ссылки V, р. 378; Никиты м. Ираклийского – ibid, р. 441, и др.).

150

Так именно смотрит на него известный знаток памятников византийского права Цахариэ фон Лингенталь, поместивший τόμoς τῆς ἑvώσεως в своём издании императорских новелл. По его словам, названный памятник ab ipsis Graecis novellae legis instar habetur (см его Jus graecoroman. t. III. p. 227, примеч.).

151

См. об этом подробнее у Zhishman'a о. с.. S. 443–446. Вполне согласную с определениями „тома» практику отмечает бл. Симеон Солунский в „Разгов. о священнод. и таинств. церковных. гл. 276, – Migne Раtr. gr., t. CLV. col. 505; p. перев. в Пис. св. оо. и учит. церкви, относящ. к истолков. правосл. богослуж, т II, стр. 352. СПБ. 1856. Ср. постановления константиноп. патриарш. синода при п. Иосифе II (1560 г.), Дионисии (1663 г.) и Иакове (1683 Г.), – Гεδεώv, M.I. Καvovικαì διατάξεις т. 1, стр. 32, 55–56, 59–60, Кωvστ, 1888. Современное действующее право православных церквей продолжает сохранять в полной силе запрещение четвёртого брака (см., напр., нашего Устава Дух. Консисторий, по изд. 1883 г., cт. 205, n. 5). Исключение составляет церковь королевства Сербского, где постановлением архиерейского собора от 8 авг. 1894 г. г. архиереям предоставлено право по своему усмотрению „дозвольавати и четврти бракови младим лицима, коja имajy ситну децу и ради одржаваньа куче и и иманьа» (Зборник правила, уредаба и наредаба apxиjepejcкoг сабора, стр. 215, Београд 1900; ср. Митровтич цит. соч., стр. 62–63).

152

Вальсамона – Διάγvωσις в Σὑντ, Ралли и Потли, т. IV, стр. 561; p. перев. у проф. Павлова, 50-я глава Кормчей, стр. 450. Ср. слова св. Астерия Амасийск. в Нomil. in Matth, XIX, 3; в браке μιά τις ἕvωσις γίvεται καì σώματoς καì ψυχῆς, ὡς καì τό ἦϑoς τῷ ἥϑει συναvακιϱvάσϑαι, καì τὴν σάϱκα τῆ σαϱκì τϱόπov τιvὰ συνδέδεσϑαι (Migne, Pairе gr. t. XL, col. 229; p. перев. в Богосл. Вестн. за 1893 г., т. II, стр. 386). Важно отметить, что признание этой мысли отнюдь не ограничивается только областью христианской морали. Практическим следствием её в области брачного права является признание мужа и жены за единую, нераздельную личность при вычислении степеней родственной близости (affinitas), устанавливаемой между двумя группами лиц посредством брака: каждый из супругов в той же степени „близок» натуральным родственникам другого, как и этот последний; соответственно „близки» им и его родственники, чем создаётся ряд законных препятствий для браков между этими лицами. Правда, границы этих препятствий не всегда раздвигаются так широко, как при отношениях кровного родства, и византийскому церковному праву, с его историческими продолжениями, небезызвестна тенденция к признанию того, что в указанном отношении ἡ ἀγχιστεία πoλλῷ ἐλάττωv τῆς συγγεvείας (проф. Павлов, цит. соч. стр. 112 и 198–202); но для её объяснения и оправдания вовсе нет надобности подвергать сомнению общепризнанность вышеозначенного принципа, лежащего в основе канонического счёта степеней, и принимать связь между супругами за особую степень, как предлагал проф. прот. М. И. Горчаков в своём известном труде „О тайне супружества» (стр. 341–345). Каноническими памятниками совсем не оправдывается такой способ исчисления, не совсем точно охарактеризованный почтенным исследователем, как „новый, неизвестный в византийском и древне-русском праве» (там же, стр. 342). Основная точка зрения их ясно открывается из 87-го правила св. Василия В., где невозможность взять за себя сестру своей жены обосновывается недозволительностью женитьбы на собственной сестре и равномерно ограничивается возможность для жены вступить в брак с родственником мужа, так как „права родства общи для обоих». Ср. ещё 54 пр. трул. соб. в полном согласии с этим и светский византийский юрист X–XI вв. (Евстафий патриций) считал степени родства так: „брат, зная, что его родной брат приходится ему во второй степени, по необходимости считает и его жену своей сестрой, соединяя мысленно, по заповеди Господней, видимую двойственность тел»; соответствующим образом сестра жены брата приходится во второй степени ей и в четвёртой – данному лицу, тётка жены брата – в третьей степени ей и в пятой этому лицу, и т.д. (Евстафия патриция римск. ᾿Yπόμvημα в Σὑντ. V, 344; ср. его же Пεῖϱα tit XLIX, 27, – Zachariae, Jus gr. – rom. t. 1, p. 233–234). См. ещё проф. Павлова, цит. соч., стр. 192–219, и проф. Бердникова, отз. о вышеназв. Исследовании проф. Горчакова в Отчёте о 26-м присуждении наград гр. Уварова, стр. 39–46.

153

См Zhishman, о. с., S 96–119; сн. dr. Ph. Hergenröther, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, 2-e Aufl, bearb von. dr. I. Hollweck, S. 687, Freiburg im Breisgau 1905.

154

Проф. А. С. Павлов, 50-я глава Кормчей, стр. 42–43; его же – Курс церк. права, стр. 318. Ср. преосв. Никодима – Православное церковное право, стр. 573; проф. И. С. Бердникова – цит. разбор сочинения проф. прот. Горчакова, стр. 65; I. F. Schulte – Handbuch des katholischen Eherechts, S 3, Giessen 1855; Чед. Митрович' a, – О брачним парницама, стр. 36–38, и др.

155

Тот же смысл усвояем мы и другому, по самой своей формулировке очень сходному с рассматриваемым, бракоопредлительному изречению, содержащемуся в источниках римско-византийского права, – разумеем юстиниан. Instit. I, 9, 1, где брак (nuptiae sive matrimonium) квалифицируется как viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens. По весьма правдоподобной догадке Hasse (о. с., S. 5), приведённые слова представляют заимствование из какого-нибудь произведения классической юриспруденции (во всяком случае не из Institutiones Гая, где подобного выражения нет, – см. параллельное издание Klenze – Gaii et Iustiniani institutiones juris romani, p. 15, Berolini 1829). Невольно напрашивается дополнительное предположение: не есть ли это простая стилистическая переделка модестиновой формулы и, след., лишнее доказательство той популярности, какою пользовалась она среди римских юристов?

156

Подбор ссылок на такие места см. у Rein’а, в о. с., S. 369.

157

Это второе обстоятельство не излишне иметь в виду в качестве дополнения к сказанному выше (стр. 36–37) относительно мнения некоторых исследователей, склонных отыскивать в содержании модестиновой формулы отголоски чисто-христианских влияний. Если этическая сущность определяемого взаимоотношения, кратко выраженная в ней, могла быть раньше и – как увидим сейчас – гораздо яснее раскрыта в популярных „наставлениях», принадлежащих по своему происхождению и назначению нехристианской среде, то едва-ли есть надобность в указаниях на богатство христианской письменности и широкую распространённость христианских идей в римском обществе, современном Г. Модестину, для выяснения генезиса его возвышенных понятий о браке. Не утверждая прямой зависимости знаменитого юриста от рассуждений названного древнего автора, считаем не неуместным напомнить, однако, что доступность Модестину произведений, написанных на греческом языке, не может возбуждать сомнения, коль скоро он был в состоянии составить целый юридический трактат: παϱαίτηοις ἐπιϱoπῆς καì κoυϱατoϱίας, обширные выдержки из которого в подлиннике вошли в юстинианов Corpus (см. fr. 1, 2, 4, 6, 8, 10, 12–15 Dig XXVII, 1).

158

Plutarchi – Conjugalia praecepta, по изд. Reiske t. VI, p. 539–540, Lipsiae 1777. В другом месте того же трактата автор раскрывает свою мысль следующим образом: „Платон говорит, что счастлив в блажен тот город, в котором крайне редко услышишь слова: моё и не моё, так как граждане по большей части пользуются сообща предметами, сто́ящими внимания. Тем более должно быть устранено это слово из брака. Ибо как, по словам врачей, удары по левым частям (тела) отзываются в правых, так и жена должна сочувственно отзываться (συμπαϑεῖν) на то, что касается мужа, а ещё более (μάλλov δὲ) муж – на то, что касается жены: чтобы как связанные вместе предметы получают крепость друг от друга чрез соединение, так, вследствие обнаруживаемого взаимного благорасположения, укреплялось общение (супругов). Ведь и природа смешивает нас телами (διὰ τῶν σωμάτωv), чтобы, взяв от каждой части и соединив, обоим бытие (κoιvòv ἀμφoτέϱoις ἀπoδῷ τò γεvόμεvov), так что никто не отделит и не отличит, своё это, или чужое. Поэтому и общение средств (χϱημάτωv κoιvovία) весьма приличествует супругам, которые соединяют и смешивают всё в одну массу (εἰς μίαv oὐσίαv), чтобы не считать часть своей, часть чужой, но всё своим и ничего чужим (μἠ τò μέϱoς ἴδιov, καì τò μέϱoς ἀλλότϱιov, ἀλλὰ πᾶv ἴδιov, καì μηδέv ἀλλότϱιov) – ibid, p. 531–532.

159

3aпрещение дарений между супругами действительно существовало у римлян (хотя и не без некоторых ограничений, – см. проф. В. М. Хвостова – Система римского права, вып. IV–V, стр. 25–26, М. 1900) в силу обычая (fr. 1 Dig XXIV, 1; сн. проф К. ф. Чиларжа цит. соч., стр. 234), впоследствии получившего и законодательное подтверждение; но указываемые в юридических источниках мотивы этого запрещения – совсем иные. Они заключались в желании поставить вне всяких подозрений искренность и неподкупность взаимного благорасположения супругов (ne concordia pretio conciliari viderentur, – fr. 3 pr. Dig. h. t.), защитить каждого из них от последствий неразумной слабости к другому супругу (fr. 1 ibid.) или эксплуатации её этим последним (напр., чрез вымогательство подарков угрозами потребовать развода, – fr. 2 ibid.), наконец – оградить интересы потомства, сохраняя у родителей возможность и средства позаботиться о его воспитании (ne cesset eis studium liberos potius educendi, – ibid). Намерения закрепить указанным способом в сознании членов брачной четы идею нераздельности их имущественных прав нельзя предполагать при законодательной нормировке дарений между супругами уже по одному тому, что эта идея всегда была чужда римскому правосознанию (ср. проф. К. А. Митюкова – Курс римского права, изд. 2-е, стр. 315–316, Киев 1902); и если, тем не менее, даже у таких писателей, как Цицерон, встречаются замечания, что у мужа и жены communia omnia (De offic. 1, 17, – по изд. С. Beieri р 129, Lipsiae 1820), то этим лишь отмечается достаточно уяснённая нами в тексте нравственно-бытовая черта, неизбежная при всякой правовой системе отношений супругов по имуществу. О юридических нормах касательно этого предмета, созданных римскою жизнью, подробнее будет сказано при анализе понятия о браке, как humani juris communicatio.

160

Св. Астерия Амас. Homil. In Matth, XIX, 3 – у Мigne, Patr. gr. t XL, col. 230–232; цит. p. перев. стр. 387–388. Изложенное здесь св. Отец поясняет далее библейским примером „жены долготерпеливейшего Иова», которого „оставили все: и льстецы утекли вместе с богатством, и друзья соразмерили дружбу только с временем счастья, а если когда и являлись, то их присутствие было укоризною, а не посещением больного, прибавлением несчастья, а не облегчением, потому что и утешители в бедах все негодовали против него. Одна только она, некогда знатная, сидела при муже на навозе, соскабливая гной и извлекая червей из ран. Так поступила подруга жизни, а не соучастница только в счастье, неразлучный друг, а не льстец при наслаждениях, – единственный добрый остаток от всего благополучия, всего самого дорогого и родного. От этой крайней и чрезмерной любви к мужу впала она даже в грех богохуления, посоветовав ему сказать некое слово хульное на Бога и ускорить кончину, чтобы не терпел он дальнейших наказаний, и она не видела его в беспрестанных скорбях. О собственном затем несчастье вдовства она не размышляла; об одном только заботилась, чтобы муж избег невыносимой жизни» (Migne, ibid., col. 232; р. перев. стр. 388–389).

161

Migne, ibid., col. 230; р. перев. стр. 386.

162

Подразумевается: жене-христианке со стороны мужа-язычника за расточение средств на помощь её единоверцам. Ср. примеч. в этому и след. выражениям текста у Migne, Patr lat. t. II, col. 1303–1304.

163

Тертуллиан, Ad uxorem 1. II, c. 9, – Migne, Patr. lat t II, col. 1302–1304.

164

Ad Lasson, System der Rechtsphilosophie, s. 576 Berlin und Leipzig 1882.

165

Применение такого приёма будет, конечно, ещё новым шагом в сторону распространительного толкования бракоопределительной формулы Модестина. Но мы уже имели случай указать (стр. 88) некоторые общие основания, заставляющие предпочитать слишком буквальному пониманию слов: „consortium omnis vitae» – такое, которое без противоречащих букве натяжек расширяет его смысл: а едва-ли можно счесть за непозволительную натяжку желание вскрыть таким простым способом присутствие не замечаемой некоторыми правовой идеи в словах опытного юриста, принятых с легальным значением в целый ряд гражданских и церковных кодексов (см. выше, стр. 36–37).

166

Проф. К. А. Митюков, цит. соч., стр. 315.

167

Со стороны мужа maritalis honor в эпоху свободного брака (о котором подробнее – в другом месте) считался едва-ли не единственным признаком, свидетельствующим о признании постоянной связи данного лица со свободною женщиной за настоящее, законное супружество (fr 31 Dig. XXXIX, 5; сн. проф. Загурского – Учение о законнорожд., стр. 115). Что касается жены, то её reverentia к мужу имела ясно выраженный характер не только нравственной, но и юридической обязанности (см. fr. 4 Dig XXIV, 3).

168

Этою именно обязанностью мотивирует Ульпиан своё отрицательное решение вопроса о том, представляет ли душевная болезнь, не выражающаяся в буйной и опасной для окружающих форме, достаточное основание для здорового супруга требовать развода без риска привлечь на себя законную пеню за произвол в таком деле: quid enim tam humanum est, quam ut fortuitis casibus mulieris maritum vel uxorem mariti parfcicipem esse? (fr. 22 § 7 Dig. XXIV, 3; сн. схолию к Basil. XXVIII, t. 8, c, 22 – в ed. cit. t III, p. 262).

169

Fr 1 Dig. I, 9.

170

Fr. 18 § 2 Dig. XLVII, 10; cf. ibid. fr. 1 § 3: spectat enim ad nos injuria, quae in his fit, qui vel potestati nostrae, vel affectui subjecti sunt. Здесь могли иметь силу, сверх того, и некоторые другие соображения, побудившие законодательную власть допустить представительство мужем жены на суде и ведение процессов от её имени без специального на то уполномочения: ne feminae persequendae litis obtentu in contumeliam matronalis pudoris inreverenter inruant nec conventibus virorum vel judiciis interesse cogantur (I. 21 Cod. II, 12). Отсюда понятно, почему не допускалось обратное явление, т. е. юридическая защита мужа женою от нанесённых ему сторонним лицом обид: quod si viro injuria facta sit, uxor non agit, quia defendi uxores a viris, non viros ab uxoribus aequum est (fr. 2 Dig. XLVII, 10).

171

Fr 4 Dig. XXII, 5.

172

Actiones poenales et famosae, – 1. 2 Cod. V, 21. Так как actio furti принадлежала к числу последних, то муж не мог начать такового иска против жены, тайно похитившей принадлежащее ему имущество, хотя этот проступок и квалифицировался юристами, как furtum (fr. 1 Dig. XXV, 2). Восстановления нарушенных имущественных прав в этом случае нужно было искать другим способом (actio rerum amotarum), не навлекавшим на виновную сторону публичного бесчестия: nam in honorem matrimonii turpis actio adversus uxorem negatur (fr. 2 Dig. h. t).

173

См. выше, стр. 93, примеч.

174

Проф. К. ф Чиларж, цит. соч., стр. 286–287.

175

Fr. 20 Dig. XLII, 1.

176

Об усвоении жене имени (nomen gentile; мужа см у I. Marquardt’a, – Das Privatrecht der Römer (Handbuch der römischen Alterthümer, Bd VII), Th I, S. 17–18, Leipzig 1886.

177

Fr. 1. 8 Dig. I, 9.

178

В последнем случае общим правилом, конечно, было то, что вторично выходящая замуж, priore dignitate privatae, posterioris mariti sequantur conditionem (1. 13 Cod. XII, 1). Исключение из этого правила могло иметь место лишь в самых редких случаях (реrrаrо), и при том не иначе, как по специальному определению верховной власти (tr. 12 Dig. I, 9).

179

Об этом подробнее – Rein, о. с, S.402–403: Roszbach, о с, S. 456–458, 466–468, и др.

180

См выше, стр. 42–43, примеч.

181

L. 23 § 1 Cod. V, 4.

182

Nov CXVII, c. 6; cf. 1. 33 § 2 Cod. I, 4: 1 29 § 7 Cod. V, 4 – Здесь будет уместно отметить и ещё одну перемену, произведённую христианским законодательством в унаследованных от дохристианской эпохи римских правовых нормах касательно ограничения возможности брака между некоторыми лицами вследствие различия в их гражданском и общественном положении. Выше уже было замечено (стр. 39), что для лиц несвободного состояния римское право допускало возможность лишь чисто фактического сожительства (contubernium), а отнюдь не законного брака. Это положение, несмотря на его явную несогласуемость с христианскими понятиями о человеческой личности раба (Гал. 3:28), не сразу нашло себе противников в лице христианских императоров и было сполна принято в юстиниановский Corpus juris (см. Nov. XXII, с 11 et 17; cf. 1. 24 Cod. XI, 47). Однако, в позднейшем византийском законодательстве, хотя и не без колебаний, устанавливается иной взгляд, допускающий браки рабов как между собой, так и с лицами свободных состояний. Для нас в настоящем случае представляют интерес, конечно, только эта последняя группа браков и те правоопределения, которые дают возможность проследить отражение в них мысли о необходимой связи между гражданским состоянием одного из супругов и таковым же состоянием другого В этом отношении следует отметить, прежде всего, постановление Эклоги (tit. VIII, с 3, – по изд. Zachariae р. 30) о том, что заключаемый с согласия господина брак раба со свободным лицом делает и раба свободным (ер. Proch. t. XXXIV, с 14, – по изд. Zachariae р. 199–200). Хотя этому положению и не суждено было сразу стать неизменною нормою на будущее время (см. нов. имп. Ирины – у Zachariae в Jus graeco-rom., t III, р. 60: то же в афин. Σὑντ V, р. 252), тем не менее, основная мысль его не была забыта потом и восстановлена, в несколько изменённом виде, двумя новеллами Льва Мудрого. Первая из них (nov. С), признавая брак между свободными и рабами за действительный, определяет, что status обоих супругов при этом должен становиться одинаковым – либо чрез порабощение (на время) свободного члена брачной четы тому же хозяину, которому принадлежит несвободный супруг, либо чрез освобождение этого последнего за изв. выкуп: смерть господина немедленно освобождает обоих таких супругов (Zachariae, ibid, р 199–200). Другая новелла (CI) предусматривает случай, когда из двух лиц рабского состояния, связанных брачными узами, одно в силу каких-нибудь обстоятельств законно получило свободу: брак чрез это не нарушается, а с освобождением одного супруга становится свободным и другой (Zachariae, ibid, р. 200–201; сн. А. Тяжелова – Законы греческих императоров в отношения к Церкви после Юстиниана, стр. 66–67, М. 1877). В этих правоопределениях нельзя не заметить последовательно проведённого взгляда на брак, как consortium vitae.

183

Fr. 65 Dig. V, 1: fr. 38 § 3 Dig. L, 1.

184

Fr. 1 § 5. fr. 2 Dig. XLIII, 30; 1. 11 Cod V, 4. Против самой жены муж, однако, не мог предъявить иска о сожительстве, так как отказ от него был равносилен заявлению о разводе, для действительности которого в эпоху классических юристов такого заявления было вполне достаточно. Сн. проф. В. М. Хвостова – цит. соч. стр. 5.

185

Zhisman, о. с., S. 96; ср зап. проф. И. С Бердникова в сборнике „Мнений и отзывов по вопросу о праве лиц, брак которых расторгнут по причине нарушения ими супружеской верности, на вступление в другой брак», изд. 2-е, стр. 44, СПБ 1893.

186

Кроме некоторых полудиких восточных племён, у которых исследователями отмечаются явления этого порядка (см. проф. Стоянова – цит. соч., стр. 15), временные браки (müt’e) считаются дозволенными у одной из мусульманских сект – шиитов. Такой брак может быть заключён лишь с обоюдного согласия сторон, которые должны быть „правоверными» если не обе, то, по крайней мере, одна из них – муж, которому дозволяется также взять за себя, в качестве временной жены, еврейку или христианку. Необходимо требуется, чтобы продолжительность устанавливаемого отношения была точно обозначена известным сроком времени (не свыше 99 лет) или определённым числом телесно-половых актов; иначе брак müt’e превращается в постоянный. По истечении условленного срока временная связь прекращается сама собою, так что при желании продолжить её требуется новый контракт с соблюдением означенных условий (N v. Тоrnauw, Das moslemische Recht, S. 80–81, Leipzig 1855; Машанов М. Мухаммеданский брак в сравнении с христианским браком, в отношении их влияния на семейную и общественную жизнь человека, стр. 85–86, Казань 1876).

187

См. замечания по поводу бракоразводных норм Моисеева законодательства у проф. Лопухина в цит. соч. стр. 85–95; ср. dr. A. Müller г Lexicon des Kirchenrechts und der römisch-katholischen Liturgie, Bd. II, S. 459 (art. Ehe-Scheidung), Regensburg 1851.

188

Отсутствие известий о разводах у римлян в древнейшую пору их истории (самый ранний из известных доселе случаев, сообщаемый Валерием Максимом, приурочивается исследователями к 447–450 году, ab. и. с., – см. проф. Казанцева цит. соч., стр. 180–184) не может служить возражением против сказанного, так как – самое большее – констатирует простой факт, а не юридическую норму; да и самый факт для своего полного объяснения требует указания не на одну только исключительную чистоту древне-римских народов (там же, стр. 191–192), а и на строгость семейной дисциплины, не дававшей права жене предъявлять какую бы то ни было требовательность относительно властелина – мужа и позволявшей последнему, при нежелании удержать в своей власти нелюбимую или виновную жену – рабу, расправиться с ней самым суровым образом по личному произволу, едва-ли очень значительно ограничиваемому чрез judicium domesticum. Равным образом, нельзя признать правильным и того мнения, по которому один из древнейших способов заключения брака – per confarreationem (о нём подробнее – в другом отделе исследования) имел своим последствием абсолютную его нерасторжимость. Обычная при этом ссылка на брак фламина и фламинки не имеет силы потому, что он считался нерасторжимым не вследствие своей конфарреационной формы, а в силу особого религиозного значения названных жреческих лиц (см. Roszbach, о. с., S. 128–131), попытка же распространить эту точку зрения и на всякий конфарреционный брак (Marguardt. o., c., S. 70) отзывается уже явной натяжкой. Известно, что у римлян существовал даже особый обряд – diffarreatio, посредством которого inter virum et mulierem flebat dlssolutio (Festus s. h. v., – Bruns. ed. cit, pars poster, p. 7), причём нет достаточных оснований утверждать, что эта dissolutio во всех случаях была лишь предварительной церемонией пред исполнением смертной казни над женою по приговору семейного или публичного суда (см. цит. соч. проф. Казанцева, стр. 155–156).

189

Zhishman, о. с, S. 96. Замечание это справедливо и в применении к более раннему времени – конца республики и начала принципата, характеризуемой, как уже не раз было замечено, крайним упадком семейных нравов, когда, по словам Сенеки (De benet. III, 16), светские женщины (illustres feminae) считали свои годы не по консулам, а по мужьям, разводились – чтобы выйти замуж и вступали в брак – чтобы развестись. См. проф. Загоровского – цит. соч., стр. 52–56; проф. Казанцева – цит. соч., стр. 222–224.

190

Слово repudium в источниках римского права употребляется для обозначения одностороннего отказа от продолжения брака (проф. Дыдинский, Латино-русский словарь к источникам римского права, изд. 2-е, стр. 391–392, Варшава 1896), в отличие от divortium, имевшего более широкое употребление (см. след. примеч.). В древнейшую эпоху такой отказ возможен был только со стороны мужа в случае допущения женою одного из „постыдных поступков» (откуда, по объяснению древних, произошло и самое название: repudium, quod fit ob rem pudendam, appellatum, – Festus s. h, v.) – прелюбодеяния, пьянства, подделки ключей и т.п. (проф. Казанцев, цит. соч., стр. 171–172) Впоследствии право требовать прекращения брака получила и жена, а на ряду с этим увеличилось и число законных оснований для развода. Такими основаниями для современников автора комментируемой бракоопределительной формулы (II–III столетия христианской эры) могли быть: а) прелюбодеяние, понимаемое как нарушение супружеских прав мужа неверностью жены, но не наоборот (подробнее об этом будет речь в другом месте); б) всякие другие проявления безнравственных или преступных наклонностей (morum perversitas) в сфере супружеских отношений; в) неспособность к осуществлению цели брака (понимаемого как союз liberorum quaerendorum causa) вследствие бесплодия, глубокой старости, физической болезни и сумасшествия, исключая тех случаев, когда у психически-больного бывают lucida intervalla и болезнь не является постоянным препятствием к супружескому сожительству, г) взятие в плен одного из супругов, когда не известно, остаётся ли он в живых, и д) ссылка (deportatio) или изгнание (aquae et ignis interdictio) одного из них (Wächter, о. с, S 158–159). Не трудно видеть, что одни из указанных причин, каковы бы ни были сами по себе, не представляют, в сущности, какого-либо проступка или преступления одного члена супружеской четы против личности другого, тогда как в остальных, наоборот, имеет место элемент сознательно и произвольно нанесённой обиды (ср. fr. 32 § 10 Dig. XXIV, 1). Обстоятельства первого рода, делают возможным развод без каких бы то ни было невыгодных последствий для обеих сторон; причины второго рода обусловливают развод cum damno, с изв. имущественными невыгодами для виновной стороны (см. Wächter, о. с., S. 165–181; М. Соколовьев, О недействительности брака и разводе по законам Царства Польского, стр. 20–23, М. 1873).

191

Divortium ex consensu (communi consensu). В соответствие своему буквальному смыслу (vel a diversitate mentium, vel quia in diversas partes eunt, qui distrahunt matrimonium, – fr. 2 pr. Dig. XXIV, 2; fr. 191 Dig. L, 16), слово divortium применимо как к обоюдному решению сторон расторгнуть супружеский союз, так и к одностороннему отказу от его продолжения (напр., в fr. 11 Dig. XXIV, 2; см. ещё у проф. Казанцева цит. соч., стр. 138–139), и, след., представляет, в сущности, не противоположность (вопреки объяснению проф. Дыдинского 1 с.), а скорее синоним, только с более широким содержанием, указанному в предыд. примеч. термину. Само собою понятно, что прекращение брака communi consensu должно быть отнесено к случаям развода, не дающим места poenis legibus comprehensis, о которых упоминает fr. 19 Dig. XLV, 1.

192

Это – repudium injustum, по терминологии позднейших писателей (см. Rein, о. с., S. 454). Одностороннее расторжение брака без законных оснований могло повлечь за собою имущественные невыгоды для репудиента, подобно разводу cum damno; но закон не давал и в этом случае другой стороне права настаивать на продолжении брака (Fahrner, I. Geschichte der Ehescheidung im canonischen Recht, Th. 1, S. 4, Freiburg im Breisgau 1903). Следует заметить ещё, что в соответствии с общими понятиями о широком значении согласия носителей семейной власти для действительности брака подвластных (к чему мы ещё должны будем вернуться впоследствии) допускалось и право расторжения брака по воле третьих лиц (право отца или его заместителя filiam abducere), хотя для этого и требовалась magna et justa causa (см. 1. 5 Cod. V, 17; fr. 1 § 5 Dig XLIII, 30). Только Диоклетиан устранил наконец, это право третьих лиц расторгать уже существующие браки (Fahrner, о с, S. 26).

193

Проф. Бердников, цит. зап. в „Мнениях и отзывах», стр. 44.

194

Zhishman, о. с., S 96.

195

Одно из императорских постановлений ещё языческого периода, предусматривая случай оставления матерью наследства своей дочери под условием расторжения ею, очевидно, почему-то неприятного для наследодательницы брака, признаёт это условие не имеющим обязательной силы, а дочь, за выполнение его в угоду матери, объявляет достойной порицания ещё в большей степени, чем завещательница (reprehendenda tu magis es, quam mater tua). Проф. Азаревич, Брачные элементы, стр. 80–81.

196

Libera matrimonia esse antiquitus placuit, – читаем мы в постановлении имп. Александра Севера от 223 г: ideoque pacta, ne liceret diveitere, non valere, et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei, qui divortium fecisset, ratas non haberi constat (I. 2 Cod. VIII, 38; ch. fr. 134 Dig. XLV, 1 и вышеуказ. fr. 19 h. t, в пояснение к которому см. Rein'а о. с., S. 454).

197

В качестве подтверждения сказанного можем сослаться на законодательную мотивировку таких оснований в 1. 8 § 1 Cod. V, 17 (констит. имп Феодосия II, изд. в 449 г): sicut enim sine justa causa dissolvi matrimonia jus to limite prohibemus, ita adversa necessitate pressum vel pressam, quamvis infauslo, attamen necessario auxilio cupimus liberari. Ср. вступит. рассуждения к Nov. CXL (имп. Юстина), изд. в 566 г. в отмену запрещения разводов ex comrrmni consensu.

198

См. цит. соч. проф. Загоровского, стр. 52–56.

199

(Мф. 19:4–6) (ср. (Мк. 10:6–9). Изъясняя слова Господа, напоминающие указанный момент и первоначальный закон брака, изречённые Богом чрез Адама (Быт. 2:24), св. И. Златоуст замечает: „Итак, как образом творения, так и определением закона Иисус Христос показал, что муж с женою должны соединиться навсегда и никогда не разлучаться... Изложив древний закон, делом и словом установленный, и доказав его достоверность тем, Кто создал его, Он со властию далее изъясняет его и усиливает словами: сего ради ктому неста два, но плоть едина. Следовательно, как рассекать плоть есть дело преступное, так и разлучаться с женою ― дело беззаконное. И на этом ещё не остановился, но в подтверждение указал на Бога говоря: еже Бог сочета, человек да не разлучает. Этими словами Он доказывает, что разводиться ― противно как природе, так и закону: природе, поскольку рассекается одна и та же плоть; закону, поскольку человек покушается разделить то, что Бог соединил и не велел разделять» (Homil. LXII in Matth., с. 1–2, ― Migne, Patr. gr. t. LVIII, col 597; p. перев. в цит. изд. творений Златоуста, т. VII, кн. 2, стр. 635. Ср. св. Acтерия Амас. Homil. in Matth XIX, 3 ― у Migne, Patr. gr t XL, col. 229; цит. p. перев. стр. 385).

200

(Мф. 19:9); ср. другое место у того же евангелиста ― (Мф. 5:32) ― где общее замечание о недозволительности развода соединено с аналогичною оговоркой: παϱεκτòς λόγoυ πoϱvείας. Чрезвычайная важность этих евангельских свидетельств для уяснения канонической догмы по затронутому здесь вопросу заставляет противников каких бы то ни было изъятий из общего принципа нерасторжимости христианского брака изыскивать способ отделаться так или иначе от вышеуказанного ограничения. В этих целях обычно с особенною настойчивостью обращают внимание на то обстоятельство, что у евангелистов Марка (Мк. 10:11–12) и Луки (Лк. 16:18), передающих учение Христа о разводе, воспрещение последнего изложено без той оговорки, с какою оно, является в евангелии Матфея. Нет надобности, однако, доказывать, что это сопоставление само по себе отнюдь не уполномочивает на отрицательные выводы по отношению к свидетельству первого евангелиста, доколе не заподозрена его текстуальная подлинность; а в данном случае этот последний, самый лёгкий приём доказательства предвзятой мысли был бы и самым легкомысленным, как не имеющим для себя опоры в критике евангельского текста Не более удачной следует признать и попытку некоторых католических экзегетов, повторенную одним русским юристом (проф. Загоровским, ― см. его цит. соч., стр. 37–39), примирить кажущееся несогласие евангелистов допущением некоторой двойственности в способе раскрытия учения о разводе Самим Христом в зависимости от того, возвещал ли Он чистый принцип, имеющий стать основным и неизменным законом жизни для Его верных последователей, или же давал лишь приспособительные наставления своим ближайшим слушателям из иудеев, снисходя к их известному „жестокосердию». Допустимость такого объяснения в корне подрывается тем обстоятельством, что в (Мф. 19:3–9) учение Христа как раз противополагается тому направлению в решении вопроса о разводе, какое было принято моисеевым законодательством и позднейшей житейской практикой, извратившей изначальный Божий закон; признание же и (Мф. 5:32) за частную и преходящую заповедь заставило бы понимать таким образом и все другие наставления нагорной беседы, что ― по энергичному, но справедливому замечанию одного из наших современных учёных-экзегетов ― было бы „вопиющею нелепостью» (проф. Н. Н. Глубоковский, Развод по прелюбодеянию и его последствия по учению Христа Спасителя, стр. 12, СПБ. 1895; см. вообще, в дополнение к вышесказанному, стр. 1–12 и 58–59). После этого нет уже надобности останавливаться на таком праздном измышлении, как дальнейшая догадка г. Загоровского (тоже, в сущности, не оригинальная), будто различие в передаче изречения Христа евангелистами обусловливалось аналогичною целью приспособления одного из них (св. Матфея), писавшего для христиан из евреев, к их унаследованным от родной среды, привычным взглядам и навыкам, тогда как двое других писали для христиан из язычников, свободных от иудейских заблуждений и предрассудков, ― как будто этих последних в отношении к данному вопросу у язычников было меньше, чем у последователей моисеева закона (ср. проф. Суворова ― разбор цит. соч. г. Загоровского в Отчёте о 29-м присуждении наград гр. Уварова, стр. 331–332, СПБ. 1888).

201

Защитники абсолютной нерасторжимости брака, не имея средств устранить нежелательное для них ограничение, содержащееся в словах Христа, пытаются перетолковать их таким образом, чтобы отнять у поименованного здесь обстоятельства (πoϱvεία) значение причины, действительно расторгающей законно существующий брак. Опираясь на том, что слово πoϱvεία обозначает собственно любодеяние или блуд, т. е. внебрачную связь женатого или неженатого с незамужней женщиной, в противоположность μoιχεία ― прелюбодеянию в смысле нарушения женою супружеской верности в отношении к мужу, некоторые из западных богословов и канонистов (Döllinger, Christentum und Kirche in der Zeit der Grundlegung, S. 390–400, 461–467; Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts aller christlichen Confessionen, S. 713, Bonn 1871; Н. M. Luckock, The history of Marriage jewish and christian in relation to divorce and certain forbidden degrees, p. 58–63, London 1894, и др.) пытаются доказать, что в двух вышеуказанных местах св. Матфея имеется в виду ― в соответствие той среде и тем лицам, к которым обращена была речь ― строго каравшийся в моисеевом праве случай добрачной потери невинности девицею, вступившей в связь с посторонним лицом (не своим будущим мужем). Заключённый при таких обстоятельствах брак считался не состоявшимся, и в отношении к нему речь могла быть не о разводе в точном значении этого слова, а лишь о признании брака недействительным что, конечно, не стоит ни в каком противоречии с идеей брачной нерасторжимости. При всей своей кажущейся основательности, соображение это не может, однако, быть признано твёрдым, так как безусловно недопустимо, по самым элементарным требованиям экзегетики, применять к нравственным наставлениям Христа приёмы юридического комментария; в обычном же словоупотреблении смысл слова πoϱvεία „не специализировался настолько, чтобы о содержании его не могло быть споров» (проф. Глубоковский, цит. соч., стр. 12), а сопоставление некоторых библейских мест, где встречается тот или другой из вышеупомянутых терминов (особ. πoϱvεία в (1Кор. 5:1) о связи сына с „женою отца» и μoιχεία в (Мф. 5:28) ― о похотливом взгляде на „жену», без возможности предположения, что речь идёт только о замужней), убеждает в том, что „новозаветный язык не выдерживает с скрупулёзною неуклонностью индивидуальных оттенков» этих слов, почему „на этой почве и нельзя создать ничего прочного» (там же, стр. 63). Более надёжную почву даёт евангельский рассказ о ближайшем поводе, по которому произнесено Христом изречение, записанное в (Мф. 19:9): вопрос фарисеев о том, дозволительно ли мужу отпускать жену „по всякой вине», совсем не оправдывает предположения, что речь идёт не об условиях расторжения законно установленного брачного союза, а об основаниях для признания его недействительным, лежащих вне сферы супружеского жизнеобщения. Знаменательно и то, что из патристических писателей ни один не высказывается в направлении, благоприятном рассматриваемому толкованию. Не находит оно сторонников для себя и в большинстве католических учёных, признающих, вместе с православными, что евангельские изречения (Мф. 5:32) и (Мф. 19:9) имеют в виду, говоря о πoϱvεία, супружескую неверность жены мужу в плотском общении её с другим. Конфессиональная доктрина абсолютной нерасторжимости брака, казалось бы, при этом теряет под собою последнюю опору; но для неё изыскивается новый и, как увидим далее, столь же ненадёжный путь спасения ― в принудительном требовании безбрачия от обеих расходящихся сторон, чего ― по признанию самих католических богословов ― прямо не дано в словах Христа применительно к случаю прекращения брачной связи ἐπì πoϱvεία (см., напр. Freisen'a, о. с., S. 770).

202

Что речь идёт в этом случае не о простом разлучении супругов, а о разводе (как и понимает χωϱίζετoι и χωϱιζέσϑω 15-го стиха русский синод. перевод), ― ясно обнаруживается из самого контекста речи. Апостол внушает обратившемуся в христианство супругу не оставлять лица, связанного с ним брачными узами и остающегося „неверным», если только со стороны последнего не заявлено нежелания продолжать супружеское сожительство; если же „неверный» супруг „отделяется», то „отделиться» становится дозволительным и для „верующего». Но такое дозволение было бы по меньшей мере излишним, если бы речь шла только о прекращении фактического сожительства разноверных супругов или даже о разрыве юридической связи между ними, не касаясь оценки этого факта с точки зрения чисто-христианских понятий о пределах и условиях нерасторжимости брака, так как, при допускаемой тогдашним законодательством лёгкости односторонних разводов, вопрос мог быть решён „неверной» стороной в желательном для неё смысле помимо согласия или несогласия на это супруга-христианина. Замечание апостола, что в указанном случае „брат» или „сестра» получает свободу (oὐ δεδoύλoται), может, следовательно, иметь только тот смысл, что пренебрегаемый „неверным» супругом брачный союз не должен связывать христианской совести „верного», который вправе жениться или выйти замуж вновь, „точию о Господе» (ср. там же, (1Кор. 7:39). Так именно и понято данное наставление апостола Вселенско-Православною Церковью при установлении норм её бракоразводного права (см. 72 пр. трул. соб. с толков, на него Вальсамона в Σὑντ. II, 473; р. перев. в изд. Общ. Люб. Дух. Проcв., стр. 678). Нужно добавить к этому, что уже христианская древность не считала невозможным представить инициативу расторжения брака, ставшего „смешанным» чрез обращение одной из сторон к христианству, и „верующему» супругу в тех случаях, когда продолжение супружества, не обещая предполагаемых апостолом (1Кор. 7:16) благих последствий, способно было, напротив, внушить опасения за прочность и чистоту веры новообращённого, или когда оно являлось для последнего источником тяжких обид и притеснений (Zhishman, о. с., S. 756; проф. Загоровский, цит. соч., стр. 129).

203

Следует заметить, что в патриотической литературе вообще гораздо легче подбирать места, говорящие о принципиальной нерасторжимости брака, чем такие, где обосновывается дозволительность прекращения его в изв. случаях. Чтобы правильно судить об этой черте и не придать ей преувеличенного значения, необходимо иметь в виду, с одной стороны, уже известную нам строгость идеалистического воззрения некоторых из древних христиан на брак, как союз, не прекращаемый даже смертью одного из супругов (см. выше, стр. 68), с другой – особые, тоже отменённые раньше, обстоятельства того времени (нр., распущенность окружающей языческой среды с её развращающими примерами, лёгкость разводов по действующему гражданскому законодательству и т. п.), заставляя вождей христианской мысли и жизни больше заботиться об укреплении чистых основ семейной жизни, чем оправдывать и обосновывать те или другие поводы к её нарушению. В силу этих же обстоятельств и церковная власть должна была преимущественно сосредоточивать своё внимание на поддержании строгой христианской дисциплины, а не на перечислении возможных изъятий из её требований. Сн. проф. Глубоковского, цит. соч., стр. 39–40.

204

Так, св. Амвросий Медиол. в Expos, evang. sec. Luc. с. 8, восставая против злоупотребления широкою свободою развода по „человеческим законам», противопоставляет ей не только положительное требование закона Божия, но и голос естественного чувства: dimittis ergo uxorem quasi jure, sine crimine, et putas id tibi licere, quia lex humana non prohibet; sed divina prohibet. Audi legem Domini, cui obsequuntur etiam qui legem ferunt: quae Deus conjunxit, homo non separet. Sed non solum hoc caeleste praeceptum, sed quoddam etiam opus Dei solvitur. Paterisne, oro, liberos tuos, vivente te, esse sub vitricio; aut, incolumi matre, degere sub, noverca? Pone, si repudiata non nubat: et haec viro tibi debuit displicere cui adultero fidem servat? Pone, si nubat: necessitatis illius tuum crimen est (Migne, Patr. lat. t. XIII, col. 1767; cp. cв. Aстерия Амас. цит. бес. На (Мф. 19:3) – у Migne, Patr. gr. t. XL, col. 233–237, p. пер. стр. 385–392, и др.). Не осталась без последствий для закрепления и углубления в сознании древних христиан идеи брачной нерасторжимости и неоднократно упомянутая выше апостольская параллель естественного союза мужа и жены с благодатным союзом Христа и Церкви. По воззрению блаж. Августина, напр., самая сущность (res) аналогии между ними в том именно и состоит, что – соответственно своему священному образцу – mas et femina, connubio copulati, quamdiu vivunt, inseparabiliter perseverant (De nupt. et concup. 1. I, c. 10, – Migne, Patr. lat. t. XLIV, col. 419; его же – De bono conjug. c. 7, – ibid., t XL, col. 368, и др.). Сн. Fahrener о. с., S. 39–40.

205

Свои вышеизложенные (стр. 115) указания относительно „смешанных» браков ап. Павел предваряет замечанием, что это говорит сам он, а не Господь (1Кор. 7:12), что и могло давать повод не принимать во внимание допускаемого им изъятья из общего требования нерасторжимости – в тех случаях, когда имелось в виду точно формулировать положительное jus divinum по вопросу о разводе. Возможно и другое предположение, – именно, что разноверие супругов (в особенности, если оно было следствием отпадения одного из них от христианства) подводилось под понятие „прелюбодеяния», чему примеры и доказательства будут указаны ниже.

206

(Рим. 7:2–3); (1Кор. 7:39); (1Тим. 5:14); ср. юстин. Nov. XXII, с. 20: τò δὲ ἐφεξῆς τῶν γάμωv τέλoς ὁ πἀντα ὁμоίως διαλύωv ἐκδέχεται ϑάvατoς.

207

Fάμoς ϑαvάτῳ μόvῳ καì μοιχείᾳ διακόπτεται (св. Астерий Амас., Ноm in Matth. XIX, 3 – Migne, Patr. gr., t. XL, col. 227; p. перев. cтр. 386). Замечания церковных писателей о дозволительности прекращения брака по второму из указанных оснований, с ограничением всяких других поводов к разводу, настолько обычны и многочисленны, что нет ни возможности, ни нужды перечислять их в настоящем случае.

208

Принципиальный христианский взгляд на этот предмет ясно формулирован в замечании св. Василия В, что „Господне изречение, яко не позволительно разрешатися от брака разве словесе прелюбодейна, по разуму оного равно приличествует и мужам и женам» (ἐξ ἴσоυ καì ἀvδϱάσι καì γυναιξìν ἁϱμόζει, – пр. 9), т. e. нарушение супружеской верности с той или другой стороны представляет одинаковую вину, которая должна сопровождаться и одинаковыми последствиями. Между тем, все древние законодательства (не исключая и моисеева), не признававшие вообще равноправной женскую личность, возлагали долг супружеской верности только на жену, не усвояя ей соотносительного права (jus tori), тогда как муж обладал этим правом, не неся соответствующей обязанности; оттого и нарушением последней (μοιχείᾳ, adualterium) признавалась лишь связь замужней женщины с посторонним, холостым или женатым, мужчиной (Wächter, о. с., S. 101) Такая связь, каравшаяся у евреев смертною казнью (Лев. 20:10); (Втор. 22:22), считалась и по римским законам уголовным преступлением, навлекавшим на неверную жену, кроме денежного штрафа и ссылки in insulam (Pauli Sent II, 26, 14 – в цит. изд. A. Schultingii р. 321), утрату доброго имени (infamia, – fr. 43 § 12 Dig. XLVIII, 5), после чего она не только не могла восстановить прежнего брака (fr 33 § 1 ad f. Dig. h. t), но и вступить в новый с третьим лицом (fr. 29 § 1 Dig h t.; cf. fr. 26 Dig. XXIII, 2), особенно – с соучастником своего прелюбодеяния (fr. 13 Dig XXXIV, 9). Иначе оценивалась связь мужа с посторонней, незамужней или замужней, женщиной: в первом случае его деяние квалифицировалось лишь как нравственно-предосудительный поступок (stuprum), подлежащий judicio morum, которое могло и не признать за женою права послать мужу repudium; во втором виновного, действительно, постигало почти то же самое уголовное наказание, как и прелюбодейку, но – за вину не перед собственною женою, а перед мужем той женщины, с которою вступил он в преступную связь. Такие понятия, поддерживаемые вековой привычкой, не остались совсем чуждыми и христианской среде, в которой тот же св. Василий В. (в цит. правиле; ср. его же пр. 21) отмечает действие „обычая», согласного в основном взгляде на прелюбодеяние с вышеизложенными нормами римского права. Законодательство христианских императоров, со своей стороны, не сразу порвало в этом пункте с правовой традицией дохристианских времён, признав, при том, лишь с большими ограничениями (юстин. Nov. CXVII, с. 9, § 5) и не без колебаний (Eclog. t II, с. 13, – по изд Zachariae р. 21) право жены обвинять мужа в прелюбодеянии и требовать по этой причине расторжения брачных уз (Proch. t. XI, с. 18, – цит. изд. р. 80; Epanag. t. XXI, с. 6, – в изд. Zachariae р. 141–142), Разумеется, такая неравномерность в моральной и юридической оценке одного и того же деяния в зависимости от того, допущено ли оно мужем или женой, не могла встречать сочувствия в представителях христианской мысли, находивших „смешными» и неосновательными обычные указания на то, что „мужья если сближаются и с многими женщинами, не наносят дому никакого вреда, а жёны, когда грешат, вводят чужих наследников в дома и семейства». „Хитроумные изобретатели такого глупого мнения – говорит св. Acтерий Амас. в цит. беседе – пусть выслушают, что и сами они разрушают чужие дома и семейства, так как женщины, с которыми они вступают в связь, конечно, или дочери, или супруги чьи-нибудь. И во всяком случае окажется, что или брак бесчестится, или наносится обида отцу, который родил и воспитал (свою дочь) и надеялся ввести её девою в брачный чертог, но этими похитителями целомудрия лишён всей доброй надежды. Если распутник сам есть отец, то пусть познает скорбь несчастного отца; если супруг, пусть вообразит себя (таким же образом) оскорблённым: ведь тогда только дело обстоит хорошо, когда каждый судит о чужом так, как желал бы, чтобы и другой о нём судил» (Migne, Patr. gr. t. XL, col. 237; p перев, стр. 394–395). Не менее энергично протестует против „несправедливого и нелепого закона» (vόμoς ἅvισoς καì ἀvώμαλoς) св. Григорий Назианз. (Homil. XXXVII, с. 6, – Migne, Patr. gr. t XXXVI, col. 289 и целый ряд других церковных писателей, настаивая на одинаковой обязательности для мужа, как и для жены, верности супружескому долгу (Лактанций Divin. instit. 1. VI, с 23, – Migne, Patr. lat. t VI, col. 719; cв. Амвросий, Медиол. De Abrah. 1, c. 25, – Migne, Patr. lat. t. XIV, col 431; бл. Иероним. Ер. XXX ad Ocean – Migne, Patr. lat. t XXII. col 691; бл. Августин, De nupt. et concup. 1, c. 10, – Migne, Patr lat 1 XLIV, col. 420) и напоминая, что не по „внешним», а „для нас положенным» законам будет судить нас Бог (св. И. Златоуст, Laus Maximi, – Migne, Patr gr t LII col. 226). Положительное право Церкви не могло, конечно, не мириться, до изв. степени, с неизбежными последствиями общераспространённости указанного одностороннего понятия о прелюбодеянии, поддерживаемого законом и обычаем (см. вышеуказ. пр. св. Василия В); но „строжайше исследовавшими сей предмет» (св. Григория Нисск. пр. 4) уже издавна и в области церковной дисциплины проводилась мысль, ставшая в конце концов общепризнанной, что не только жена, нарушающая верность мужу связью с третьим лицом, но и муж, „законно сопряженную себе жену оставляющий и иную поемлющий, по слову Господа, повинен суду прелюбодеяния (τῷ τῆς μοιχείας ὑπόκειται κϱίματι, – 87 пр. трул. соб.). Сн. проф. А. С. Павлова – Личные отношения супругов по греко-римскому праву (Учен. зап. Казан. унив. за 1865 г, стр. 96–102); Binghami о. с., vol. IX, р. 349–353; Е. v Моу о. с., S. 127–132; Zhishman, о. с., 8. 578–583, 734–735.

209

С замечательной энергией раскрывает эту мысль св. Иоанн Златоуст, неоднократно возвращаясь к ней в своих беседах. Так, в толковании его на Первое послание к коринфянам мы читаем: „В случае прелюбодеяния жены изгоняющий её муж не осуждается – потому, что брак уже разрушен ( ὁ γάμoς ἤδη διαλέλυται ) и оба лица, живя вместе, растлеваются. Впадшая однажды в прелюбодеяние не чиста; если же прилепляющийся к блуднице есть одно тело с нею (1Кор. 6:16) и сам делается нечистым, то чрез это они оба лишаются чистоты. После прелюбодеяния (жены) муж – уже не муж» (μετὰ τὴν πoϱvείαv ὁ μοιχαλìς oὐδεvός ἐστι γυνή – Homil XIX in ер. 1 ad Cor. n. 3 у Migne Pair gr t. LXI, col. 154–155; ср. его же замечание в трактате De libello repudii: ὁ μοιχαλìς oὐδεvός ἐστι γυνή, стрнным образом превращаемое Fahrner’ом – о. c, S. 39 – в доказательство противоположной мысли). То же самое, по мысли св. Отца, вполне приложимо и к случаю нарушения супружеской верности мужем. „Если – говорит он в другой своей беседе – чрез половое совокупление (συνoυσία) происходит единство плоти, то совокупляющийся с блудницею по необходимости становится одним телом с нею Каким же образом честная супруга, которая есть член Христов, примет такого мужа и сочетает себя с телом блудницы?» (Homil. LXIV, al LXIII in Joh., n. 4, – Migne, Patr. gr. t. LIX, col. 353). Ср. замечание Евфимия Зигабена о прелюбодеянии, как „неисцелимой» вине – в Comment, in Matth. XIX, 10 (Migne, Patr. gr t CXXIX, col. 517). Нужно, однако, заметить, что было бы ошибкой понимать подобные изречения слишком буквально, в смысле признания брачного союза необходимо перестающим существовать с самого момента прелюбодеяния, разумея под последним половую связь одного из супругов с посторонним лицом, – как нельзя признать точным выражением обще-церковной мысли и противоположные заявления главным образом западных христианских писателей (блаж. Иеронима в Ер. LV ad Amand, – Migne, Patr lat. t. XX, col. 562; блаж. Августина в тракт. De conjug. adult. I. II, c 4, – Migne, Patr. lat. XL, col. 473, и др.), обычно приводимые католическими богословами и канонистами в подтверждение учения об абсолютной нерасторжимости брака quoad vinculum (Fahrner, о. с., S. 38–40). Ниже мы увидим, что как в Восточной, так и в Западной половине древней Церкви факт нарушения супружеской верности, давая оскорблённой стороне право прекратить супружеское сожительство с лицом, запятнавшим себя чрез прелюбодеяние, не создавал безусловной обязанности считать такой союз порванным существенно и бесповоротно, а с другой стороны – воздержание от нового супружества хотя и считалось, по некоторым соображениям, желательным, но не вменялось в непременную обязанность тому, кто законно расторг свой первый союз с супругом – прелюбодеем. Полагаем, что истинную церковную мысль нужно искать в средине между двумя указанными крайностями: прелюбодеяние способно оказать непоправимо-разрушительное действие на основы супружества, но Церковь не рекомендовала спешить с рассечением хотя бы и больного организма, пока не утрачена надежда на возможность его исцеления.

210

Так, в „Апостольских Постановлениях, наряду с внушительным напоминанием о том, что разделяющий соединённое Богом есть „враг творчества Божия и противник Его промышления», замечается, что и тот, кто удерживает при себе неверную жену, „погрешает против естественного закона, потому что держай прелюбодейцу безумен и нечестив (Притч. 18:23); посему отсеки её, говорит (Премудрый), от плоти твоей (Сир. 25:29), ибо она не помощница, а злоумышленница, склонившая своё расположение к другому» (Const, Apost. 1. V, с. 16, – Pitra, ed. cit. t. 1, p. 322). В другом памятнике древнехристианской письменности, пользовавшемся авторитетом почти наравне с книгами Св. Писания, вопрос об отношении одного члена брачной четы к нарушению верности другим решается также в том смысле, что муж, знающий о прелюбодеянии жены, должен прекратить с нею сожительство, если не хочет сделаться сам „участником в ея прелюбодействе»; одинаково надлежит поступать и жене в соответствующем случае (Ерма – Pastor, m IV, с. 1, – Funk, Е. X. Patres apost. I, р. 474, Tubingae 1901; р. перев. свящ. Преображенского в Пам. древне-хр. письм., т. II, стр. 257–258, М. 1860). Подобным же образом в применении если не к обеим, то к одной стороне (мужу) высказывается и ещё целый ряд восточных и западных писателей патристического периода, с обычной при этом ссылкой на вышеприведённую цитату из книги Притч, – напр., Тертуллиан (Adv. Marc. IV, с. 34, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 442–143), св. Василий В. (пр. 9), cв. И. Златоуст (HomiI. XVII in Matth., с. 4, – Migne, Patr. gr. t. LVII, col. 260; сн. его же суждения, приведённые в предыдущ. примеч.), бл. Иероним (Ер. XXX ad Ocean., с. 3, – Migne, Patr. lat. t. XXII, col. 691–692; его же, Comment in Matth. XIX, – ibid. t. XXVI, col. 135), бл. Августин (Retract. I, c. 19, n. 6, – Migne, Patr. Iat., t. XXXII, col. 616) и др. См. выдержки у проф. Глубоковского в цит. соч., стр. 37–47.

211

Основанием для таких увещаний, кроме известного уже нам нерасположения христианской древности к повторным супружествам, была надежда на возможность примирения между членами брачной четы, прекратившими сожительство по вине одного из них. На этот именно мотив определённо указывает Ерм в цит. произведении, раскрывая свою мысль в форме ответов „Пастыря» на обращённые к нему вопросы „Что делать, если жена (впавшая в прелюбодеяние) будет оставаться в своём пороке? – Пусть муж отпустит её, а сам остаётся один. Если же, отпустивши жену, возьмёт другую, то и сам прелюбодействует. – Что же, если жена отпущенная покается и пожелает возвратиться к мужу своему, то не должна ли быть принята мужем её? – Даже если не примет её муж, он грешит и допускает себе грех великий; до́лжно принимать грешницу, которая раскаивается, но не много раз (μὴ ἐπι πoλὺ δέ ), ибо для рабов Божиих покаяние одно. Поэтому ради раскаянья не должен муж, отпустив жену свою, брать себе другую. Такой образ действий одинаково относится как к мужу, так и к жене». Всматриваясь в это наставление, не трудно заметить, что всё оно является, в сущности, лишь более подробным раскрытием мысли, содержащейся в (1Кор.7:10–11): муж и жена должны одинаково хранить ненарушимость своего союза, в случае же разрыва его жена „должна оставаться безбрачною, или примириться с мужем своим», который – как ясно из всего построения речи и из общего смысла новозаветного учения о браке – в соответствующем случае обязан поступать так же. Заслуживает внимания, что эту заповедь апостол излагает не как свой личный совет, а как „повеление» Господа, имея, конечно, в виду евангельские изречения Христа о разводе (Мф. 5:32; 19:9); (Мк. 10:11–12); (Лк. 16:18). Это обстоятельство позволяет думать, что и означенные изречения имеют в виду ту же самую цель – побудить потерпевшую сторону быть снисходительною к стороне виновной, в случае её раскаяния, и не закрыть пути к восстановлению нарушенного мира между супругами, что становится уже невозможным после вступления одного из них в новый брачный союз. Такое объяснение несочувствия повторным бракам при разводе в древнейших и авторитетнейших памятниках христианской письменности не исключает, конечно, и другого, выставленного блаж. Иepoнимом в толковании на ев. Матфея (гл. 19). Здесь заповедуемое Христом безбрачие невиновного супруга, прекращающего сожительство с другим по вине прелюбодеяния, трактуется как мера предосторожности против фиктивных обвинений и вместе – как показатель тяжести того душевного потрясения, какое пережито потерпевшим: quia poterat aecidere, ut aliquis calumniam faceret innocenti et, ob secundam copulam nuptiarum, veteri crimen impingeret, sic priorem dimittere jubetur uxorem, ut secundam prima vivente non habeat Quod enim dicit, tale est: si non propter libidinem, sed propter injuriam dimittis uxorem, quare expertus infelices priores nuptias, novarum te immittis periculo? Nec non quia poterat evenire, ut juxta eamdem legem uxor quoque marito daret repudium, eadem cautela praecipitur, ne secundum accipiat maritum (Migne, Patr. lat. t. XXVI, col. 140). Для нас в настоящем случае не имеет существенного значения, какой именно из всех вышеуказанных мотивов имел наибольшее значение в сознании и жизни древнехристианского общества. Важно то, что ни один из них не обосновывает безусловной обязательности вышеупомянутых наставлений и не исключает возможности отступления от них там, где настойчивость требования не способна привести к предположенной цели. Необходимость иметь это в виду во избежание ошибочных и односторонних представлений относительно практики первых христианских веков в делах рассматриваемого рода выразительно подтверждается постановлением одного из древнейших западных соборов (в Арле, 314 г), 10-м правилом которого определено: внушать, но лишь по мере возможности, молодым мужьям, жены которых впали в прелюбодеяние, воздерживаться от новых браков, пока их прежние супруги остаются в живых (placuit, ut in quantum possit consilium iis detur, ne viventibus uxoribus suis, licet adulteris, alias accipiant, – Bruns, Canones apost et concil saec. IV–VII, t. II, p. 110, Berol. 1839; Fahtner, о. c., S. 23).

212

Усилия некоторых (преимущественно западных) древне-церковных писателей и вслед за ними – позднейших католических богословов обосновать эту невозможность на словах самого Христа сводятся, в конце концов, к бесплодным попыткам подорвать значение известных уже нам ограничительных замечаний в (Мф. 5:32; 19:9). Сущность приёма, употребительного в этом случае, состоит в отнесении резолютивного условия: τἰ μὴ ἐπì πoϱvεία только к отпущении мужем прелюбодейной жены, а не к возможности вторичной его женитьбы, которую, будто бы, не изъемлет из-под общего запрещения повторного супружества для одного из членов брачной четы, при жизни другого, даже и λόγoς πoϱvείας. Но насколько мало оправдываются подобные утверждения подлинным евангельским текстом, можно судить по тому, что настаивать на указанном понимании его не находил возможным сам блаж. Августин, величайший из западных патристических авторитетов в вопросе о брачной нерасторжимости. Quisquis etiam uxorem in adulterio deprebensam dimiserit et aliam duxerit, – читаем мы в одном из его трактатов – non videtur aequandus eis, qui excepta causa adulterii diraittunt et ducunt. Et in ipsis divinis sententiis (под которыми, очевидно разумеются цит. места из ев. Матфея) ita obscurum est, utrum et iste, cui quidem sine dibio adulteram licet dimittere, adulter tamen habeatur, si alteram duxerit, ut, quantum existimo, venialiter ibi quisque fallatur (De fide et operibus c. 19 n. 35 – Мigne, Patr. lat., t. XL, col. 221). Эту преувеличенную темноту евангельского изречения, не укладывающегося в рамки прямолинейной доктрины, знаменитый вождь западно-христианской мысли, как и его позднейшие последователи, совсем неудачно пытался устранить ссылками на категорическое запрещение новых браков после развода у (Мк. 10:11–12) и (Лк. 16:18) (см. Е. v. Моу, о. с., S. 245 sq.), забывая, что краткие и общие формулы писания должны быть понимаемы по руководству других мест, более детально говорящих о том же предмете, а не наоборот. Для взгляда, не затуманенного предвзятостью, было бы естественнее допустить, что если без сомнения дозволительно отпустить жену – прелюбодеицу, то также без сомнения можно и взять, после развода, другую, ибо оба эти действия упомянуты в одном (слитном) предложении: „кто отпустит жену свою не за прелюбодеяние и женится на другой» (ср. зап. проф. А. С Павлова в цит. „Мнениях и отзывах», стр. 108). Разумеется, с точки зрения высших требований христианской морали воздержание от нового супружества было бы и в этом случае предпочтительнее для потерпевшей стороны в силу тех побуждений о которых у нас была речь немного раньше; однако, при непосильности такого подвига, отказ от него, по смыслу изречения Христа у ев. Матфея, не должен навлекать того осуждения, какое возможно в случае расторжения брака по всякой иной причине, кроме прелюбодеяния. Но и этого возможного, как увидим ниже, не превращала в безусловно-неизбежное практика древней Церкви, умевшей блюсти дух, а не букву евангельской заповеди и не забывавшей о том, что vigor evangelii может оказаться непосильным и для не совсем слабых душ.

213

Св. Григория Назианз. Homil. XXXVII, с 8: ῾O μἐv vόμoς κατὰ πᾶσαv αἰτίαv τò ὰπoστάσιov δίδωσι Χϱιστòς δὲ oὺ κατὰ πάσαv αἰτίαv, ἀλλὰ συγχωϱεῖ μὲv μὅvov χωϱίξεσϑαι τῆς πόϱvης, τὰ δὲ ἄ λλὰ πάvτα φιλoσoφεῖv κελεύει. Далее перечисляется целый ряд поводов к недовольству женой и указывается правильный способ отношения к ним: ἓαv ἐπιγϱαφὰς ἴδης ἢ ὑπоγϱαφὰς, ὰπoκόσμησov῾ κἂv γλῶσσαv πϱoπετῆ, σωφϱόvισov῾ ἂv γέλωτα πoϱvικόv, κατηφῆ ἐαv δαπάvηv ȑ πoτòv ἄμετϱov, σύστειλov ἐαv πϱoόδoυς ἀκάίϱoυς, πέδησov῾ ἐὰv ὀφϑαλμòv μετέωϱov, xόλασov. Μὴ τέμης δὲ πϱoπετῶς, μὴ χωϱίσης, ἄδηλόv τι κιvδυνεύει τò τέμvov ἢ τò τεμvόμεvov (Migne, Patr. gr. t. XXXVI, col. 292). Такое же перечисление обычных, по всей видимости, в его время поводов к разводу даёт блаж. Иероним в толковании на 19-ю гл. ев. Матфея: Grave pondus uxorum est, – рассуждает он – si ехcepta causa fornicationis eas dimittere non licet. Quid enim, si tumulenta fuerat, si iracunda, si malls moribus, si luxuriosa, si gulosa, si vaga, si jurgatrix, si malefica, tenenda erit hujusmodi? Volumus-nolumus, sustinenda est (Migne, Patr lat. t. XXVI. col. 140; cp. его же Ер. ap Amand. – ibid, t XXII, col. 562). См. ещё: св. Иоанна Златоуста De virgin, c. 28 (Migne, Patr. gr t. XLVIII, col 552), блаж. Фeoдopитa Graec. affect cur., serm. IX c 9 (Migne, Patr. gr. t. LXXXIII, col 1053), св. Илария пуатьес. Comment. in Matth. V, 31–33 (Migne, Patr. lat t. ХI, col. 939–940) и мн. др. При обилии таких и подобных суждений о недостаточности для оправдания разрыва между христианскими супругами одной из указанных причин едва-ли есть надобность доказывать, что отношение древне-христианских писателей к случаям расторжения брака без предъявления суду компетентной власти какой бы то ни было вины одной из сторон, т. е. к разводам ex consensu, могло быть только отрицательным. Насколько нам известно, среди них нет ни одного, который брал бы под свою защиту беспричинный разрыв христианского супружества по обоюдному соглашению членов брачной четы. Ссылка проф. Глубоковского (цит. соч. стр. 38), в подтверждение противоположной мысли, на Тертуллиана (Ad uxor. 1, с. 6, – Migne, Patr. lat. t. 1, col. 1283–1284) не может быть признана убедительною, как соединённая с недосмотром или недоразумением, ибо в замечании о супругах, qui consensu pari inter se matrtmonii debitum tollunt, речь совсем не о разводе, а о явлении иного порядка, хорошо известном христианской древности и нами отмеченном выше (стр. 54 настоящего исследования). Не противоречит сказанному об отношении древне-христианского сознания к беспричинным разводам и каноническое дозволение расторгать брак при рукоположении мужа в сан епископа, так как, по разъяснению авторитетнейшего византийского комментатора церк. правил – Вальсамона, в этом случае прекращение супружества „не имеет вида развода по взаимному соглашению, не допускаемого законами» (см. толкование его на 48 пр. трул. соб. в Σὑντ II, 421; цит. р. перев. стр. 610. Сн. Zhishman, о. с., S. 100–102; Fahner, о. с., S. 33–35; проф. Загоровский, цит. соч. стр. 56–59).

214

Свидетельства древне-церковных писателей, рисующие современный им строй семейных отношений, ясно показывают, что уважение к прочности брачных уз не только у язычников, но и в христианской среде оставляло желать многого. Для примера можно указать на не раз цит. беседу св. Астерия Амас., где резко обличаются „легкомысленно менявшие жён, как одежду, устраивающие брачные чертоги так же часто и легко, как ярмарочный палатки, женящиеся на имениях и берущие жён ради корысти, при маленьком неудовольствии немедленно пишущие разводное письмо и ещё при жизни делающие многих вдовами» (Migne, Patr. gr. t. XL, col. 228; p. перев. стр. 385–386). Таковы были христианские мужья; но им, по-видимому, не много уступали в данном отношении и жёны, широко пользовавшиеся во времена блаж. Августина законною возможностью quotidie viros suos dimittere (Quaest. ex utroque testam., qu. 115, – сн. E. v Moy, o. c., S. 139–140; проф. Н. C. Суворов в цит. „Мнениях и отзывах», стр. 140). Конечно, в том и другом обличительном замечании нельзя не предположить известной доли преувеличения; но общий факт неустойчивости брачных союзов и лёгкости разводов, отмечаемый здесь, этим не подрывается.

215

Ап. пр. 5 и 48; гангр. соб. пр. 14 и др.

216

См. выше, стр. 118.

217

Freisen, о. с., S 770.

218

Так, Ориген, комментируя слова Христа относительно развода по прелюбодеянию, задаётся вопросом о том, исключается ли ими возможность расторжения супружества по другим каким-либо основаниям. Мысль знаменитого учителя колеблется в суждениях об этом предмете. „Спаситель отнюдь не допускает расторгать брак по какому-либо иному прегрешению, как только по одному прелюбодеянию, обретённому в жене. Может быть, кто-нибудь спросит: воспрещается ли этим отпускать жену помимо захвата её в прелюбодеянии, напр. за приготовление ядов (ἐπì φαϱμακείᾳ), или за умерщвление ребёнка, родившегося в отсутствие мужа, или за какое иное убийство? Если она окажется опустошающею и расхищающею дом мужа, но не прелюбодеицею, то и тут может кто-нибудь спросить: справедливо ли отвергать таковую, поелику Спаситель воспрещает кому-либо отпускать жену свою разве словесе любодейнаго? В обоих случаях это представляется неуместным, но не знаю, действительно ли это нелепо, ибо кажется неразумным сносить таковые грехи, которые хуже прелюбодеяния и любодеяния; впрочем, и поступать против наставления Спасителя едва-ли кто сочтёт благочестивым (Comment. In Matth., – Migne, Patr. gr. t. XIII, col. 1248–1249). Сн. M. Григоревского – Учение св. отцов и учителей церкви I–IV веков о браке (Странник за 1898 г, т. I, стр. 216–217).

219

Ерм, Pastor, m. IV, с 1:oὐ μόvov, φησίv, μοιχείᾳ ἐστίv, ἐάv τις σάϱκa aὐτoῦ μιάvῆ, ἀλλὰ καì ὂς ἂv τὰ ὁμοιώματa ποιῆ τoῖς ἔϑvεσιv, μοιχάτaι (ed. cit. S. 476; цит. p. перев. стр. 258).

220

Напр., блаж. Августин в трактате о нагорной проповеди. Здесь под понятие „fornicatio» (греч. πoϱvείᾳ) подведены не только idololatria и quaelibet noxia superstitio, но и avaritia, после чего, на основании слов Христа о дозволительности отпустить жену causa fornicationis, делается заключение, что propter illicitas concupiscentias, non tantum quae in stupris cum alienis viris aut feminis committuntur, sed omnino quaslibet, quae animam corpore male utentem a lege Dei aberrare faciunt et perniciose turpiterque corrumpi, possit sine crimine et vir uxorem dimitter et uxor virum, quia exceptam facit Dominos causam fornicationis: quam fornicationem generalem et universalem intelligere cogimur (De serm. Dom. in monte I. 1, c. 16, n. 46, – Migne Patr. lat t XXXIV, col. 1252–1253). Менее уверенно высказывается названный церковный писатель о правильности такого понимания евангельского текста о разводе в другом своём произведении (Retract. I. 1, с. 19, п. 6, – Migne, Patr. lat. t. XXXII, col. 616), хотя и здесь не отказывается вполне от высказанного ранее мнения. См. ещё Binghami о. с., vol. IX, р. 353–355; I.С. Suiceri – Thesaurus ecclesiasticus, ex patribus graecis ordine alphabetico concinnatus, t. II, p 809. Amstelodami 1682.

221

Cм. выше, стр. 115 и 117.

222

Zhishman, о. c., S. 756–757; проф. Загоровский, цит. соч., стр. 123.

223

Zhishman, о. с., S. 107, 729–730; сн. проф. Павлова – Курс церк. права, стр. 383. Проф. Н. А. Заозерский (На чём основывается церк. юрисдикция в брачных делах, стр. 64, С. Пос. 1902), упрекая учёного западного исследователя брачного права Восточной Церкви за то, что он „пустил в оборот» мысль об указанной в тексте аналогии, считает такое объяснение церковной снисходительности к юридическим основаниям развода искусственным и поверхностным. При всём уважении к научным взглядам и мнениям своего академического учителя, мы не можем последовать за ним в настоящем случае. Замечание, что такие, напр., поводы к разводу, как разговор жены с посторонним мужчиной, хотя бы в церкви (Proch t XXXIX, с 42; слав. перев. в Кормчей, цит. изд. ч. 2, л 165), могли считаться достаточными лишь при взгляде на них, как на „признаки или степени обнаружения психического разложения брачной симпатии супругов», конечно, должно быть признано правильным, но только на половину: простое охлаждение супружеской любви, даже и при его обоюдности, ещё не являлось само по себе достаточным основанием для расторжения брачных уз с точки зрения Церкви, решительно не одобрявшей, как мы видели, разводов ex consensu. Думаем, что это даёт право признать и в указанном случае бракоразрушительное действие „психического разложения брачной симпатии» лишь постольку, поскольку, сверх того, мыслилось достаточно удостоверенным обстоятельствами дела и перенесение этой симпатии на другое, стороннее лицо, т. е. факт (не физиологического, конечно) прелюбодеяния. Что касается самой мысли об „аналогиях» с прелюбодеянием и смертью, как приёме обоснования других поводов к разводу, то честь или вина введения её в оборот не должна быть усвояема названному западному учёному, так как эта мысль была небезызвестна и древне-христианским писателям, в чём будет – надеемся – не трудно убедиться из приводимых ниже свидетельств.

224

L. 7 Cod. V, 17. Это – закон имп. Константина В., изданный в 337 г. и впервые берущий под свою защиту безвестно отсутствующего мужа, отправившегося in militiam: определено, что лишь по истечении четырёх лет пребывания без всяких известий о нём жена вправе безнаказанно вступить в новый брак, оповестив об этом начальство своего мужа. До издания этого закона обязательный срок ожидания при безвестном отсутствии едва-ли был больше того, какой считался необходимым для устранения предположения о turbatio sanguinis; самая же безвестность отсутствия, конечно, рассматривалась, как основательный повод презумировать смерть или плен, что для суждения о браке данного лица было, в сущности, безразлично. Римское право классической эпохи признавало взятие в плен полным уничтожением гражданской личности (capitis deminutio maxima. – Проф. К. ф. Чиларж, цит. соч., стр. 77), с чем, естественно, соединялась потеря всех прав, в том числе и супружеских, без возможности восстановления их jure postliminii. Для возобновления брака, в случае освобождения, находившегося в плену, требовалось новое согласие сторон, если, конечно, жена не успела уже выйти вторично замуж, причём юридически такой брак считался не продолжением прежде бывшего, а установленным вновь (проф. Загурский, Учение о законнорождённости, стр. 48; о дальнейших законодательных ограничениях права жены на развод с безвестно отсутствующим на войне мужем см. там же, стр. 51–53).

225

К воспроизведённому сполна тексту 31, 36 и 46-го правил св. Василия В. собор присоединил со своей стороны следующее: „Аще же по некоем времени возвратится воин, коего жена, по причине долговременного отсутствия его, со иным мужем сочеталася, то паки да возмет жену свою, аще восхощет; при чем да дастся ея неведению прощение, такожде и мужу, сожительствовавшему с нею во втором браке (τῷ ταύτηv εἰσoικισαμίvῳ κατὰ δεύτεϱov γάμov ἀvδϱί)». Соборное определение стоит и здесь на почве современного ему гражданского законодательства, которое точно так же предоставляло вернувшемуся из безвестного отсутствия солдату взять свою жену, хотя бы она уже была вторично замужем (юстин. Nov. CXVII. с. 11, – см. текст со слав. и русск. перев. у проф. Нарбекова в цит. изд., ч. 2, стр. 508–513). Но для нас важно, во 1-х, то, что до выяснения неосновательности предположения о смерти первого, отсутствующего мужа новый брак оставался в полной силе; очевидно, „снисхождение» к нему Церкви выражалось не в одном только „сокращении срока епитимии» (см. толков. Зонары на 36 пр. св. Василия В. в Σὑντ. IV, 180; цит. р. перев. стр. 280), которая, как мы уже знаем, налагалась при всяком второбрачии, а и в признании за этим вторичным супружеством предполагаемой вдовы права на законное существование. К тому же заключению приводит, во 2-х, и новое снисхождение Церкви, дающей „прощение» неведению вступивших в такое супружество. Наконец, и самая оговорка относительно того, что первый муж, возвратившись из безвестного отсутствия, имеет право возвратить себе жену, „аще восхощет» даёт достаточное основание заключать, что в случае, если он „не восхощет», заключённый по неведению брак останется в полной силе.

226

Ближайшим шагом в этом направлении было признание продолжительного безвестного пребывания мужа или жены в плену за достаточное основание для другой стороны получить свободу вступления в новый брак. Как уже было замечено, в классическом римском праве взятие в плен считалось гражданскою смертью для пленника, сполна уничтожающею, между прочим, его супружеские права. Такое воззрение не утратило силы и после того, как государственная власть стала христианскою; но оно не могло встретить сочувствия себе со стороны Церкви. С христианской точки зрения на человеческую личность, последняя не теряет своих человеческих прав вместе с утратою свободы (Флм. 1:16); а при возвышенном взгляде на брак, как полное нравственное единение между данными лицами, несчастье одного не ослабляет долг супружеской любви для другого. Более настойчивой в проведении вытекающего отсюда следствия, как и вообще принципа брачной нерасторжимости, оказалась Западная половина христианского мира (см. Fahrner, о. с., S. 41); тем не менее, среди определения одного из Западных соборов второй половины VII в. (в Герфорде, под председательством Феодора, арх. Кентерберийского, о котором см. замеч. проф. Н. А. Заозерского. – На чём основывается церк. юрисдикция, стр. 41–45) имеется следующее: cui uxorem hostis abstulerit, et non potest repetere eam, licet ei aliam accipere, melius quam fornicari. Nam si postea redeat uxor, non potest recipere eam, si aliam habet Ipsa recipiat alterum virum, si unum ante habuit (c. 31, – Klee o. c., S. 49). В Церкви Восточной пятилетнее безвестное пребывание кого-либо из членов брачной четы в плену стало беспрепятственным бракоразводным поводом для другого если не со времени издания соответствующего узаконения имп. Юстинианом (Nov XXII, с 7), то со времени рецепции его номоканоном в XIV титулов (в фотиев. ред. тит XIII, гл. 4, – Рitia ed cit, t II, p 615; проф. Нарбеков, цит. труда ч 2, стр. 523). Но мотивом к признанию необязательности прежних уз брака с безвестно отсутствующим пленником является уже не гражданская его смерть, а вероятность предположения о физической смерти, как это ясно обнаруживается из текста указанной новеллы: δουλείας γάρ άπαξ επιγενομένης ϑατέρω – читаем мы здесь – ἡ τῆς τύγης ἀνισότης τὴν ἐκ τῶν γύμων ἰσότητα μένειν οὐ συγχωρεῖ πλην ἀλλὰ φιλάνϑρωπότερον τὰ τοιαῦτα ϑεωρθῦντες, ἔως μέν ἑστι φανερόν περιεῖναι ἢ τὸν ἂνδρα ἢ τὴν γαμέτήν, μένειν ἄλυτα τὰ συνοικέσια συγχωροῖμεν... Εἰ δὲ ἄδηλον καϑεσήτκοι, πότερον περίεστιν ἢ μὴ τὸ εἰς πολεμίους ἀφικόμενον πρόσωπον, τηνικαἢτα πενταετίαν μενετέον εἴτε τῷ ἀνδoὶ εἴτε τᾕ γυναικί, μεϑ᾽ ᾕν εἴτε σαφῆ γενοιτοτὰ τῆς τελευτἤς εἴτε ἄδηλα μένοι, γαμεῖν ἔξεστιν ἀκινδύνως. Позднейшее законодательство (нов. ХХХIII имп. Льва Мудрого, – Zachariae, Jus graecorom. t III, p. 118–120) отменило, впрочем, этот повод к разводу, предписав, чтобы ὅσoις ἂv δήπoτε χϱόvoις ἐv αἰχμaλωσίᾳ ᾕ τò ἑκεῖ τaλaιπωϱoύμεvov, πεϱιμἕvειv τò ἕτεϱov, κἂv μήτε ἔγγϱαφoς δήλωσις μήτε ἄγϱαφoς ἐκεῖϑεv καταλαμβάvη Сн. толков. Вальсамона на 93 пр. трул. соб. в Σὑντ. II, 527; р. перев. стр. 742–743.

227

Юстин Nov. XXII, с 5: здесь определяется, чтобы „как мужу, так и жене, в случае перехода их к лучшей жизни πϱòς τὰ καλλίω несколько выше это обозначено более определенными словами: όταν άσлησην ϑάτερον εληται των μέρων, προς την επì τα κρείττω μεταβαΐνον οδόν), было позволено расторгать сожительство и разлучаться (όιαλύειν συνοι κέσιoν καί άναχωρεἴν), с тем, чтобы покинутой стороне оставалось некоторое малое утешение. А именно: ту выгоду, какую, по соглашению, в случае смерти одного из супругов, получает другой, нужно иметь лицу, оставленному другим, муж ли, жена ли окажется в таком положении, потому что тот (поступающий в монастырь) как бы умирает для бывшего сожителя (διδτι καì ουτος τό γε ἐπì τῷ συνοικησαντι δοκεῖ τελευτἄν)), избрав вместо одного другой путь жизни». Мотивировка эта принадлежит, правда, светскому законодателю; но, помимо общеизвестной склонности Юстиниана к рассуждениям церковно-богогословского характера, самый факт, предусматриваемый приведённым указанием, таков, что едва-ли допустимо предположение об издании последнего без соглашения с представителями церковной мысли и власти. Во всяком же случае остаётся на лицо то важное обстоятельство, что это узаконение принято в авторитетнейший сборник церковно-гражданских постановлений и воспроизведено сполна его знаменитым комментатором (см. толков. Вальсамона на номок. п. Фотия тит. ХIII, гл. 4, – Σὑντ. 1, 297; р. перев. в цит. труде проф. Нарбекова, ч. 2, стр. 524).

228

Comment, in Matth. XIX, 9 – у Migne, Patr lat. t. XXVI, col. 135: ubicunque ergo est fornicatio, aut fornicationis suspicio, libere uxor dimittitur. Речь идёт собственно о праве мужа порвать супружескую связь с женой по подозрению её в прелюбодеянии; но мы уже знаем, что блаж. Иероним, подобно ряду других древне-христианских писателей, был решительным противником неравенства супругов в их правах на обоюдную верность.

229

L. 8 Cod. V,17(закон имп. Феодосия II и Валентиниана, изд. в 449 г.). Здесь, между прочим, мужу предоставляется право развестись с женой, если она окажется – а) участвовавшею, без его ведома и согласия, в пиршествах с посторонними мужчинами; б) проведшею, вопреки его желанию и без основательной причины, ночь вне мужнего дома и в) посещавшею зрелища (цирки, театры и гладиаторские состязания), не смотря на запрещение со стороны мужа. Ср. юстин. Nov CXVII, с. 8, § 4–6; Proch tit, XI, с. 9 – 11; Basil. I XXVIII, tit. VI, с 1, и др. Zhishman, о. с., S. 743.

230

Проф. Н. А. Заозерский, Злонамеренное оставление одним супругом другого, как основание расторжения брака, стр. 2 и д. С. Пос. 1904.

231

Это – заключительные слова 35-го правила; обоснование принятого нами понимания их, в противоположность ошибочному толкованию Зонары, см. в цит. соч. проф. Заозерского, стр. 5–7.

232

Проф. Н. А. Заозерский, цит. соч., стр. 12. Не довольствуясь таким, совершенно правильным, на наш взгляд, пониманием „злонамеренного оставления», как факта, аналогичного по своему внутреннему смыслу с прелюбодеянием или дающего основательный повод для „предположения прелюбодейной цели», учёный автор несколько далее находит возможным провести и другую аналогию того же события с естественною смертью одного из супругов. Напомнив вышеприведённое узаконение имп. Юстиниана, считающее вступившего в монашество члена брачной четы как-бы умершим для оставленного сожителя, он замечает: „но ведь и жена, оставившая мужа, его дом и семью (для предполагаемой связи с другим) разве не может мыслиться как-бы умершею для сожительства с оставленным мужем?» (там же, стр. 13). Не имея надобности входить в рассмотрение этих соображений по существу, не можем не отметить их в качестве ясного свидетельства о том, что уважаемый учитель наш не чужд и сам порицаемой им в другом месте склонности объяснять и оправдывать принятие Церковью некоторых оснований для развода аналогией их с естественною смертью или прелюбодеянием.

233

См. выше, стр. 126. В приведённых здесь суждениях, обнаруживающих тенденцию придать так квалифицируемым проступкам значение бракоразводных поводов, исследователями не без основания усматривается „видимое влияние светского римского права» (проф. Загоровский, цит. соч., стр. 67). Интересную параллель к цит. свидетельству, отражающему в себе взгляд на этот предмет знаменитейшего представителя древнехристианской мысли, даёт св. Иустин муч., рассказывая (в Апол. II. гл. 2) о древнейшем, известном нам, случае развода в христианской среде: „Одна женщина имела у себя распутного мужа и сама была прежде распутною. Когда же она познала учение Христово, то и сама обратилась к доброй жизни и старалась убедить к тому же мужа своего, излагая ему учение и внушая, что для тех, которые живут не целомудренно и не согласно с здравым разумом, будет мучение в вечном огне. Но муж продолжал те же распутства и своими поступками отчуждил от себя жену. И она, почитая нечестием далее разделять ложе с таким мужем, который против закона природы и справедливости всячески изыскивал средства к удовлетворению похоти, захотела развестись с ним; но, уважив советы своих, которые убеждали её потерпеть ещё, в надежде, что муж когда-нибудь переменится, принудила себя остаться Когда же муж её отправился в Александрию и сделалось известным, что там он вдался в дела ещё худшие, тогда она, чтобы оставаясь в супружестве и разделяя с ним стол и ложе, не сделаться участницею его непотребств и нечестия, дала ему так называемый развод и удалилась от него». (Соч. св. Иустина филос. и муч., цит. р. перев. стр. 106).

234

Св. Епифания Кипр. Haeres. 59, с 4, – Migne Patr. gr. t. XLI, col. 1024–1025. Та же уступка требованиям жизни сказалась и в отношении к вопросу о праве разведённых супругов вступать в новый брак. Вопрос этот, на который нет прямого и устраняющего всякие споры ответа в новозаветно-библейских писаниях, не одинаково решался, поэтому, руководителями древнехристианской мысли и жизни. Одни из них – большинство – по мотивам, ранее указанным, склонны были считать брак после развода недозволительным даже для невиновной стороны, пока другая остаётся в живых; поступать иначе казалось для них равносильным прелюбодеянию наиболее полный свод и обзор свидетельств из II–IV вв., говорящих об этом, см. у E. v Moy, о. с., S. 11–45). Но наряду с этим, едва-ли уступая первому в древности, существовало другое направление в решении того же вопроса: по словам Оригена (который сам лично держался более строгих воззрений на этот предмет, – см. его Comment, in Rom. L VI, с. 7, – Migne, Patr. gr. t. XIV, col. 1070). некоторые церковные предстоятели его времени, παρά το γεγραμμενον μεν ποιοὔντες позволяли жене выходить замуж при живом (разведённом) муже, оправдываясь необходимостью снисхождения к человеческой слабости (Comm, in Matth. t. XIV, с. 23, – Migne, Patr gr t. XIII, col. 1245). Та же самая двойственность замечается и в определениях древних церковных соборов, то запрещающих вступление в новый брак после развода для обоих супругов (8-е пр. XI Карф. соб. 407 г., соответств. 115 кан. Карф. соб. по нашей „Книге правил»), то разрешающих его, по крайней мере, для мужа, расторгнувшего брак с женой – прелюбодейкой (10-е пр. арльск. соб., – см выше, стр. 106). С течением времени становится всё более заметным различие в данном отношении между Западной и Восточной половинами христианского мира. В первой, под влиянием, главным образом, идей блаж. Августина, постепенно складывается и окончательно закрепляется определением Тридентского собора учение о нерасторжимости брака, quoad vinculum, даже в случае прелюбодеяния и о дозволительности при этом, как и при некоторых других обстоятельствах, разрушающих нормальный строй супружеской жизни, лишь разлучения супругов a toro et mensa (G. Phillips, Lehrbuch des. Kirchenrechts, 2-e Abth., S. 1122–1129, Regensburg 1862). На христианском Востоке, напротив, разумное снисхождение к человеческой немощи взяло перевес над требованиями доктринёрской прямолинейности – и вступление в новый брак, после развода, для невиновной стороны беспрепятственно было допущено в тех же пределах, как и по прекращению брака смертью одного из супругов. Менее снисходительно, как и следовало ожидать, судила церковная власть о стороне, подававшей законный повод к расторжению супружества, в особенности – когда дело касалось разводов по прелюбодеянию. Но даже и в этом случае принятое до последнего времени в положительном праве нашей Церкви (Уст. Дух Консисист. ст. 253) осуждение виновного супруга на всегдашнее безбрачие далеко не всеми учёными специалистами признаётся имеющим за собою твёрдое каноническое основание и опирающимся на указаниях законодательства и практики древней Восточной Церкви (см. указ. раньше „Мнений и отзывов» стр. 39–53, 91, 94 и др.).

235

Один из ранних случаев обращения к такому содействию в вопросах бракоразводного права представляет упомянутое выше 8-е правило XI Карфаг. собора. Определив, что соответственно евангельской и апостольской дисциплине ни муж, отвергнутый женой, ни жена, отпущенная мужем, не должны вступать в брак с другими лицами, Отцы собора заключили своё определение словами: in qua causa legem imperialem petendam promulgari (Chr. Justelli – Codex canonum ecclesiae africnae, p. 278, Lutet. Paris 1614).

236

Законом первого христианского императора, изданным в 331 г., ответственность эта определена след. образом: если виновною в расторжении брака помимо законных поводов (о которых см. ниже, окажется жена, то она теряет всё своё имущество, usque ad acuculam, в пользу мужа и подвергается ссылке в in insulam; а муж, незаконно отвергший жену, обязан возвратить приданое и не вступать в новый брак, в случае же нарушения им этого последнего требования первой жене предоставляется довольно странное по нашим теперешним понятиям право domum ejus invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro injuria sibi inlata (l. 1 Cod. Theod. III, 16). После временной отмены при Юлиане Отступнике закон этот получил дальнейшее развитие в конституции имп. Гонория, Феодосия и Констанция (421 г.), содержащей в себе более детальное указание правовых последствий развода в тех случаях, когда дающая его сторона nullas probaverit divortii sui causas. Совершенно беспричинно расторгающая брак жена лишается приданого, обязуется возвратить donationes и депортируется, с лишением права на вступление в новый брак, каковое не может быть восстановлено и jure postliminii (о значении этого термина в данном случае см. замечание I. Gothofredi в его издании Codicis Theodosiani, t. 1, р. 357, Lipsiae 1736). Указывающая в своё оправдание morum vitia и mediocres culpas мужа подвергается тем же самым последствиям, кроме депортации; а на случай вступления её в незаконную связь (stuprum) муж сохраняет за собою право иска. Имеющая для развода graves causas и ссылающаяся на отягчение своей совести magnis criminibus мужа получает обратно dos, сохраняет sponsalem largitatem, но обязывается к воздержанию от нового брака в течение 5-ти лет после репудиации, чтобы было ясно, что развод потребован sui magis viri exsecratione, quam alieni adpetitione. Муж, имеющий основанием для развода grave crimen жены, удерживает dos, получает обратно предбрачные дары и имеет право немедленно вступить в новое супружество; при расторжении брака по менее важному поводу (когда на стороне жены morum est culpa, non criminum) он получает обратно предбрачные дары, но возвращает dos, и имеет право взять новую жену лишь per biennium; при расторжении же брака без всякого повода со стороны жены, по одному нерасположению к ней (solo dissensu) муж теряет donationem, возвращает приданое и осуждается на всегдашнее безбрачие за неразумный развод, а жена имеет право вступить в новый брак, впрочем – только через год, чем, конечно, имелось в виду предотвратить turbationem sanguinis. См. 1. 2. Cod. Theod. Ill, 16; сн. 1. 34 Cod. IX, 9 Wächter, o. c., S. 238–243.

237

Упомянутый выше закон Константина В. впервые указавший небольшое число оснований для безнаказанного расторжения брачных уз, точно так же, как и аналогичная по содержанию Конституция имп. Феодосия II, изданная в 449 г. (1. 8 Cod. V, 17), не имели прямо в виду разводов по взаимному согласно, вопреки мнению проф. Загоровского (цит. соч., стр. 61), против которого см. проф. Л. С. Суворова – разбор сочинения назв. автора о разводе (в Отчёте о 29-м присуждении наград гр. Уварова, стр. 334–335). Не вдаваясь в подробности, укажем в доказательство принятого нами положения на изданный имп. Анастасием в 497 г. специальный закон, в силу которого по расторжении брака communi consensu жена имела право вступить в новый брак чрез обычный годовой срок, а не через 5 лет, как следовало бы при разводе cum damno (1. 9 Cod. V, 17).

238

См. его Nov. XXII (изд. в 536 г), с. 4, где ещё признаётся беспрепятственным расторжение брака σνναινονῦτος ίκατέρον μέρους.

239

Nov. CXVII, с 10: ἐπειδν δὲ καì ἀπὸ συναινέσεώς τινες μέχρι τοῦ παρόντος (закон издан в 542 г.) τοὺς πρὸς ἀλλήλους δίελυον γάμονς, τοῦτο τοῦ λοιποῦ γίνεσϑαι οὐδενì συγχωροῦμεν τρόπω, εἰ μὴ τνχόν τινες σωφροσύνης ἐπιϑυμίạ τοῦτο ποιήσονσιν. Под „желанием целомудрия» здесь, без сомнения, разумеется намерение обоих супругов принять монашество, причём законодатель предусмотрительно старается гарантировать неизменность принятого ими решения установлением тяжёлой ответственности за его нарушение обеими сторонами или хотя бы только одною из них (ср. Nov. CXXXIV, с. 11).

240

233 См. новеллу имп. Юстина II, изданную в 566 г., у Zachariae в Jusgraeco-roman , t. III, р. 6–7 (то же – под № CXL в изв. сборнике 168 новелл). Ср. Тяжелова – цит. соч., стр. 94.

241

Одна из них принадлежит составителям Эклоги, которые, настойчиво внушая мысль о непозволительности расторжения брака иначе, как по определённым основаниям, не включают в их число обоюдного согласия супругов (см. tit. II, с. 12–13, в изд. Zachariae р. 20–21). Несколько позже, в узаконении, усвояемом исследователями византийского права императорам Льву IV и Константину (776–780 г.) мы встречаем уже прямое воспрещение разводов, устрояемых κακῇ συμφωνία с целью вступления в новые супружества (Zachariae, Jusgraeco-roman., t. III, p. 53, cf. p. 49; Zhishman, o. c., S 104.).

242

См. новеллу неизвестного императора у Zachariae в Jus graeco-rom., t. III, p. 62: ϑεσπἰζομεν, ἐκ συναινέσεως τοὐτους (SC γάμους) διαλύεσϑaι, καì μηκἔτι κατὰ τῶν οὕτω δίαλιομένων μηδὲ ἀπειλήν τινα ποινῆς ἢ ἐπαγγελείαν κακοῦ καì τιμοϱίαν ὑφίστασϑαι, ὡς ἑπ᾽ ἀγαϑῷ καì ἐπὶ συμφέϱοντι αὐτοῖς τε ἑκείνοίς καì τῇ πολιτεία ταύτης τῆς προφάσεως εὑρεϑείσης. О времени издания этой новеллы см. ibid., р. 61. Ввиду таких колебаний законодательства нисколько не удивительно, что в частных сборниках византийского права, принадлежащих IX веку (напр., в Ecloga privata aucta, t. II, с 18), взаимное согласие супругов всё ещё продолжает упоминаться в числе законных оснований к расторжению брака (см Zachariae, Jus graeco-rom, t. IV, p. 14).

243

Zhishman, о. c., S. 106; Fahrner, o. c., S. 35.

244

Неволин К. А. История российских гражданских законов, ч. I (полн. собр. соч. т. III), стр. 243. СПБ 1857.

245

Почин в этом направлении принадлежит имп. Константину В., ограничившему вышеупомянутым (стр. 138, примеч.) законом 331 г. право каждого из супругов требовать развода без невыгодных для себя последствий – следующими немногими поводами: для жены – если будет доказана виновность её мужа в убийстве, составлении вредных снадобьев и разрытии могил (si homicidam vel medicamentarium vel sepulchrorum dissolutorem maritum suum probaverit); для мужа – если жена окажется виновной в прелюбодеянии, составлении вредных снадобьев и сводничестве (si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit). О смысле терминов, употреблённых здесь для обозначения преступных действий той и другой стороны, см. примеч. Готофреда в цит. издании Феодосиева кодекса, t. 1, р. 354.

246

Таким расширением нужно признать известный уже нам закон имп. Гонория, Феодосия и Констанция, признавший всякое grave (magnum) crimen мужа или жены достаточным основанием для другой стороны порвать брачный союз, не навлекая на себя законной ответственности: по замечанию Готофреда, omnia crimina publica, quae publicis legibus vin-diсabantur, his verbis contineri putant viri docti (ibid., t. 1, p. 357). Этот закон, принятый сперва Феодосием II в изданный им кодекс (lib. III tit. 16, 1. 2), был после (в 449 г) отменён названным императором признавшим за лучшее, подобно Константину В., определённо указать основания для развода sine damno, но значительно увеличившим их число. Муж и жена были признаны теперь одинаково правомочными порвать брачный союз, когда поводом к этому являлось одно из следующих преступлений другой стороны: прелюбодеяние, убийство, составление ядов (veneficium), разрытие могил, святотатство, укрывание разбойников, кража раба или продажа в рабство свободного человека (plagium), покушение на жизнь другого супруга. Сверх того, жена могла потребовать развода при виновности мужа в заговоре против верховной власти, совершении подлогов, разбое, воровстве скота (abactor), устройстве пиршеств в своём доме с женщинами зазорного поведения; муж – если жена против его воли и желания пировала с посторонними мужчинами или провела ночь вне дома без справедливой и основательной причины, если вопреки мужнему запрещению посещала зрелища (театр, цирк и т. п.), если знала о заговоре против мужа В случае виновности против данного узаконения жена теряла dos, обязывалась возвратить предбрачные дары и не имела права вступить в новый брак ранее пяти лет под угрозой infamiae, а муж при тех же условиях обязан был возвратить приданое и терял право на обратное получение предбрачного дара (1. 8 Cod. V, 17; Wäсhter, О. с., S. 243–244).

247

Узаконения, изданные им относительно этого предмета (1 10 et. 11 Cod V, 17; Nov. XXII, с 4–19; Nov CXVII, с. 8–12; Nov. CXXVII, c. 4; Nov. CXXXIV, c. 11), падают на время с 528 по 556 г., причём позднейшее из этих узаконений есть лишь простое подтверждение более раннего, изд. в 542 г.

248

См. примеч. 3-е на предыд. странице.

249

L. 11 Cod. V, 17; cf. Nov. XXII, с. 15–16.

250

L. 10 Cod. V, 17.

251

L. 10 Cod. 1, 3, c 1, пар.7. Сн. проф. Н. К. Соколова – Из лекций по церковному праву, вып. II, стр. 342–343, М. 1875.

252

Nov. XXII, с 8. Основание для отмены этого бракоразводного повода указано в том, что сосланный in metallum не утрачивал теперь своей гражданской свободы и не переходил в рабское состояние, как было прежде: maneat igitur matrimonium hic nihil ex tali decreto laesum, utpote inter personas liberas existens.

253

Относительно безвестного отсутствия, как законной причины расторжения брака, перемена, произведённая названной новеллой, состояла в том, что вместо четырёхлетия, установленного Константином В. (I. 7 Cod. V, 17, – ср. выше, стр. 129), жена обязывалась ожидать отсутствующего мужа в продолжение десяти лет (Nov. XXII, с. 14). Подобным образом и для развода в том случае, quando aliquis impotens fuerit coire mulieri et agere quae a natura viris data sunt, прежний (1. 10 Cod V, 17) двухлетний срок испытания был признан не достаточным и заменён трёхлетним (цит. нов., гл. 6).

254

Nov. CXVII (изд. в 542 г.), с. 11. – В конечном результате указанных перемен и отмен „благословными» поводами к расторжению брака sine damno в юстиниановом праве были признаны: а) потеря мужем или женой гражданской свободы, казавшаяся, по понятиям данного времени, мало чем отличающеюся от естественной смерти (Nov XXII, с 9; сн. стр. 129, примеч.); б) пребывание кого-либо из них в плену, если при этом в течение пяти лет не будет иметься сведений. что пленник ещё жив (idid. с. 7; сн. стр. 131–132); в) пострижение того или другого члена брачной четы в монашество (Nov. XXII. с. 5; Nov. CXVLI, с, 12); г) принятие мужем епископского сана (1. 47 Cod. I, 3; Nov. VI, с. 1) д) физическая неспособность его к супружескому сожительству (impotentia), начавшаяся до брака и длящаяся не менее трёх лет (Nov. XXII, c.6; Nov. CXVII, c. 12).

255

Усвоение этому последнему обстоятельству значения бракоразводного повода в византийском гражданском праве (ср. 1. 8 Cod. V, 17) может показаться несколько странным на первый взгляд для людей иной эпохи и при другой исторической обстановке. Но ratio legis станет вполне понятной, если принять во внимание, что театральные зрелища у римлян в эпоху империи, а затем и у византийцев, нередко отличались крайним бесстыдством (Н. М. Благовещенский, Римские пантомимы, – в сборнике „Пропилеи», ч. IV, стр. 575–576; A. Puech, St. Jean Chrysostome et les moeurs de son temps, p. 272–274, Paris 1891), и потому пристрастие к ним могло служить в то время почти безошибочным показателем порочных и распутных наклонностей. Распущенные нравы профессиональных сценических деятелей в свою очередь давали право смотреть на этих последних, как на людей, близость с которыми не обещает ничего хорошего. Этим и объясняются, кроме рассматриваемого здесь узаконения, некоторые ограничительные постановления светского законодательства о браках inter impares honestate personas, равно как и строгие канонические определения, воспрещающие клирикам присутствовать при зрелищах (24 пр. трул. соб., – сн. Милованова цит. соч., стр. 130–132) и закрывающие доступ в клир женатому на „позорищной» (ап. пр. 18). Историческое основание этих запрещений необходимо иметь в виду для правильного применения их к условиям современной жизни, когда театр перестал быть исключительно местом угождения низменным инстинктам и доказал свою способность стать могучим средством проведения в общественное сознание и жизнь высоких идеалов нравственности.

256

Стр. 143, примеч. 1.

257

Отменою дозволения безнаказанно расторгать супружество по некоторым из причин, казавшихся близким предшественникам Юстиниана и первоначально ему самому достаточными для оправдания обоюдной или односторонней решимости супругов на развод, ещё не исчерпываются заботы этого законодателя об укреплении брачных союзов. Не настаивая на насильственном восстановлении последних в случае „беспричинного» и произвольного разрыва их, он старался подавить в своих подданных наклонность к такому произволу усилением кар за нарушение законных ограничений. Наиболее важною мерою в этом отношении нужно признать пожизненное заточение в монастырь стороны, виновной в неосновательном разводе. Сверх того, если инициатива такого развода принадлежала жене, то её приданое отходило в пользу детей, а при бездетности сполна поступало в собственность мужа; из принадлежащего ей имущества 2/3 должны были достаться также детям и 1/3 тому монастырю, который будет назначен местом заключения; при бездетности в пользу монастыря поступали 2/3 и 1/3 в пользу родителей жены, если только они своим согласием не содействовали беспричинному разводу; в противном случае всё имущество развёдшейся становилось собственностью монастыря, как и в том случае, когда у неё нет ни детей, ни родителей. Муж, незаконно давший развод жене, обязывался возвратить приданое, терял sponsalitiam largitatem и сверх того сумму, равную 1/3 того, что составляла эта largitas; означенные потери из его имущества поступали, при детях, только в пользование жены, а в случае бездетности становились её полною собственностью. Общественные власти за недостаточно точное и неуклонное применение этих репрессий в свою очередь подлежали строгой ответственности. Впрочем, если бы лицо, виновное в неосновательном расторжении брака, ранее отсылки в монастырь раскаялось в принятом решении и пожелало восстановить порванный союз, оно сполна освобождалось от указанной ответственности за свою вину, ὡς ἂν εἰ μηδὲν τοιοῦτο ἠμαρτημένον ἐτύγχανeν. Ответственность эта целиком переносилась на другую, невиновную сторону, если последняя, по естественному чувству обиды, отказывалась возвратиться к прерванному сожительству (Nov. CXXXIV, с. II; cf., 1. 11 Cod V, 17; Nov. CXVII, с. 13; Nov. CXXVII, с 4 Wächter, о. с., S. 244–259; М. Соловьев, цит. соч., стр. 27–28).

258

См. Eclogae tit II, с. 12–13 (по цит. изд. Zachariae р. 20–21). Заявив о своём намерении строго руководиться внушениями „божественной мудрости», составители названного законодательного свода признали достаточными основаниями для расторжения брака – следующие: а) прелюбодеяние жены, б) неспособность мужа вступить в телесно-половое сожительство в течение трёх лет от начала супружества, в) злоумышление одного из супругов на жизнь другого и г) проказу одного из них. O „богословско-нравственных» мотивах этого узаконения см. замеч. проф. Н. Л. Заозерского в цит. соч. о „злонамер. оставлении», стр. 14–16; ср. Zhishman, о. с., S. 104–105.

259

Весь tit. XI (по изд. Zachariae р 72–83); cf. Epanag. tit. XXI (у Zachariae, в Collect. libr. inedit p. 135–144); обзор бракоразводных определений Прохирона – у М. И. Бенеманского в цит. соч., стр. 303–311.

260

Basil 1. XXVIII, tit. 7 (по цит. изд. Heimbach'a. t. III, р. 217 sq.).

261

Nov. XXX–XXXIII, CХI–CXII (Zachariae, Jus greaco-roman, t. III, p. 113–120, 213–218; Тяжелов, цит. соч., стр. 98–101.

262

Тит XIV, гл. 4, – Pitra, о. с., t. II, р. 613–616; р. перев. в цит. труде проф. Нарбекова, ч. 2, стр. 513–530.

263

Проф. Заозерский, цит. соч., стр. 18.

264

Fahrner, о. с., S. 36. Обстоятельный очерк исторического развития православного церковного права по вопросу об условиях дозволительносги развода см. у Zhishman'а, о. с., S. 107–119, 729–783. Сн. проф. Павлова – Курс церк. права, стр. 380–383; Ч. Митрович, цит. соч., стр. 87–103, и др.

265

„Соучастие (мужа и жены) в божественных и человеческих правах», по русскому переводу соответствующего греческого текста в „Ручной книге законов» К. Арменопула, ч. II, стр. 15, СПБ. 1854.

266

Проф. Н. П. Боголепов, Пособие к лекциям по истории римского права, стр. 247. Ср. преосв. Никодима – Правосл. церк. право, стр. 573; проф. А. С. Павлова – 50-я глава Кормчей стр. 43.

267

Dr. Рh. Hergenröther, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, S. 687; cн. dr. I. B. Sägmüller, Lehrbuch des kath. Kirchenrechts, S 460. К этому же пониманию очень близок dr. R. Leonhard, определяющий, на основании рассматриваемых и предыдущих слов модестиновой формулы, брак, как „eine vom Recht gebilligte sittliche Pflicht zu einem möglichst ungetrennten Zusammenleben», – см. его Institutionen des römischen Rechts, S. 195, Leipzig 1894.

268

Так понимается „communicatio juris divini et humani» в литогр. курcе лекций по церк. праву проф. прот. М. И. Горчакова, стр. 217, СПБ. 1906.

269

Раздельное указание на эти два элемента, в связи с истолкованием модестиновой формулы, см. у проф. Павлова в Курсе церк. права, стр. 321–323.

270

Предположить, что это – простая стилистическая замена слов, выражающих вышеуказанные общие понятия, не позволяет, на наш взгляд, уже самая принадлежность рассматриваемой формулы образованному и опытному юристу, со стороны которого странно было бы допустить подобную небрежность речи или – ещё хуже – элементарную неумелость обращения с главным термином своей специальности. Для того, чтобы прочитать в словах Модестина предполагаемую подлинную его мысль, необходимо было бы обособить „jus» от одного из стоящих при нём пояснительных слов и превратить „divinum» в общее указание на религиозную сторону брака, независимо от мысли о соответствующих юридических нормах и устанавливаемых ими правоотношениях. Но раз ставши на этот скользкий путь, нет причин не пойти по нему и дальше: почему не предположить, что и в „jus humаnum» центр тяжести – не в определяемом слове, которое поэтому, пожалуй, можно и совсем игнорировать или, по крайней мере, понять не очень буквально при истолковании данной формулы? Тогда окажется, что в ней совсем и нет речи о праве в собственном смысле, а намечаются лишь две различные сферы фактических отношений, самое большее – со смутным проблеском идеи о какой-то их закономерности. В существе дела так именно, или почти так, и поступают те исследователи, которые считают всю вообще названную формулу, а занимающую нас теперь часть её – в особенности, отголоском сентенций греческих философов-моралистов и их римских подражателей, совершенно не соответствующим правовому воззрению современников её составителя на брак и взаимные отношения между супругами. Рассматриваемое под этим углом зрения, „divinum et humanum jus» у Moдестина должно будет означать, вопреки своему буквальному смыслу, уже не какое-нибудь положительное право, а просто „I' ordre des choses humain et divin» – справедливый „порядок вещей», основанный на требованиях верховной божественной воли и человеческого разума (см. попытку подробного обоснования этой мысли у А. Detrez, Mariage et contrat, etude historique sur la nature sociale du droit, p 68–71, Paris 1907; в более общих чертах сторонниками того же взгляда на характер всей формулы заявляют себя: М. Voigt, Jus naturale, aequum et bonum, Bd. II, S 850, Leipzig 1858, – сн. его же Die lex Maenia de dote, S. 82–83, H. I. Moby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonines, vol. I, p. 128; Ed Cuq, Institutions juridiques des remains, vol I, p. 205, Paris 1901, и мн. др.) Не вдаваясь здесь в подробную оценку этого толкования, достаточным считаем заметить, что при всей неоспоримости общего тезиса о глубоком и разностороннем влиянии философских (и в частности – стоических) идей на римское правосознание изв. эпохи, он ещё отнюдь не уполномочивает а-priori разрешать любую, взятую из юридических источников, словесную формулу в чисто-философское понятие, даже и не пытаясь уяснить её соотношение с нормами положительного права. В применении к данному частному случаю помнить об этом тем более необходимо, что – как было установлено нами уже при самом начале пояснительных замечаний к модестиновой формуле и как ещё более уяснилось потом – мы имеем дело с определением римского правового института супружества (nuptiae, matrimonium juris civilis), а не с отвлечённой концепцией понятия о браке вообще.

271

См выше, стр. 149, примеч. 4 и 1.

272

Возможность двоякого понимания их в таком случае может быть оправдана одинаково, остановим ли мы внимание на одном только слове „jus», взятом отдельно от стоящих при нём определений, или положим в основу своих выводов лексикологические данные, позволяющие смотреть на „ius divinum et humanum», как на устойчивое выражение, которого нет надобности расчленять, чтобы доискаться до его условного смысла. Как ни разнообразны подмечаемые специалистами оттенки в значении термина jus (см dr. Ch F. Glück'a – Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Bd. I, S. 3–13, Erlangen 1797, где указано четырнадцать разновидностей понимания его в источниках римского права; сн. анонимн. Kurze theoretisch – praktische Erläuterung der Pandekten, II Th. 1 Abth, 8. 6–10, Leipzig 1797), тем не мене в конце концов они сводятся, соответственно филологическому производству этого слова (от санскр. корня ju, откуда греч. ξυγόν и лат jumentum, jungere) к двум основным, а именно: jus в объективном смысле есть норма права, – „то, что связывает всех, на всех налагает обязанность, относительным образом доставляет право на что-либо»; jus в субъективном смысле – те правомочия, какие возникают для отдельных лиц или для изв. группы лиц вследствие связанности воли других упомянутой нормой (Р. Иеринг, Дух римского права на различных ступенях его развития, ч. 1, стр. 187–188, СПБ. 1875; проф.Чиларж, цит. соч., стр. 8). Разумеется, для точной передачи смысла модестиновой фразы и для реального комментария к ней отнюдь не безразлично, как именно будет понято в ней „jus»; но оставаясь на почве общих соображений, нет достаточных причин предпочесть здесь одно из только-что указанных пониманий этого термина другому. Не трудно предугадать, что этот же результат должен получиться и при попытке истолковать „divinum et humanum jus» при помощи внешнего сопоставления данного фрагмента бракоопределительной формулы с лексическими параллелями из других источников. Правда, одни из них, и при том наиболее важные, содержащиеся в юридических памятниках, совершенно определённо говорят об употреблении выражений: «jus divinum» и «jus humanum» в качестве терминов, указывающих определительными словами при главном на различные субъекты правообладания. Особенно выразительно в этом смысле известное место из Дигест (fr. 1 Dig. I, 8), где устанавливается юридическое подразделение вещей (res) на две группы: aliae sunt divini juris, aliae humani. Divini juris sunt res sacrae et religiosae; sanctae quoque res, veluti muri et portae, quodammodo divini juris sunt. Quod autem divini juris est, nullius in bonis est; id vero, quod himani juris est, plerumque alicujus in bonis est, potest autem et nullius in bonis esse. Ср. ещё, кроме более подробного раскрытия той же мысли у Гая (Instit. 11, 2 – ed cit. р. 46), fr. 2 § 1 Dig. XLI1I, 1. Нет надобности пояснять, что именно следует разуметь здесь под „человеческим» правом; что же касается отношения человека к „божьему» праву, то оно, очевидно, определится, как религиозная обязанность, при том – имеющая не нравственный только, а и правовой характер. Перейти от указанных цитат к выводу о таком именно, и только таком употреблении юристами данных наименований, казалось бы, можно тем с бо́льшим основанием, что для разграничения правовых норм по их божественному и человеческому источнику в классической юриспруденции существовал и обычно применялся другой способ: человеческое законодательство – lex humana – обозначалось просто словом jus, в противоположность fas которое есть lex divina (Isid Hisp. Orig V, 2, 2, – Bruns, ed. cit., pars paster. p. 83; Serv. ad Georg. I, 269, – Bruns, ibid., p. 81; о словопроизводстве и значении термина „fas» см. у Иеринга в цит. соч., стр. 229; сн. Voigt, Die XII Tafeln, Bd. I, S. 101–104, Leipzig 1883; проф. Боголепов, цит. соч., стр. 49–50). Такое заключение не может, однако, не показаться несколько поспешным и во всяком случае – не достаточно обоснованным, если принять во внимание, с одной стороны, прямо сопоставляемые иногда с комментируемым нами текстом (см., напр., B. Brissonii – De verborum significatione, p. 347, 557) места из классических писателей (правда, не юристов), которые, свидетельствуя о распространённости вышеуказанных наименований, как общепонятных, в обычном словоупотреблении, по меньшей мере не исключают возможности относить их к нормам объективного права (напр., характерист. Нервы: „juris divini et humani sciens» у Тацита в Annal. VI, с. 26. – по изд. H. Furneaux vol 1, р. 576; сн. ibid. Ill, с. 70, – р. 432; Ливия Hist XXXIX, с 16, – ed. Drakenborch t. XI, р. 381), с другой – позднейшую юридическую терминологию, обозначающую чрез „Jus divinum» и „jus humanum» две отрасли законодательства, различаемые по их божественному или человеческому источнику (Glück, о с. Bd. I, S. 147; Kurze Erläuterung, II Th 2 Abth., S 74–75.

273

От communis (oбщий), чрез communicare – делать что-н. общим, разделять с кем-л., участвовать (проф. Дыдинский, цит. словаря стр. 80–81; сн. Brissonii о. с., р. 227); след., communicatio прежде всего – то действие (кратковременное или длительное), посредством которого что-н. становится общим, односторонняя или обоюдная уступка, передача в общее пользование; затем – соучастие, общность в чём-л. Обычно – с родит. объекта, напр.: communicatio sormonis, consilii, utilitatum, criminis (см. соответств. цитаты у Aeg Forcellini, Totius latinitatis lexicon, t II, p. 314, Prati 1858–1859; dr. R. Klotz, Handwörterbuch der lateinischen Sprache, Bd I, S. 977, Braunschweig 1866). В юридических памятниках, сколько нам известно, „comminicatio», кроме объясняемого места, встречается всего один раз – в fr. 1 § 14 Dig. XXVII, 3 – при обосновании того положения, что ссылка одного из соопекунов, в оправдание допущенного им злоупотребления своими правами, на действование ex dolo commuixi не освобождает его от полной единоличной ответственности: nес enim uila societas maleficiorum, vel comminicatio justa damni ex maleficio est. Очевидно, употребление этого слова здесь ничем не отличается от обычного и не даёт оснований усвоять ему какой-нибудь особый, специальный – смысл. О значении соответствующего греч. κoινωvία и словосочинения при нём см. H. Stephani – Thesaurus graecae linguae, vol IV, coi. 1726, Parisiis 1841; F. Passow, Handwörterbuch der griechischen Sprache, Bd I, S. 1772, Leipzig 1847.

274

Что субъектом действия, обозначенного в разбираемом тексте словом „commmicatio», нужно считать тех же самых мужа (mas) и жену (femina), о соединении (conjunctio) и полном жизнеобщении которых говорилось ранее, ясно из тесной внутренней связи и стилистического параллелизма частей модестиновой бракоопределительной формулы. Уже отсюда, помимо разных других соображений, открывается невозможность всякого перевода или перифраза, заменяющего „communicatio juris divini et humani» чем-нибудь в роде соединения или совместного действия в отношении к браку различных по происхождению норм положительного права.

275

См. выше, стр. 153 прим.

276

J. Mandry, Das gemeine Familiengiüterrecht mit Ausschüss des ehelichen Güterrechtes, Bd. 1, S. 13, Tübingen 1871; J. Brini, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, par 1, p. 34, Bologna 1886, и др.

277

О нём и его главном произведении: ῾Ρωμαiκὴ ἀϱχαιολογία см. Wilhelm Von Christ, Geschichte der griechischen Litteratur bis auf die Zeit Justinians, S. 637, München 1898.

278

Дионисий в своих „Древностях» (кн. II, гл. 25) приписывает легендарному основателю римского царства Ромулу издание закона, содержащего в себе эту фразу, которая почти дословно повторяется в другом аналогичном памятнике, приведённом там же (гл. 27) с именем второго царя Нумы. В интересах точности и в качестве материала для некоторых дальнейших соображений считаем не лишним воспроизвести здесь оба „закона» в том виде, как они переданы в названном историческом труде. Упомянув предварительно о благотворном влиянии первого из них на римские семейные нравы, повествователь продолжает: ἢν δε τοιόσδε ὁ νόμος γυναῖκα γαμετὴν κατὰ νόμους (по другому чтению – γάμους) ἱεροὴς συνελϑοῦσαν ἁνδϱὶ κοινωνὸν ἁπάντων εἶναι χρημάτων τε хαì ἱερῶν (Dionysii Halicarnassensis opera omnia grance et latine, ed. Reiske, vol, 1, p. 287, Lipsiae 1774; сн. Bruns, ed. cit 1, p. 6) Несколько далее, при обзоре других постановлений Ромула, попутно упоминаются законы его преемника, ἐν οἶς καì οὕτω γέγραπται ἐάν πατὴρ υἱῷ σνγχωϱήσῃ γυναῖκα ἀγαγέσϑαι, κοινωνόν ἐσομένην ἱερῶν τε καì χϱημάτων κατά τούς νόμούς, μηκέτι τὴν ἐξουσίαν εἷναι τῷ πατϱὶ πολεῖν τὸν υἱόν (cit. ed. Reiske, p 295, Bruns ibid., p. 10). Для нас важно заметить, что в обоих случаях даётся, очевидно, не приблизительный только пересказ, а более или менее близкий к подлиннику перевод названных памятников. Это обстоятельство сообщает особенную ценность почти буквальному сходству в том и другом „законе» фразы: κοινωνόν κτλ. Двукратная засвидетельствованность одного и того же сочетания слов в таких памятниках народно-правового творчества, как Leges regiae (см. о них проф. Боголепова цит. соч., стр. 53–55). почти не оставляет сомнения, что мы имеем дело с устойчивой правовой формулой, на общеизвестность и общепризнанность которой в эпоху составления второго „царского закона» довольно ясно намекает, по нашему мнению, и самый способ воспроизведения её здесь в виде цитаты с несколько неопределённым указанием на источник заимствования (κατἁ τoὺς vόμoυς).

279

L. 4 Cod. IX, 32. Интересно и здесь отметить то положение, какое занимают эти слова в тексте законодательного памятника. В последнем речь идёт о невозможности обвинения вдовы в расхищении наследства, оставшегося после её умершего мужа, и о предоставление в этом случае наследникам пользоваться, смотря по обстоятельствам другими способами судебной защиты своих интересов, причём указывается и мотив, в силу которого законодатель считает необходимым оградить жену наследодателя от унизительного и тяжёлого иска: adversus uxorem, quae socia rei humanae atque divinae domus suscipitur, mariti diem suum functi successores expilatae hereditatis crimen intendе renon possunt, etc. Мотивировка узаконения сводится вся к немногим подчёркнутым нами словам, вставленным как будто мимоходом и при всей своей краткости говорящим больше, чем нужно, так как для обоснования сказанного в диспозитивной части достаточно было бы указать на особый характер только имущественных отношений между супругами, не затрагивая вовсе rem divinam. Невольно напрашивается догадка, что и на этот раз мы имеем перед собою дословное воспроизведение готовой и привычной фразы, подобное тому, о котором говорилось в конце предыдущего примечания.

280

В особенности второе, – см. Brissonii о. с., р. 1198.

281

Некоторые, принимая поправку Куяция, читают здесь: domum, нисколько не меняя, впрочем, чрез это смысла данной фразы.

282

Cato, De гe rust с 143 (Roszbach, о. с. S. 13).

283

См. fr. 2 Dig. XLIII, 1.

284

Характеристику их см. выше, стр. 7–13.

285

Об этом можно догадываться по сведениям относительно судьбы всех трёх известных нам способов установления брака cum manu. По свидетельству Гая (Instit. I, 111, – ed. cit. p. 25), уже в его время, т. е. в 60-х годах II в по Р. X. (см. Р. Kruyer, Gesch. der Quellen und Litteratur des röm. Rechts, S. 186; ср. Roby, о c, pref. p. XIV), usus, как бракозаключительная форма, был совершенно отжившим явлением, так как всё, относящееся к нему, „было частью отменено законодательным путём, частью исчезло вследствие неприменения». Другой способ – coemtio – ещё продолжал тогда существовать (см Instit. I, 113, – ed. cit. р. 26), но, по-видимому, больше в юридической возможности, чем в практическом применении; по крайней мере, всего одно столетие спустя, и оно оказывается таким же устарелым обычаем, относящимся ad antiquum nuptiarum ritum (Serv. in Georg I, 31, – Bruns, ed. cit, pars poster, p 81; сн. проф. Л. Казанцева – цит. соч., стр. 83). Почти тоже самое можно сказать и относительно конфарреации. Во времена Гая она ещё употреблялась; но из его же слов видно, что это употребление ограничивалось жреческими фамилиями и вызывалось потребностями культа (Inst. I, 112, – ed. cit. р. 25–26). Постепенное ослабление языческих верований должно было расшатывающим образом повлиять на религиозные обряды конфарреации, а торжество христианства в римской империи вскоре нанесло ей и окончательный удар. С уничтожением коллегии фламинов при ими. Феодосии (в 391 г) навсегда исчезла и конфарреация (Zhishman, о. с., S. 5–6).

286

К числу их, по свидетельству Дионисия Галикарнасского (Antiquit, roman. II, с. 22) принадлежало и обязательное участие жены в некоторых домашних священнодействиях: τάς τε γυναῖκας τῶν ἱερῶν ἔταξε (Ромул) τοῖς ὲαντῶν ἀνδϱάσι συνιεϱᾶσϑαι, καὶ εἴ τι μὴ ϑἐμες ἧν ὑπ᾽ ἀνδϱῶν όϱγάιζεσϑαι κατὰ νόμον τòν ἐπιχώριον, ταύτας ἐπιτελεῖv (ed cit., p. 279).

287

Cм. Karlowa, o. c., S 58–59.

288

Glück, о. c., Bd XXIII, S. 130–133; Zhishman, о. c., S. 120–121; проф. Павлов. Курс церк. права, стр. 320–320.

289

Cicer. Topic. Ill, 14: genus est uxor; ejus duae formae: una matrumfamilias – earum, quae in manum convenerunt; altera earum, quae tantummodo uxores habentur (ed. cit. Noble, p. 082). Другие цитаты и пояснительные замечания к ним см. у Voigt'а – Bie XII Tafeln, Bd. II, S. 687–688; Brini о. с., I. p. 37–38.

290

Dionys Halicarn. ibid, с 25 (ed. cit., p. 289). Ср. старинную торжественную формулу, которую обычно произносила новобрачная, вступая в дом мужа: ubi tu Gaius, ibi ego Gaia. По объяснению Плутарха (Quest, roman, с. 30), это означало: ὅπον σὺ κύϱιος καì οἰκοδεσπότης, καì ἐγὼ κυρία καì οἰκοδέσποινα (opp. ed Reiske, vol. VII, p. 99, Lipsiae 1777); ср. Roszbach, o. c., 8 352–356; П. Тиханович, Брак и свадебные обряды у древних римлян (Пропилеи, кн. IV, стр. 246). О фактическом положении римской замужней женщины, как домохозяйки (domina), см. Voigt, о. с., Bd. II, S. 246–249; Marquardt, о. с., 1 Th., S. 57–60.

291

Zihishman, о. с, S. 123; проф. Павлов, цит. соч. стр. 320.

292

Roszbaсh, о. с., S. 53; сн. ibid. S. 42.

293

Hasse, о. с., S. 9–11.

294

UIr. Grupen, De uxore romana, с. 3; ibid. с. 7, – сн. примеч. Trekell’а к трактату Brissonii De ritu nuptiarum (Opp. min. p. 302).

295

Hasse. о. с, S. 10. Становясь на указанную точку зрения, некоторые, и в числе их такой крупный авторитет в данном вопросе как Savigny, признают даже, что при свободном браке все sacra мужа считались обязательными для жены – и наоборот (см. цит. статью в Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswissensch., Bd II, S. 404).

296

Интересную характеристику фактических отношений по имуществу между супругами, состоящими в свободном браке, даёт одна дошедшая до нас laudatio funebris, составленная мужем в честь умершей жены. Оmne tuom patrimonium acceptum ab parentibus – говорит он, обращаясь к покойной – communi diligentia conservavimus: neque enim erat adquirendi tibi cura, quod totum mihi tradidisti. Officia ita partitt sumus, ut ego tutelam tuae fortin ie gererem, tu meae custodiam sustineres (Laudatio Turiae, – Bruns, ed. cit., pars I, p. 284; ср. Brini, о. c, t. I, p. 35–36).

297

Hasse, о. с., S. 9–11.

298

Такое именно понимание рассматриваемого текста для позднейшего времени, когда он брался уж несомненно „не в смысле строгого брака», рекомендует Glück (о. с, Bd. XXIII, S. 135; сн. Zhishman, о. с, S. 120–121), указывая, в качестве параллелей, цицероновское определение дружбы, которая есть omnium divinarum humanarumque rerum cum benevolentia et caritate summa consensio (Lael., c 6, 20, – ed. cit. Nobbe p 1270) и замечание Сенеки, что consortium rerum omnium inter nos facit amicitia (Ep. 48; сн. его же – De beneficiis 1 VII, c. 12, – Noodt, Opp t. I, p. 44). Отсюда, очевидно, уже совсем не далеко до того, уже известного нам, взгляда на модестинову формулу, который считает её чисто-идеалистическим отголоском философских воззрений своего времени.

299

См. выше, стр. 161.

300

Gasparolo, о. с, S. 193.

301

Ввиду важности изложенного замечания считаем не лишним привести здесь и подлинный его текст. In suis heredibus – говорит Павел – evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur. Itaque postmortem patris non hereditafem percipere videntur, sed magis liberam bonorum adminisirationem consequuntur. Нас ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt (fr.11 Dig. XXVIII, 2).

302

L. 8. Cod. V. 14.

303

Fr. 75 и fr. 1 Dig. XXIII, 3.

304

Fr. 76 Dig. XXIII, 3; fr 16 pr. Dig. XLIX, 17 и др.

305

Так наз. παϱάφεϱvα – fr. 9 § 3 Dig. XXIII, 3.

306

L 8 Cod. V, 14.

307

Fг 1 Dig. XXV, 2.

308

Fr. сit. Dig.; сн. стр. 100, примеч. 4.

309

L. 4 Cod. IX, 32; сн. стр. 157, примеч. 1.

310

Fr. 1 § 15 Dig. XXIX, 5. Ср. fr. 2 § 1, fr. 4. § 1 и fr. 8 § 1 Dig. VII, 8.

311

G. F. Puchta, System und Geschichte des römischen Privatrechts, S.394–395, Leipzig 1881.

312

Nomoc. tit. XII, с. 13: xατἁ τoῦτον τὸν ὅϱον ἴδει τοὺς γάμῳ συναπτoμένους ὁμοϑϱήσκους εἶναι (Pitra, ed. cit. t. II, p. 608; проф. Нарбеков, цит. изд., ч. 2-я, стр. 453).

313

Σύντ. I, р. 271–272; проф. Нарбеков, цит. изд., стр. 454.

314

Σύντ. II, р. 472–473; сн. русск. перев. в „Правилах св. Всел. Соб. с толков.», изд. Моcк. Общ. Люб Дух. Проcв., ч. 2-я, стр. 677–678. Предлагаемый перевод несколько отклоняется от помещённого в этом издании.

315

Лит. γ' гл. 12 (афинск. Σὑντ. VI, р. 174, р. перев. свящ. Ильинского, стр. 121.

316

Basil. XXVIII, 4, 1 (ed Heimbach, t. Ill, р. 166).

317

См. журналы соединённых заседаний III, VI и VII отделов Высочайше учреждённого Присутствия при Св. Синоде для разработки подлежащих рассмотрению на поместном Соборе вопросов о смешанных браках (в IV т. „Журналов и протоколов заседаний Высочайше учреждённого Предсоборного Присутствия»), стр. 31, 41–42, 50–51 и др., а также суждения по этим вопросам некоторых членов последнего всероссийского миссионерского съезда (в отчёте о занятиях его, – Прибавл. к Церк. Ведом. за текущий год, N 30, стр. 1402–1405).

318

См. цит. журналы соединённых заседаний трёх отделов Предсоборного Присутствия, стр. 32–34, 37–38, 43–48 и др.

320

В смысле наставления, имеющего в виду браки христиан cum infidelibus, понимает его, напр., св. Kиприан Карф., в Testim. advers. iud. 1. III, с 62 (Migne, Patr lat t IV, col 798); сн. блаж. Иеронима – Advers. Iovin. 1 I, c. 10 (Migne, Patr. lat. t XXIII, col. 234).

321

Древнейшие христианские писатели, конечно, должны были иметь ввиду преимущественно первых, направляя против смешанных браков апостольское μόvov ἐv Kυϱίῳ. Так именно изъясняют занимающее нас изречение Тертуллиана (De monogam с. 7: nuptura in Domino habet nubere, id est, non ethnico, sed fratri, – Migne, Patr. lat. t II, col 988; cн. его же Advers. Marcion. 1. V, c. 7, – Migne, ibid., col. 518; Ad uxor 1 II, c. 2, – Migne, ibid. t. I, col 1291), cв. Kиприан Карф. (Testim. lib. Ill, c. 62, – Migne, Patr lat t IV, col. 798), бл. Иероним (Advers. Iovin 1. I, c. 10, – Migne, Patr. lat. t. XXIII, col. 234; сн. его же Ep. XLVIII ad Pammach. п.5, – Migne, ibid. t. XXII, col. 497) и др. Обще́е намечает предполагаемую запретительную норму бл. Феодорит (в толков. на (1Кор 7:39), усматривающий в μόvov ἐv Kυϱίῳ указание, между прочим, и на дозволительность христианину вступать в брак только с единоверным лицом (ὁμοπίστῳ – Migne, Patr gr. t. LXXXII, col. 285), что одинаково исключает возможность супружества как с язычником, так и с еретиком. Впоследствии, когда, с окончательным падением язычества в Греко-Римской империи, браки между христианами и язычниками стали почти невозможными и сами по себе, церковные писатели, истолковывая изречение апостольское, направляют его уже прямо против супружеских союзов православных с еретиками. Так, Вальсамон, в толковании на 41 пр. св. Василия В., замечает: τò μεντοί τῷ κανόνι προσκείμενον, καì λέγων μόvov ἐv Κυϱίῳ, προσετέϑη διά τοὺς ἀποστόλους εν Kυϱίῳ γαϱ συναλλάττει γάμον ἡ μετὰ ὀϱϑοδόξου, οὐ μὴν μετὰ αἱϱετικοῦ συνναφϑεῖσα (Σύντ. IV, 189; p. перев в цит. изд. правил св. оо. с. толков., стр. 292). Сн. Binghami – o. с, vol. IX, р. 283–286; A. Blakemore, Christliche Altertümern, 2-er Th., S. 849–850, Breslau 1769.

322

Слова проф. Н. H. Глубоковского, – см. цит. журналы соедин. засед. отделов Предсоборн. Присутствия, стр. 44.

323

Так, по изъяснению св. И. Златоуста (в бес. XIX на (1Кор. 7:1–2), вступать в брак ἐv Kυϱίῳ значит совершать это μετὰ σωφϱοσύνης, μετὰ κοσμιότιτος (Mignе, Patr. gr. t. LXI, col. 160; p. перев. в цит. изд. Твор. св. Отца, т. X, кн. 1, стр. 187); ср. толков. на указ. место 1-го Послания к Коринф. у блаж. Феофилакта Болгарск. (Migne, Patr. gr. t. CXXIV, col. 656) и блаж. Феодорита (Migne, Patr. gr. t. LXXXII, col 285), слова которого буквально повторяет Σύνοψις τῶν ἱεϱῶν κανόνων (в афинск. Σύντ. t. IV, p. 415), и др. Сюда же можно присоединить известное место из послания к Поликарпу Смирнскому св. Игнатия Богоносца (гл. 5), где этот „муж апостольский» противопоставляет брак κατὰ Κύριον браку κατ᾽ ἐπιϑυμίαν, разумея под первым, очевидно, супружеский союз, заключаемый вообще согласно с нравственно-христианскими требованиями целомудрия и воздержания от страстных вожделений (см. Ignatii et Polycarpi epistulae, martyria, fragmenta, rec. et illustr. Th. Zahn, р. 102, Lipsiae 1876; p. перев. в цит. издании Писаний мужей апостольских св. Преображенского, стр. 428).

324

Проф. Глубоковский, 1. с.

325

См. выше, стр. 115–116.

326

Слова проф. A. И. Алмазова в цит. журналах соед. заседаний, стр. 33.

327

Ad uxor. II, с. 3: fideles gentilium matrimonia subeuntes stupri reos esse constat et arcendos ab omni communicatione fraternitatis, ex litteris apostoli dicentis, cum ejusmodi nec cibum sumendum (1Кор. 7:11). Quod vetuit ipse, non adulterium est? quod prohibitum est, non stuprum est? Extranei hominis admissio minus templum Dei violat, minus membra Christi cum membris adulterae commiscet? etc. (Migne, Patr. lat. t 1, col. 1242–1293). В том же духе высказывается св. Киприан Карф., по которому juhgere cum infidelibus vinculum matrimonii значит prostituere gentilibus membra Christi (De laps. c. 6, – Migne, Patr. lat. t. IV, col. 483; его же Testim. adv. iud 1. Ill, c. 62, – Migne, ibid., col. 798); сн. блаж. Иеронима Advers Iovin. 1. I, c. 10 (Migne, Patr. lat. t XXIII, col. 234); блаж. Августина De conjug. adult. 1 I, c. 25. n 31 (Migne, Patr. lat t. XL, col. 469); его же De fide et oper. c. 19, n. 35 (Migne, ibid, col. 221) и др.

328

Cм. предыд. примеч. Ср. св. Амвросия Медиол. Expos in Evang. sec. Luc. c. 8: ubi est impar conjugium, lex Dei Don est (Migne, Patr. lat. t. XV, col. 1767).

329

По словам Тертуллиана (Ad. uxor. II, c. 3), жена-христианка, сожительствуя мужу-язычнику, при ежедневном близком общении с ним неизбежно gentilia exhibebit, formam, exstructionem, munditias saeculares, blanditias turpiores, ipsa etiam matrimonii secreta maculosa, тогда как у „святых» officia sexus cum honore ipsius necessitatis tanquam sub oculis. Dei modeste et moderate transiguntur (Migne, Patr lat t. I, col. 1293–1294).

330

Яркий перечень их даёт Тертуллиан в 4–6 гл. вышепоименованного сочинения, уверяя, что жена-христианка в замужестве за язычником Domino certe non potest pro disciplina satisfacere, habens in latere diaboli servum, procuratorem Domini sui ad impedienda fidelium studia et officia: ut si statio facienda est, maritus de die condicat ad balneas; si jejunia observanda sunt, maritus eadem die convivium exerceat; si procedendum erit, nunquam magis familiae occupatio obveniat. Quis’ enim sinat conjugem suam visitandorum fratrum gratia vicatim aliena et quidem pauperiora quaeque tuguria circuire? quis nocturnis convocationibus, si ita oportuerit, a latere suo adimi libenter feret? quis denique solemnibus Paschae abnoctantem securus sustinebit? quis ad convivium dommicum illud, quod infamant, sine sua suspicione dimittet? quis in carcerem ad osculanda vincula martyns reptare patietur? Jam vero alicui fratrum ad osculum convenire? aquam sanctorum pedibus offerre? Latebisne tu, cum lectulum, cum corpusculum tuurh signas, cum aliquid immundum flatu exspuis, cum etiam per noctem exsurgis oratum, et non magiae aliquid videberis operari? Non sciet maritus, quid secreto ante omnem cibum gustes; et si sciverit panem, non ilium credit esse qui dicitur? Et haec ignoraus quisque rationem simpliciler sustinebit, sine gemitu, sine suspicione panis an veneni? etc. (Migne, Patr. lat. t I, col. 1294–1297). Опасность смешанного брака при обратном соотношении сторон отмечает св. Амврос. Медиол., напоминая, что saepe plerique capti amore feminarum fidem suam prodiderunt (Ер. XIX ad Vigil, n. 7, – Migne, Patr. lat. t. XVI, col. 985; та же мысль повторяется и в конце цит. послания, п. 34, – ibid., col. 1036).

331

Ad uxor II, с. 6 ad fin (Migne, Patr. lat. t. I, col. 1299). По словам св. Амвросия Медиол. (в Expos. Evang sec. Luc. 1. VIII, n. 3), non habent harmoniam nuptiae, quando christiano viro gentilis mulier non legitime (в пояснение этого выражения см. цит. из того же св. Отца на стр. 172, примеч. 2) copulatur. Ergo ibi nuptiae harmonia, ubi harmonia Deus jungit. Ubi harmonia non est, pugna atque discussio est (Migne, Patr. lat. t. XV, col 1766).

332

Ad uxor. II, c. 9 (см. выше, стр. 96–97). То же самое говорит св. Амвросий Медиол. в цит. Ер. ad Vigil., n. 7: cum oratio communis esse debeat, quomodo inter dispares devotione potest esse conjugii communis caritas? (Migne, Patr. lat. t. XVI, col. 985), Cp. его же De Abrah. 1. I, c 9 (Migne, ibid., t XIV. col 450–451) и толков. Зонары на 72 пр. Трул. Соб. (Σὑντ. II, 472; р. пер. в цит. изд., стр. 677).

333

Тертуллиан, De corona, с. 13 (Migne, Patr. lat. t. II, col. 116). Cave, christiane – убеждает и св. Амвросий Медиоланский (De Abrah. 1. I, с. 9) – gentili aut iudeo filiam tuam tradere; cave, inquam, gentilem aut iudeam, aut alienigenam, hoc est haeretieam et omnem alienam a fide tua uxorem accersas tibi (Migne, Patr. lat 1. XIV, col 451) В другом месте тот же св. Отец наставляет новопоставленного епископа учить народ, ut non ex alienigenis, sed ex domibus christianis quaeratur conjugii copula (Еp. ad Vigil., n. 7 – Migne. ibid. t. XVI, col. 985). Cн. Moy, o. c., S. 198–201.

334

Напр., та copia puellarum, о которой упоминает Эльвирский Собор (306 г.) в одном из своих правил (с 15, – см. A Harnack, Die Mission und Ausbreitung des Christentums in den ersten drei Jahrhunderten, S. 407, Leipzig 1902). Характерный намёк на это же обстоятельство даёт бл. Иероним, высказывая предположение, что его суровые обличения браков христиан с язычниками вызовут большое неудовольствие в женщинах (in me saevituras sciam plurimas matronarum, – Adv Iovin.l. l, c. 10 – у Migne, Patr. lat t XXIII, col. 234). В особенности же нельзя забывать того, что пока христианство не сделалось религией господствующей, воля родителей-язычников могла вынуждать вступление детей в смешанные браки, всего чаще – выходе дочерей-христианок за язычников. Несколько примеров этого указывает Zhishman – о. с., S. 508.

335

О большом количестве смешанных браков (собственно браков женщине – христианок с язычниками) свидетельствует блаж. Иероним в цит. месте своего сочинения Adversus Iovinianum. Сн. Моу, о. с., S. 197–198.

336

См. Zhishman, о. с., S. 507–508; свящ. Ф. Преображенский, Древние матери-христианки, стр. 10–13, 42–61, М. 1893.

337

De conjug. adult. 1. I, с. 25, n. 31, – Migne, Patr. lat., t. XL, col. 469.

338

De fide et oper. c. 19, n. 35, – Migne Patr. lat., t. XL, col. 221. Если – справедливо замечает по этому поводу Е. v Моу – так было в чрезвычайно строгой африканской церкви, то тем боле то же самое могло иметь место в Восточных церквах (о. с., S. 196).

339

Ср. суждение об этом проф. и. А. Заозерского – в цит. журн. соед. заседаний отделов Предсоб. Присутствия, стр. 37–38.

340

См. толкование Зонары на второе из приведенных в тексте правил (Σὑντ. III, 190; р. дерев, в Правилах св. поместн. соборов с толков., изд. Моск. Общ. Л Д. Пр., вып. 1, стр. 244).

341

С таким значением употреблено это слово, напр., в 6 пр. II Всел. Собора и в письме св. Феодора Студита к Навкратию (С Suiceri – Thesaurus, t. 1, col. 124).

342

Толков. Вальсамона на 14 пр. IV Всел. Соб.: „еретики разделяются на двое – на приемлющих наше таинство и божественное пришествие на землю, но погрешающих в некоторых частях учения, каковых, при обращений их к нам, мы одним миром помазуем, и на совершенно не приемлющих сего, каковы неверные, то есть иудеи и еллины, которых мы крестим» (Σὑντ. II, 253; р. перев. в Правилах св. Всел. Соб. с толков., изд.: Общ. Л. Д. Пр., стр. 215). См. ещё ответ того же Вальсамона на вопрос Александрийского патриарха Марка относительно православных жен, вступающих в браки с сарацинами и еретиками (Σὑντ. IV, 476): здесь слово αἱϱετικòς употреблено в применении к сарацину (проф. М. Е. Красножен, Иноверцы на Руси, т. 1, стр. 52, Юрьев 1900).

343

Σὑντ. III, 198–199; р. перев. в цит. изд. правил поместн. соборов с толков., стр. 243–245. Это же мнение разделяет E. v Moy, o. c., S. 197.

344

Архим. Иоанн, Опыт курса церковн. законовед., вып. 1, стр. 433.

345

Последние слова могут служить подтверждением высказанной нами выше догадки, что под „еретиками», которых имеют в виду лаодикийские правила, разумеются не одни только еретики в точном значении этого названия, но также и иноверцы – иудеи и язычники. Что обещания, о которых говорится в тексте, не имели юридической обязательности и потому de facto могли остаться и неисполненными, понятно само собою. Поэтому более ревностные охранители церковных интересов не довольствовались одним намерением иноверца или неправославного принять православную веру, а настаивали на необходимости откладывать брак до того времени, когда это намерение исполнено будет на деле. Позднее в Византии стало даже общим правилом, что „если еретик или неверный обещается принять православную веру, то сговор (συνάλλαγμα) может состояться, но бракосочетание должно быть отложено до тех пор, доколе давший обещание не выполнит онаго» (толков. Зонары на 14-е пр. IV Всел. Соб., – Σὑντ. II, 252–253; р. перев. в цит. изд., стр. 214). Разумеется, обращение, вынужденное таким образом, не всегда было искренно, в чём имел возможность убедиться в своё время ещё св. Амвросий Медиоланский, засвидетельствовавший, что uxoris ducendae gratia, quae gentili viro a christianis parentibus negabatur, simulaia ad tempus fide, plerique produntur quod foris confessi sunt, intus negasse (Expos, in Ps. CXVIII, n. 48, – Migne. Patr. lat. t XV, col. 1499).

346

Это собственно 12-е правило Иппонского собора 393 г., под предсдательством архиепископа Аврелия, – Zhishman, о. с., S. 518.

347

Подлинный текст правила раздельнее намечает круг лиц, с которыми запрещаются браки, присоединяя к язычникам и еретикам ещё и раскольников: placuit, ut fllii vel flliae episcoporum vel quorumlibet clericorum gentllibus vel haereticis aut sсhismatiсis matrimonio non conjungantur (Zhishman, о. c., S. 525).

348

Такое распространительное толкование даёт карфагенскому правилу Zhishman (о. с., S. 518–519), следуя старым византийским комментаторам (см. толков. Аристина на 30 пр. Карф. Соб. в Σὑντ. III, 364; р. перев. в цит. изд. правил Поместн. Соборов с толков., вып. 2-й, стр. 450; сн. Epit can., sect. V, tit. 2 в Leunclavii Jus graeco-rom., t. I, p. 49).

349

См. выше, стр. 177, примеч. 2.

350

Моу, о. с., S. 198.

351

Приведённые слова, составляют первую половину названного канона. Вторая касается тех браков, которые становятся „смешанными» вследствие присоединения к православной церкви одного из лиц, ещё „в неверии» соединивших себя узами супружества. Вопрос о таких браках решается согласно известному апостольскому наставлению (1Кор. 7:12–14) и с прямою ссылкой на него.

352

Что устанавливаемое здесь запрещение браков православных с еретиками допускает распространение его и на супружества с иноверцами, понятно само собою. Труднее согласиться с мнением Zhishman’a. (о. с. 519–520), что трулльское правило имеет в виду еретиков только в собственном смысле этого слова, не включая и раскольников. По общему духу канона, усиливающего строгость прежней церковной дисциплины в отношении к смешанным бракам, правильнее, кажется, думать, что под еретиками Отцы Собора разумели в данном случае, всех вообще не принадлежащих к Православной Церкви.

353

См. 2-е пр. Трул. Собора.

354

Сн. замеч. об этом проф. А. И. Алмазова в цит. журн. соед. заседаний, стр. 34 и 60.

355

В подтверждение сказанного достаточно сослаться на 102-е правило Трул. Собора, содержащее в себе превосходное раскрытие названного принципа в применении в пенитенцильной практике.

356

Слова проф. Н. А. Заозерского в цит. журн. соед. заседаний, стр. 38.

357

Cod. Theodos. XVI, 8, 6.

358

Cod. Theodos. III. 7, 2; id. IX, 7, 5; 1 6 Cod I, 9; Basil. I, 1, 38 (ed cit. t. I, p. 27); cн. Nomoc t. XII, c. 13 (Pitra, ed. cit. t. II, p. 608; p. перев. проф. Нарбекова, стр. 454) и Синт. Власт, лит. γ' гл. 12 (афин. Σὑντ. VI, 175; р. перев. свящ. Ильинского, стр. 122). Из официальных сборников права, составленных на Востоке, запрещение браков с иудеями перешло и в западные кодексы (Lex Rom. Visigoth, с 2; Lex Rom. Burg tit. XX), хотя, по замечанию авторитетного историка права, и не имело в средневековом государстве франков безусловно-обязательного значения (Е. Lüning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, Bd. 11, S. 567, Strassburg 1878; сн. E. Friedberg, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, S. 424, Leipzig 1903).

359

Единственное узаконение, которое могло бы на первый взгляд показаться направленным против таких браков (Cod Theodos. III, 14, 1), в действительности, говоря о gentiles, имеет в виду не язычников, а тех, кто не принадлежали к числу подданных римской империи (Zhishman, о. с., S. 504; A. Esmein, Le mariage en droit canonique, t. I, p. 217, Paris 1891, и мн. др.). Точно так же нельзя, по нашему мнению, сделать никакого решительного вывода и из того места Эклоги (tit. II, с. 1), которое говорит о браках только христиан (συνίσταται γάμoς χϱιστιαvῶv κτλ., – ed cit, p 15), хотя Zahariae и усматривает здесь косвенный намёк на недозволительность даже смешанных браков православных с еретиками (см. его Gesch. des griechisch – röm. Rechts, S. 62).

360

На отсутствие такого запрещения прямо указывает составитель Номоканона в XIV титулах, усматривая в этом непоследовательность гражданского закона, определяющего брак, как divini juris communicationem (см. Nomoc. tit XII, с 13, – Pitra, ed. cit. t. II, p 608; p. перев. проф. Нарбекова. стр. 453).

361

По закону имп. Юстиниана, изданному в 527-м г., в случае разногласия разноверных родителей в вопросе о религиозном воспитании детей решающий голос должен принадлежать той стороне, которая стоит за воспитание в православной вере (ἰσχυϱοτέϱαν είναι καì τοῖςὃλοις ἐπικϱατεστέϱαν τὴν γνώμην προστάττομεν τοῦ πρὸς τὴν ὸϱϑοδόξαν πίστιν τοὺς παῖδας ἄγοντος, – i. 12 Cod. I, 5). Другая, более поздняя конституция (529 г.) решает вопрос о том, в какой вере следует воспитывать детей от смешанного брака, уже без отношения к воле родителей: eἰ τις ἄνηϱ αἱϱετικὸς ὸϱϑοδόξῳ γυναικì συνικοίη ἢ τοὐναντίον αἱϱετικὴ γυνὴ ὸϱϑόδοξον ἄνδρα ἔχοι, τὰ τούτων τέκνα πᾶσι τϱόποις όϱϑόδοξα γίνεσϑαι προστάττομεν (1. 18 Cod. 1, 5).

362

L 18 Cod. 1, 5; сн. Nov. CXV, c. 3, § 14.

363

К этому нужно присоединить ещё и ссылку на многовековую практику как Греко-Восточной, так и русской Церкви, представляющую далеко не малочисленные примеры браков православных христиан не только с последователями других христианских исповеданий (еретиками), но и с нехристианами. См. Zhishman'a о. с., S. 511–512, 533–536; проф. Павлова Номок. при Б. Требн., стр. 182–183; ст. анонимн. автора „О браке православных с неправославными» в Прав. Соб. за 1863 г., ч. I, стр. 63–67, и др.

364

L. 20 Cod. V, 3; сн. юстин. Nov CXIX, с. 1. Относительно donationis ante и propter nuptias, кроме цит. специальной монографий А. Гуляева, см. в курсах проф. Чиларжа (стр. 294–296), проф. Митюкова (стр. 326) и др.

365

Ecl tit II, с. 4–7 (ed cit, р. 16–18); сн. Zaehariae, Gesch. des gr.-röm Rechts, S. 89–92.

366

Проф. Азаревич, Брачные элементы, стр. 86.

367

По римской правовой классификации, удержанной доселе в науке гражданского права, все обязательства делятся на две основные группы: obligationes ex contractu и ex delicto; все прочие, не вполне подходящие под эту схему, рассматриваются, как аналогичные с обязательствами того или другого типа (obligationes quasi ex contractu и quasi ex delicto). Разумеется, в применении к браку вопрос может быть только о том, допустимо ли воззрение на него, как на договорное обязательство.

368

Превосходный пример этого даёт Шекспир в трагедии „Отелло», (III сц. 1-го действия), – см. III т. соч. в р. перев, изл. Брокгауза – Ефрона, под ред. С. А. Венгерова, стр. 398 СПБ. 1903.

369

Страхов Н., цит. соч., стр. 143.

370

См. проф. Л Ф. Шершеневича – Учебник русского гражданского права, изд. 3-е, стр. 363, Казань 1901.

371

Более подробное разъяснение этого, с указанием на пояснительный пример, см там же, стр. 379–380.

372

Некоторые старинные юристы делали, правда, попытку определённо указать, что именно составляет предмет обоюдного супружеского обязательства. По словам одного из них, consistit еа obligatio duabus his in rebus summis: in convictu interiore, eoque perpetuo, et in officiorum conjugalium mutua praestatione (Donellus, Comment juris civilis lib. XIII, c. 18, – Glück, o. c, Bd. XXIII, S. 123). Но это, очевидно, лишь малая часть того, что входит объём „полного жизнеобщения», да и в таком составе указанные стороны супружеских отношений не подходят под понятие юридического обязательства в строгом и точном смысле, так как им недостаёт признака внешней принудительности (Glück, ibid. S. 124).

373

Проф. А. С. Павлов, Курс церк. права, стр. 322; ср. М. П. Соловьёва – О недействительности брака и разводе, стр. 3–5, М., 1873.

374

Страхов, цит. соч., стр. 143.

375

Lasson, о. с, S. 574.

376

Такие штрафы (uxorium) существовали, однако, у римлян с давних времён, являясь отражением взгляда на супружеский союз, как на установление, служащее прежде всего общественно-политическим целям. Самый ранний случай применения их относится, по свидетельству Валерия Максима, к 403 г. до Р X., когда Camillus et Postumius censores aera poenae nomine eos, qui ad senectutem caelibes pervenerant, in aerarium deferre jusserunt (Rein, о. c, S 461). Позднее обязательство платить определённый налог на безбрачие подтверждено законом имп. Августа, надеявшегося этим способом положить некоторые границы крайней безнравственности своих современников и понижению естественного прироста чисто-римского населения вследствие нежелания большого числа римских граждан связывать себя узами брака. См. Marguardt, о. с. Th. 1, S. 75–76; ср. проф. Азаревича – Брачные элементы стр. 9–10.

377

Marguardt, о. с, S. 78.

378

Проф. Н. С. Суворов, Учебник церковного права, стр. 351.

379

См. выше, стр. 40–43.

380

По удачному выражению одного старого юриста, природная потребность, влекущая индивидуумов разного пола к супружескому соединению, etwas blos factisches, von der Natur gegebenes ist, was durch kein Recbt geändert, sondern nur davon vorausgesetzt warden kann (Hasse о. c., S. 2).

381

Сохранилось известие, что Ликург одним из своих законов предписывал старым мужьям, имеющим молодых и красивых жён, уступать их здоровым молодым людям и, сверх того, дозволял холостяку, не имевшему склонности к женитьбе, но желавшему иметь детей, потребовать у такого мужа переуступки ему на некоторое время своих супружеских прав. О существовании подобного же обычая у древних римлян свидетельствуют Страбон и Плутарх, объясняя и оправдывая этим известный случай из жизни Катона Младшего (см. выше стр. 12). Нужно, впрочем, заметить, что в источниках римского права мы уже не видим следов такого обычая: наоборот, здесь на мужа возлагается непременная обязанность охраны своих специальных супружеских прав, вследствие чего, напр., не только корыстное пренебрежение к их ненарушимости, но и простая снисходительность к несомненному и явному прелюбодеянию жены трактуется как сводничество (lenocinium), подвергающее виновного умалений гражданской чести. См. fr. 2 Dig. XLVIII, 5; 1. 17 Cod. IX, 9 и др. (более подробный подбор цитат – в записке проф. И. С. Бердникова, напечатанной в сборнике „Мнений и отзывов по вопросу о праве лиц, брак которых расторгнут по причине нарушения ими супружеской верности, на вступление в другой брак», стр. 44–45.

382

Напр., у некоторых наших сибирских и кавказских инородцев (проф. Загоровский, цит. соч., стр. 124).

383

См. там же, стр. 196 и 124.

384

Сн. Glück, о. с. Bd. XXIII, S. 123.


Источник: Сергиев Посад: тип. Св.-Тр. Сергиевой Лавры, 1908. — 222 с.

Вам может быть интересно:

1. Канонические определения брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения священномученик Илья Громогласов

2. Отзыв на сочинение И. Громогласова "Определения брака в кормчей и значение их при исследовании вопроса в форме христианского бракозаключения" профессор Павел Васильевич Гидулянов

3. Брак есть таинство протоиерей Тарасий Серединский

4. Обзор постановлений о браке в Православной Церкви епископ Иоанн (Соколов)

5. Брак и безбрачие. О "Крейцеровой сонате" и "Послесловии" к ней гр. Л. Толстого профессор Александр Фёдорович Гусев

6. Что такое раскольничий брак профессор Николай Александрович Заозерский

7. Столетие одного из памятников просветительной деятельности митрополита Платона протоиерей Андрей Беляев

8. Амфилохий, епископ Угличский профессор Григорий Александрович Воскресенский

9. Воспоминание о научной деятельности Евгения, митрополита Киевского Измаил Иванович Срезневский

10. Письмо к инокине о значении пострига в иноческое звание и о некоторых обязанностях, более или менее условливаемых оным епископ Герасим (Добросердов)

Комментарии для сайта Cackle