Азбука веры Православная библиотека профессор Николай Александрович Заозерский Злонамеренное оставление одним супругом другого как основание расторжения брака


профессор Николай Александрович Заозерский

Злонамеренное оставление одним супругом другого как основание расторжение брака

Параграф I II III

 

 

«Муж оставленный женою достоин снисхождения и сожительствующая с ним не осуждается».

Св. Василий вел. прав. 9.

Злонамеренное оставление (malitiosa desertion) одним супругом другого, в качестве повода или основания для расторжения брака, есть преступление против супружеской верности, выражающееся в том, что жена покидает дом мужа (или муж оставляет жену и семью) живет отдельно и несмотря на увещания со стороны оставленного, упорствует в отдельном от него жительстве. В западной Европе это преступление признано было основанием для расторжения брака со времени реформации в тех государствах, в коих утвердилось протестантство1. В каноническом праве восточной церкви оно признано в этом качестве с IV века, равно как ив византийском гражданском праве. Таким же признавалось оно и в древнерусском праве, равно как в течение всего XVIII века, и исключено из оснований брачного развода не далее как в начале XIX-го века. В прочем и в настоящее время оно удержано в нашем законодательстве о разводах между лицами евангелическо-лютеранского, аугсбургского и реформатского исповеданий. Здесь даны между прочим следующие, заслуживающие интереса определения: «при разводах по злонамеренному оставлению должно удовлетворить, что оставление это именно злонамеренное. Безвестное отсутствие в течение года считается злонамеренным оставлением.

При просьбе о разводе в этом случае стороны должны просить консисторию о вызове отсутствующего указанным порядком; развод дается здесь через год по совершении вызова.

Жена, отлучившаяся самовольно от мужа, по возвращении должна представить удостоверение в беспорочном своем поведении за время отлучки, иначе муж может требовать развода2.

В настоящее время, когда идет пересмотр нашего бракоразводного права и процесса в специально учрежденной комиссии при Св. Синоде в видах усовершенствования их, почитаем своевременным обратить внимание читателей на вышеуказанное явление в истории нашего права, при чем имеем целью доказать:

1. Что оставление одним супругом другого в качестве основания искать развода с оставившим лицом и – права на вступление в новый брак имеет за себя твердые канонические и исторические основания.

2. Что призвание этого преступления основанием для расторжения брака требуется условиями современной жизни.

§ I.

В каноническом праве Восточной церкви произвольное оставление женою своего мужа в первый раз установлено как основание для расторжения брака и для вступления оставленными женою мужем во второй браки в правилах Св. Василия Великого 9-м, 35 и 46.

«Господне изречение – читаем в 9-м правиле, – яко не позволительно разрешается от брака, разве словесе прелюбодейна, по разуму онаго равно приличествует и мужам и женам. Но не то в обычае. О женах находим много строгих изречений. Апостол глаголет: яко прилеплятися сквернодейце едино тело есть (1Кор. 6:16). И Иеремия: еще будет жена мужу иному, не возвратится к мужу своему, но осквернившися осквернится (гл. 3, 1). И паки: держи прелюбодейцу безумен и нечестив (Притч. 18:23). Женам же обычай повелевает удерживать мужей своих, хотя они прелюбодействуют и в блуде суть. Посему, не знаю может ли прямо прелюбодейцею нарещися живущая с мужем, оставленным своею женою: ибо здесь обвинение падает на оставившую мужа, по какой причине она отступила от брака. Ибо еще потому, яко бита была и не стерпела ударов: то подобало паче претерпеть, нежели разлучаться с сожителем. Еще потому, яко не стерпела утраты имения: и сей предлог не достоин уважения. Еще же потому, яко муж ее живет в блуде, наблюдения сего не имеем в церковном обычае: но и от неверного мужа не повелено разлучаться жене, а пребывать с ним, по неизвестности, что последует. Что бо веси, жена, еще мужа спасении? (1Кор. 7:16). Посему, жена оставившая своего мужа есть прелюбодейца, еще перешла к другому мужу, а муж оставленный достоин снисхождения и сожительствующая с ним не осуждается (συγγνωστός ἐστι καὶ ήσυνοικοῦσα τῷ τοιούτοὐ κατακρίνεται). Еще же муж, отступив от жены, поймет иную: то и сам он есть прелюбодей, понеже творит прелюбодействование, и живущая с ним есть прелюбодейца: поелику отвлекла к себе чужого мужа» (прав. 9).

Прав. 35-е. «Еще муж оставлен женою, то подобает смотреть вину оставления: и еще явится она оставившею без причины: то он достоин снисхождения, а она епитимии. Снисхождение же окажется ему в том, да будет он в общении с церковью».

Для выяснения смысла этих правил необходимо затем иметь в виду и 46-е правило того же отца церкви:

«С оставленным на время своею женою сочетавшаяся по неведению, потом по причине возвращения к нему первой жены отпущенная блудодействовала чрез таковой союз, впроч. по неведению. Посему брак ей не возбранится, но лучше еще пребудет так» (прав. 46).

Во всех трех правилах говорится о событие супружеской жизни одною своею стороною сходном, а всеми прочими различном: сходная, или общая его сторона – оставлениe женою своего мужа и дома его. Но в первом это оставление явно злостное – соединенное с изменою мужу для другого (с прелюбодеянием), во втором – оставление без указания повода и цели, однако же имеющее своим последствием фактическое разрушение брачного союза, в третьем – временная отлучка жены от мужа и его дома, не соединенная ни с злостным или преступным намерением разорвать брачный союз, ни даже с какою-либо размолвкою между супругами, посему брачный союз между ними и восстановляется по возвращении жены, хотя за время отсутствия ее муж успел вступить в преступную связь со стороннею женщиною.

Какое же из этих трех событий может служить основанием для расторжения брака и для дарования мужу права вступить в новый брак? Отвечаем: оба первые, – только последнее не дает этого права, как не содержащее в себе ничего преступного против верности супружескому союзу со стороны жены, на время лишь покинувшей мужа и – вероятно – с его согласия.

Так как для читателя, воспитанного в юридических понятиях нашего времени, такое утверждение может показаться неосновательным, то почитаем нужным представить основания.

Менее недоумений может возбуждать первый вид оставления мужа женою, соединенного с преступной целью – прелюбодеяния: «жена, оставившая мужа, есть прелюбодейца, еще перешла к другому мужу».

Тон правила такой категорический, что не возбуждает никаких сомнений. Однако же – может возразить читатель – для того, чтобы добиться расторжения брака по этому правилу, нужно доказать не только факт оставления женою мужа, но и преступную связь ее с другим. Значить, главная сила – в этом последнем? – Такое понимание правила будет однако же не верным. На первый план правило выставляет именно произвольное оставление женою своего мужа, потому-то и усиливается доказать, что по утвердившемуся церковному обычаю жена не имеет права произвольно оставлять своего мужа ни на каком основании, как бы ни несносна была жизнь ее с ним. Вступление же ее в связь с другим рассматривается лишь как обстоятельство отягчающее ее первую вину – произвольное оставление ею своего мужа. За вторую вину она и судится, как прелюбодейца. Что же касается последствий первой вины, то несомненно одно, что для мужа оставление женою открывает возможность вступления в новый брак: он достоин снисхождения (если вступить во – второй брак), и сожительствующая с ним не осуждается. Таким образом, для получения права вступить в новый брак мужу достаточно констатировать только факт оставления его своею женою, А с какою целью она оставила мужа – с целью ли прелюбодеяния, или просто, чтобы нежить только с мужем,– это в расчет не принимается. Так по установившемуся во время св. Bacилия Великого обычаю церковному.

Св. отец не вполне одобряет такое воззрение, и в правиле 35-м предписывает обращать внимание на причину оставления женою своего мужа и постановляет, что последний в том только случае бывает достоин снисхождения, если окажется оставленным женою без достаточной причины с его стороны: тогда он не подвергается и отлучению от церкви, если и вступить в новый брак, хотя – как второбрачный – он по общему правилу должен был бы подлежать двухлетней епитимии.

Таким тяжким преступлением почиталось в то время самовольное оставление женою своего мужа!

Но как должен поступать церковный суд в том случае, если окажется, что жена оставила мужа по достаточной причине? Св. отец не дает прямого ответа на этот вопрос. Но из контекста 35 правила и из сличения его с 9-м правилом должно заключить, что муж, послуживший сам виною оставления со стороны жены, – недостоин снисхождения. В каком отношении? – в отношении ко второму браку или церковному общению? – Согласнее с мыслью правил – в обоих отношениях, хотя лишить права на вступление в брак церковь в то время не могла; в ее распоряжении было только одобрение или не одобрение заключенного брака. В последнем случае она затем могла подвергнуть епитимии, т.е. лишить ц. общения.

Правильность представленного нами толкования рассматриваемых правил подтверждается толкованиями византийских экзегетов Вальсамона и Аристина. Последний в толковании 35-го правила говорить: «Та, которая оставила своего мужа и без причины удалилась от него, должна быть под епитимиями и тем более, если выйдет за другого мужа: ибо тогда она осуждается как прелюбодейца, согласно с 9-м правилом (сего св. отца). А муж, оставленный ею, достоин снисхождения и поэтому не подвергается и епитимии, если возьмет другую».

Толкований Вальсамона мы не будем приводить, как вполне согласных с только что приведенным толкованием Аристина, которое для нас очень важно не только по своей категоричности и ясности, но еще и потому, что оно только и помещено было в нашей печатной кормчей книге, равно как и в древнейших рукописных кормчих, и таким образом имело важное значение в разумении правил св. Василия Великого нашими русскими иерархами.

Но не можем оставить без внимания оригинального толкования Зонары, стоящего в противоречии с толкованием Аристина. Вот это толкование: оставившая своего мужа, если удалилась без благословной причины, подвергается епитимии, а муж прощается, не так – чтобы пользоваться другою, но чтобы не быть отлученным от церкви. А в 9-м правиле св. отец не признал для жены законными причинами к отступлению от брака ни побоев от мужа, ни ущерба в имуществе, ни блуда, которому, может-быть, муж предается, ни даже того, если он неверный (т.е. не христианин»).

Если следовать этому толкованию, то выйдет что по 9-му правилу оставленный женою муж достоин снисхождения если возьмет иную, и последняя не осуждается, а по 35-му правилу он не должен сожительствовать с другою. Так. образом, если мы признаем верным это толкование, то этим осудим св. Василия Великого в противоречии самому себе. Уже одно это соображение должно побудить нас отвергнуть толкование Зонары. Но последнее заслуживает этого и по своей внутренней несообразности. Зонара говорить, что муж безвинно оставленный своею женою прощается не так, чтобы пользоваться другою, но чтобы не быть отлученным от церкви. Но за что же в таком случае он прощается? Решительно непонятно. Иное дело, если и в 35-м правиле разуметь мужа, безвинно оставленного женою и сожительствующего с другою: тогда понятно будет прощение его за это сожительство, состоящее в оставлении его в общении с церковью; при таком предположении исчезает и противоречие между 35-м и 9-м правилами св. отца.

Толкования Зонары вообще отличаются замечательною точностью передачи смысла правил и в этом отношении во многих случаях превосходят толкования других византийских схолиастов. Чем же объяснить неудачу настоящей его схолии? По нашему мнению, настоящая схолия представляет собою искажение подлинного текста Зонары, допущенное переписчиками или издателями3.

Достойно внимания при этом то обстоятельство, что св. отец в обоих правилах обсуждает не столько вопрос о праве мужа, оставленного женою, на новый брак, сколько о этом браке, как о событии уже данном, но подлежащем моральной оценке с Евангельской точки зрения. И это весьма естественно. С точки зрения гражданского права того времени – право мужа, оставленного женою, на брак с другою женщиною не возбуждало сомнений. С точки зрения этого права жена рассматривалась настолько прикрепленною к дому мужа, что ее произвольное оставление мужнего дома само собою разрушало брак и освобождало ее от мужней власти, как и наоборот, пребывание невесты в течение года в доме жениха без всяких обрядов закрепляло ее во власть последнего4.

При господстве таких воззрений гражданского права и свободы брачных разводов, составлявших предмет частного, а не публичного, права, со стороны таких ревнителей евангельской дисциплины, как св. Василий Великий, приходилось действовать, конечно, не преобразованием брачного гражданского законодательства – к чему у них не было еще возможности, – а лишь путем морального воздействия непосредственно на жизнь христиан, путем увещаний, пастырского внушения и епитимий. Нормы писанного и обычного гражданского права и тем более самое поведете христиан, на них опиравшееся, они оценивали с точки зрения Евангельского учения и нравственного учения Ветхого Завета, создавали таким образом христианскую или церковную дисциплину и ее полагали в основание церковного суда. То, что с точки зрения этой дисциплины заслуживало одобрения в нормах гражданского и обычного права, усвоилось ими, – то, что противоречило, – подвергалось открытому осуждению, равно как такому же осуждению подвергалось и поведение, поступки, им соответствовавшие, хотя бы и законные. Св. Отец нигде даже и вопроса не ставит о законности или незаконности известного вида сожительства, а только о моральном достоинстве с евангельской точки зрения: «не знаю, – говорить он, например, – может ли прямо прелюбодейцею нарещися живущая с мужем, оставленным своею женою: ибо здесь обвинение падает на оставившую мужа», и основываясь на этом соображении говорит решительно, что и она не осуждается и он достоин снисхождения за сожитие с нею.

В настоящее время положительно удивительна терпимость к мужьям и строгость к женщинам, какая высказывается в 46 правиле св. Василия Великого. На двуженство мужа здесь св. отец смотрит по-видимому совершенно равнодушно, как на дело совершенно естественное и законное, но на сожительствовавшую с ним женщину, сожительствовавшую по неведению о существовании законной жены – как на блудницу и хотя извиняет грех ее неведения, однако же – советует лучше не вступать ей в брак, по возвращении первой жены, очевидно имея в виду слова Спасителя: иже пущеницу поймет – прелюбодействует. Но почему же не так строго он относится к фактическому второбрачию мужа, называя его только блудом? Ответ ясен из 9-го правила: – на основании установившегося церковного обычая, по которому жена должна быть верною мужу, даже и живущему в блуде (напр. во время отлучки ее из дома). Только муж, совсем оставившей жену и сочетавшийся с другою женщиною, – и сам прелюбодей, и она – прелюбодейца. Отсюда получается следующей очень важный для нас вывод: с моральной точки зрения, которой следует св. Василий Великий, решительное оставление мужем своей жены для связи с другою есть несравненно более тяжкий грех, чем случайная связь, временное падение с другою при неоставлении однако жены. Точно также и оставление женою своего мужа и его дома несравненно более тяжкое преступление, чем случайное падение при неоставлении мужа5.

Если теперь этот вывод мы приложим к решению вопроса: составляет ли нравственно законный повод к расторжению брака злонамеренное оставление одним супругом другого с точки зрения правил св. Василия Великого, то должны будем отвечать со всею решительностью: да, составляет. Оно даже более законный повод чем, случайное падение, хотя бы и доказанное.

Как далека эта точка зрения от точки зрения нашего Устава Духовных Консисторий, требующего для расторжения брака по причине супружеской неверности только доказательства полового совокупления, доказанного свидетелями – очевидцами!

Нам остается обратить внимание читателей и еще на одну особенность воззрений св. Василия Великого по данному вопросу, обычно игнорируемую нашими юристами и канонистами.

Св. Василий Великий, как и гражданское византийское право последующего времени (до 870 г.), в своих определениях о так наз. «безвестном отсутствий» как основание для расторжения брака, имеют в виду отсутствие только мужа и при известных условиях усвояют жене, право на этом основании вступать в новый брак, а не так как установляет действующее право, признавая в равной мере безвестное отсутствие и жены, как повод к разводу для мужа.

31-е правило гласит: жена мужа отлучившегося и пребывающего в безызвестности, прежде удостоверения о смерти его вступившая в сожитие с другим, прелюбодействует. Правило 36: «жены воинов, пребывающих в безызвестности, сочетавшаяся с другими подлежит тому же суждению, как и те, кои не дождались возвращения отсутствующих мужей. Впрочем здесь дело достойно некоего снисхождения, поелику более вероятно заключение о смерти».

О безвестной отлучке жены ни в этих, ни в иных правилах нет ни слова. В законах Импер. Константина и Юстиниана есть постановления о женах солдат, дающие им право по истечении известных лет безвестной отлучки мужей на второе супружество. Но о безвестной отлучке жене – нет постановлений. Только 22-я новелла Юстиниана составляет замечательное исключение для супругов, находящихся в плену: здесь для мужа и жены назначается равномерно 5-тилетний срок ожидания6.

Что же это значить? – Да то, что по дисциплине того времени для мужа достаточно было констатировать весьма непродолжительную отлучку жены из своего дома, чтобы заручиться правом на вступление в брак с другой; а жена обязана была ждать удалившегося из дому мужа до тех пор, пока не докажет достоверными доказательствами смерти его.

Входить в исторические причины установления такой дисциплины – вне нашей задачи. Но указать на этот факт почитаем делом весьма важным.

Итог нашего рассмотрения правил св. Василия Великого дает следующие положения.

Причинами развода служат:

1) Прелюбодеяние одного из супругов

2) Оставление (более или менее продолжительное и совершенное) женою мужа без вины со стороны его.

3) Безвестное отсутствие мужа, под предположением смерти его.

§ II.

Эти, установленные нами положения, почитались так сказать аксиомами канонического права для тех византийских императоров, которые предпринимали попытки реформировать бракоразводное право под влиянием евангельского учения и канонического законодательства.

Ряд таких императоров начинается собственно с Юстиниана.

В нов. 117-й злонамеренное оставление женою мужа в качестве причины расторжения брака выражено так:

«Если жена пиршествовала с посторонними мужчинами или мылась с ними в бане против воли мужа".

"Если против воли мужа оставалась вне дома не у своих родителей за исключением того случая, если сам муж выгнал ее помимо указанных причин».

На поверхностный взгляд такая формулировка злонамеренного оставления, как преступления тяжкого, поставленного на ряду с прелюбодеянием и покушением на жизнь может показаться странною, может вызвать даже разные упреки законодателя в легкомыслии, или же в пристрастном отношении его к мужниной власти. Ну что преступного – скажет, быть может, иной читатель – в том, что жена провела несколько ночей вне дома мужа, или провела даже целый сезон «на водах» (на курорте), рассорившись с ним, «против его воли»: неужели из-за этого пустого повода расторгать брак? – Такое законодательство ведет к распущенности нравов, умножению разводов, или же к укреплению супружеского деспотизма...

Но, с другой стороны, не только можно, но кажется и должно взглянуть на это законодательство с совершенно иной точки зрения. В качестве внешнего деяния указываемые поступки жены, конечно, ни преступления, ни даже проступки: но вся суть их во внутренней подкладке – в намерении с которым они совершаются. Злостность намерения – dolus их – очень велика: подкладкою этих деяний может служить с одной стороны решительная ненависть к мужу, любящему свою жену, ревниво относящемуся к ее поведению, а с другой – симпатия жены к постороннему мужчине: деяния эти по внешности непреступные могут служить твердым основанием для предположения прелюбодейной цели. Дело судьи – взвесить их с этой точки зрения и раскрыть: случайны они, не верно оцениваются ревнивым мужем, плоде – недоразумения, или же – служат выражением преступного намерения и скрывают преступное отношение, преступную связь неверной жены и измену мужу. В таком случае суд изрекает приговор расторжения на основании «словесе прелюбодюйнаго».

Мы возвратимся еще к этому предмету, а теперь заметим только, что серьезного отношения к себе это законодательство заслуживает уже своею давностью и своим замечательно долговечным действованием: оно было принято в церковный византийский номоканон, много раз без перемен повторялось византийскими позднейшего времени законодателями и неизменно переписывалось в наших кормчих книгах: ужели все это делалось только по легкомыслию, или по стремлений к защите супружеского деспотизма?

В законодательстве Юстиниана мы находим и еще один вид оставления одним супругом другого (уже безразлично: женою – мужа, и мужем – жены) не злонамеренного, а совершаемого с похвальною целью – bona desertio – ради поступления в монашество. «Брак безнаказанно расторгается, если один из супругов приметь монашество». В таком случае «мы повелеваем, чтобы как мужу, так и жене в случае перехода их к лучшей жизни было позволено расторгать сожительство и разлучаться, но только с условием, чтобы покинутой стороне оставалось некоторое малое утешение, а именно: ту выгоду, какую по соглашению в случае смерти одного из супругов получает другой, нужно иметь лицу, оставленному другим, муж ли, жена ли окажется в таком положении, потому что тот (т.е. поступающий в монастырь) как бы умирает для бывшего сожителя, избрав вместо одного другой путь жизни»7.

И этот повод к расторжению брака оставался в византийском гражданском и церковном праве в силе на ряду с вышеуказанными, с тою только разницею, что нисколько видоизменены были имущественный права оставленного или «некоторое малое утешение». Но за то оставалось несомненными и право его вступать в новый брак – о чем мы будем иметь случай говорить впоследствии.

Интересен мотив законодателя, к предоставление оставленному лицу права наследовать в имуществе оставившего; последний мыслится как бы «умершими» для оставленного сожителя, но ведь и жена оставившая мужа, его дом и семью (для предполагаемой связи с другим) разве не может мыслиться как бы умершею для сожительства с оставленным мужем?

Как было нами замечено, «злонамеренное оставление» в качестве основания для расторжения брака утвердилось прочно в законодательстве Византийских императоров. Был однажды в истории Византийского гражданского права по бракоразводному вопросу момент, в который оно было выключено из оснований для расторжения брака.

Этот момент длился с 740 по 870 года, в течении которого действовало уложение Льва Исавра, известное в настоящее время в науке под названием «Эклоги законов» этого Императора.

По занимающему нас вопросу это уложение представляет столько интереса, что мы не можем не остановить на нем внимание читателя. Вопреки Юстинианову законодательству Эклога Льва Исавра признает только следующие основания для расторжения брака:

1) Прелюбодеяние жены;

2) Неспособность мужа к брачному сожитию;

3) Злоумышление на жизнь одного из супругов

4) Проказу того или другого8

Интересно, конечно, знать, какими мотивами руководился законодатель, суживая так сферу оснований для расторжения браков. Законодатель не скрыл их, а высказал очень ясно. Свое законодательное определение он предварил следующими рассуждениями: «Божественная премудрость, создав жену из плоти мужа не расторгла брака первозданной четы и по грехопадении. Нерасторжимость брака Она утвердила и словом своим в Новом Завете, когда на вопрос фарисеев – аще достоит человеку по всякой вине отпустити жену – отвечала, что «сопряженное Богом никакоже от человека разлучити, разве словесе блуднаго. Последующе же и покоряющеся ни мы иного ничто же взаконити паче того хощем"9. За тем, по исчислении причин развода законодатель заключил свое определение следующими словами: «без вины же таковыя, се сказаемыя в браце сущих невозможно разлучати по писанному: яже Богь совокупи, человек да не разлучаете» 10 .

Мотивы – как видно ясно – богословско – нравственные и очень внушительные: законодатель желает последовать и подчиниться премудрости Божией и не узаконят ничего, сверх и кроме того что Она узаконила. Но – как это часто бывает-столь благому намеренно и побуждению не суждено было осуществиться в исполнены. Сравнивая мотив с определением, мы не находим тут гармонии, соответствия: в своем определены законодатель явился не последовательным и непослушным заповеди Божией, а превысил ее. Божественная премудрость узаконила не расторгать брака ни по какой иной причине кроме слов прелюбодейного, а наш законодатель – богослов, Лев Исавр, узаконил, что можно расторгать брак и по неспособности мужа к брачному сожитию и по проказе и по злоумышлению на жизнь; в результате получилось таким образом соединение Божией заповеди с человеческим произволом.

Лев Исавр, как известно, был очень свободомыслящим богословом и очень либеральным законодателем; в силу этих характерных черт своей личности он явился крайним реформатором и в делах церковных и в сфере гражданского права. В церкви он объявил себя цезарем, священником и верховным пастырем11, открыл жестокое гонение на иконопочитание и монашество; в сфере гражданского права – крайним реформатором юстинианова законодательства, находя его слишком жестоким и вознамерился создать законодательство более гуманное. К сожалению либерализм его не сочетался в нем с мудростью, а потому и законодательство его вместо гуманности превзошло жестокостью и варварством законодательство Юстиниана.

Недостаток законодательной мудрости Льва Исавра по данному вопросу сказался и в неправильном толковании и применении заповеди Евангельской и в недостаточном внимании к законодательству Юстиниана, в неспособности оценить добрые в нем элементы.

Евангельское слово «разве словесе блудного» (прелюбодейного – по принятому чтению) он понял (как и ныне действующей Консисторский устав) в смысле грубо эмпирического факта (с очевидностью доказуемого только в среде животных) и совершенно игнорировал весьма яркие признаки развратного поведения – в полном смысле вины прелюбодейной указываемые Юстинианом и обобщаемые в поняли malitiosa desertion – злонамеренное оставление. В самом деле, неужели отдельная от мужа жизнь жены ради веселого препровождения времени в кругу мужчин в общественных собраниях, цирках, купаньях покинувшей мужа, его дом и может быть – детей, есть менее тяжкое нарушение супружеской верности, чем проказа или даже случайный факт преступной связи, который может быть прощен мужем? Неужели упорный отказ жены возвратиться к мужу, ее наглое издевательство над ним в кругу его сограждан, знакомых, друзей и врагов, неужели такое отношение для него менее тяжкое зло, чем безвестное отсутствие, чем самая смерть любимой жены? Разве она – своим развратным поведением, соединенным с отвращением к мужу не умерла для него, как умерла для него безвестно пропавшая, или обратившаяся к лучшей жизни – постригшаяся в монашество? Где же здесь попечение законодателя об исполнении его подданными Евангельской заповеди? Здесь – только жалкая и близорукая хвастливость своею ревности о последовании божественной мудрости. Неужели Император Юстиниан и Св. Василий Великий менее Льва Исавра были осведомлены на счет Евангельской заповеди и были менее ревностны в ее применении? Никто, конечно, этому не поверить. В чем же дело? – В том, что они шире и глубже Льва Исавра понимали Евангельскую заповедь и внимательнее его относились к условиям жизни, изобретая возможные способы применения ее к жизни, с одной стороны предупреждая хитрый уловки ее обхода людьми злонамеренными, а с другой, – теплее и сочувственнее относясь к человеческой немощи, к физическим и моральным требованиям человеческой природы и таким образом пламенно ревнуя об исполнении божественного закона, делали его иго удобоносимым, а не превращали его в бесчеловечный закон, лишь восхваляя его, и свою ревность о нем.

В том и мудрость законодателя, его такт, чтобы указывать применительно к условиям жизни лучший путь применения великих принципов божественной правды, а не ограничиваться их восхвалением и жестокою карою за их неприменение – как это сделано в эклоге Льва Исавра.

Само по себе законодательство Эклоги по занимающему нас вопросу не стоило бы такого внимания, какое мы уделяем ему, не стоило бы оно такого внимания и по историческому своему значению, (в 780 г. эклога была отменена) оно имеет для нас глубокий интерес, как момент в истории византийского права, поразительно сходный с моментом в истории нашего церковно-гражданского права, начавшимся с 1809-го года и переживаемым в настоящее время. К изображению этого последнего момента мы перейдем в свое время, а теперь продолжим наше обозрение византийского законодательства.

Уложение Императора Василия Македонского, заменившее Эклогу Льва Исавра и известное под именем Прохирана (ручная книга законов) возвратилось, по занимающему нас вопросу, к Юстинианову праву и не только вполне воспроизвело его, но и сделало дальнейшие шаги по уравнению обязанностей супружеской верности в отношении к мужу и жене.

Приводим из него места по интересующему нас вопросу по тексту Кормчей книги:

Муж имеет право требовать развода:

«Аще (жена) мужеви ее не хотящу со внешними мужи теть и мнется в бани с ними.

Аще не хотящу мужеви ее вне дому своего нощь преспит, токмо аще прилучится ей у родителей своих.

Аще на конное уристание, или на позорища, или на лови изыдет, якоже се позоры деющи, неведущу или возбраняющу мужеви.

Аще же прилунится кому свене единыя прежде реченных вин свою жену от своего дому изгнати, якоже аще она не имущи родитель своих, у них же может облещи, по нужди едину нощь преспит, повелеваем ни единыя имети мужеви власти таковыя ради вины разлучитися от жены, понеже сам сему повинен бывает 12 ".

В соответствие этому жена уполномочивается искать развода:

«Аще муж о прелюбодеянии своея жены напишет, и прелюбодения не докажет; подобает жене, аще хощет и таковыя ради вины разлучитися с мужем своим и взяти убо вено свое я прияти же и предбрачный дар за таковое оклеветание…

Аще муж в своем дому, в нем же с женою своею живет, преобидев cию, со иною обрящется в своем дому пребывая, или в том же граде живый в друзем дому со иною женою часто пребывая обличится, и единою и дващи поучен же и наказан и поношаем быв, или от своих, или от жены своея родитель, или от других, или от иных неких достоверных свидетель, и таковаго студодеяния не останется, подобает жене, за таковую вину разрешити брак и взимати вданое вено и прежде брачный дар за таковое поругание» 13 .

Как законодательное уложение, Прохирон Императора Василия Македонянина официально отменил Эклогу Льва Исавра; с момента опубликования его, последняя должна была утратить законодательную силу. В действительности этого, однакоже, не произошло: Эклога продолжала, как свидетельствует множество списков ее, и переписываться и дополняться наряду с другими законодательными уложениями, в частности наряду с самим прохироном – каковой случай представляют наши кормчие книги, как рукописная, так и печатная, в которых эти два уложения помещены рядом (гл. 48 и 49). Впрочем это должно сказать не обо всей эклоге: именно ее определения о причинах расторжения брака едва ли сохраняли свое законодательное значение, так как стояли в резком противоречии и с правом каноническим, и правом юстиниановым и с законодательством позднейшим прохирона. Василики14, Шестикнижие Арменопула15, Синтагма Матвея Властаря16 по рассматриваемому вопросу держатся юстинианова права и прохирона. Комментаторы номоканона – Зонара, Арнстин и Вальсамон также держатся юстинианова законодательства по этому вопросу и вовсе не упоминают об эклоге.

Добрые качества закона дают себя знать не столько теоретическим его совершенством, сколько жизненными его применением – практикою. Бывает, что закон принципиально, по-видимому, совершенный и по форме безукоризненный, проходит мимо жизни, оставаясь мертвою буквою и жизнь укладывается так сказать сама собою, в полное ему противоречие; и наоборот, закон, менее совершенный в том и другом отношениях, прививается к жизни легче и глубже, производя на нее благодетельное влияние. Предположим на минуту, что теоретик-богослов и юрист не убедился нашими доводами в пользу принципиального превосходства юстинианова закона пред законом Льва Исавра. С теоретической точки зрения закон последнего именно подкупает как будто ревностью о большем соответствии Евангелию – стеснением развода, напротив закон Юстиниана, по-видимому, более либерален, способствует увеличению числа разводов и следов, менее благодетелен для жизни, да и по внешней форме как будто мелочен, казуистичен. Как же быть? Какому из двух сравниваемых законов отдать предпочтение?

К нашему счастью, бракоразводная практика Восточной церкви сохранила для нас некоторые примеры применения рассматриваемого Юстинианова закона о злонамеренном оставлении одним супругом другого, и в них дала нам возможность подтвердить основательность наших теоретических доводов – самими фактами.

Имеем в виду три бракоразводные процесса на основании malitiosa desertio, разрешенные знаменитым канонистом Восточной церкви преосвященным Димитрием Архиепископом и примасом Болгарии (XIII в.)17

1.

1. Начальник дворца императорского лагеря Болеслеи Иоанн пред Его Высокопреосвященством обвинял свою жену Ирину в том, что она без его ведома уже в течение шести месяцев проживаете в Прилапе, и требовал развода. При этом нужно было представить и жену и подтвердить свидетельскими показаниями ее самовольное отделение от него, и вот сего дня он предъявил письменное удостоверение благоговейных иерев Прилапа, именно: проповедника Романа и протекдика Феодора, свидетельствующее, что супруга Иоанна вышеозначенное время вела себя свободно и необузданно, так что пришедший муж ее отыскал ее и хотел привести в суд, что случилось в селении называемом Бода. Но когда ее вели, эта женщина бросилась в протекающую глубокую реку, и если бы усилиями и руками старейшины этого селения, высокопочтенного господина Григория Гавра и его подчиненных, не была тот час извлечена из воды, то погибла бы, но она вскоре пришла в себя и произнесла короткое слово, что если она и спаслась теперь от опасности утонут, бросившись на глазах всех, то потом, воспользовавшись случаем, когда никто не будет ее видеть, она все равно уйдете в царство мертвых; документе это удостоверяет.

Иоанн заявил: вследствие таких обстоятельств я не счел возможными употребить по отношению к названной жене силу, чтобы, как говорится, притащить ее в суд, по сему требовал развода в отсутствии ее и указали при этом на свидетелей: боголюбезнейшего архонта (благочинного) церквей Андриана Авториана, благочестивейшего примицерия чтецов левого хора Михаила Cверия, благочестивейшего священника и периодевта Леонтия и других, говоривших, что они знают подлинно, что Ирина не только самовольно удалилась в Прилап, оставив своего мужа, и столько времени там живет, но и прежде оставления не отличалась добрыми поведением в доме своего мужа, каждодневно бесславя домашний очаг.

Итак, когда это было точно удостоверено в владычней духовной Дикастерии, ею было постановлено расторжение брака Иоанна с Ириною на основании (117-й) Юстиниановой новеллы, находящейся в книге 28 Василик, титул(7) гл. 1-й18, узаконяющий между прочим, что муж может послать разводное письмо жене, если она без его ведома проведет хотя одну ночь не в его и не в родительском, а в чужом доме. Ибо названная Ирина оказалась виновною в том, что она не одну только ночь провела вне дома своего мужа, но в течете долгого, шестимесячного времени проживала в иной стране, что составляет достаточное основание признать ее виновною и произнести решение о разводе с нею»19.

2. Молодой человек, по имени Феодор Хлороподос, по роду занятий низший мастеровой, представил Его Высокопреосвященству жалобу, что он заключив обычным образом брак с Ириной, дочерью Михаила Боданиата, такового же как и он мастерового, теперь оплакивает неудачу такого брака. Он говорил, что жена его, возненавидев его, обнаруживает к нему крайнюю ненависть: ибо избегает его, противится сожитию с ним, как от змеи отворачивается, и дойдя до этих слов, он остановил речь свою и просил освободить его от такой жениной к нему ненависти, а более от несчастья, чтобы его супругу восстановить в прежнее к нему отношение, ибо говорил, что он желает союза с нею.

Потом явилась и Ирина со своими родителями. Призываемая к ответу на обвинения мужа в своей ненависти к нему, она ничего иного не высказала, кроме того, что если не разведут ее с ним, то она не остановится ни пред глубокими водами, ни пред высокими скалами, ни пред веревкою, чтобы покончить с своею жизнью, ибо, говорила, что совершенно не желает сожития с Феодором. И родители ее объявили, что и сами они скорбят о такой беде, случившейся в среде этих молодых супругов, и говорили, что они часто и увещаниями, и силою, и даже плетьми возвращали Ирину, бежавшую от мужа, снова к нему, но она, прожив у него день, другой, третий, а то и больше, потом опять убегала от него, а убежав долгое время скитается по чужим домам.

И после того, как это обвинение было с такою тщательностью исследовано и Ирине было объявлено, что она неизбежно должна возвратиться к своему мужу, а она с решительным упорством отнекивалась от сожития с ним, – родная сестра Феодора Mapия, помогая брату, открыла об одном, доселе умалчиваемом обстоятельстве и сказала, что Ирина, будучи влюблена в Геория Холовра и увлекаемая к нему страстно, отказывается от супружеского ложа с мужем и, пребывая одна в чужих домах, проживает не дни только, а целые недели, и посему ясно делить свои симпатии от своего мужа с чужим. И родители ее сказали, что они знали, что про дочь их до брака с названным Феодором ходили слухи, что она в связи с Холовром, чего они не желали и согласились с Феодором, вместе с тем они признали, что часто Ирина оставляла Феодора на целых 7 месяцев и проживала в чужих домах. Ирина, спрошенная о том – любит ли она Холовра, – с краскою на лице призналась в этом.

Посему Его Высокопреосвященство обратил на это внимание и, усмотрев на основании произведенного исследования явное здесь прелюбодеяние (ибо обнаруженная склонность к Холовру – гнездится в сердце Ирины, а вне домашнего очага и дома родственников проводимое время очевидно производило ненависть), присудили расторжение сего брака. И Феодору, если желает, дал свободу вступить в брак с иною женою, не подвергая за это никакому осуждению. Ирину же объявили явною прелюбодейцею, подлежащею каноническими наказаниям, назначенными за прелюбодеяние. Но в виду великой бедности ни об убытках, ни о штрафе, ни о каком-либо наказании, каковое в сих обстоятельствах определяют гражданские законы, не было речи, так как вместо наказания на женину сторону достаточно бедности и ею порождаемых тяжких трудов и лишений»20

3. Предстала сего дня Всесвятейшему Господину нашему, Примасу всей Болгарии, пришедшая от Гереспы женщина, по имени Анна, вместе с шурином брата ее Михаилом из Тзурка, и заявила, что сожительствуя с законными мужем, по имени Ником (αὐτονόμος), и немалое время прожив с ним, потом возненавидела его крайнею ненавистью, он стал ей так отвратителен, что она не может выносить даже вида его и поэтому пользовалась всякими случаями, чтобы избегать его, живя вдали от него. Движимая такою ненавистью, она приходила к мысли покончить и с своею жизнью – и хотела освободиться от нее, бросившись со скалы, или в реку, или удавившись. Почему, говорить, чтобы эта страсть ненависти не возобладала в своей силе и не привела в дело этот крайний умысел, она вынуждена совершенно отрешиться от названного мужа ее, т. е. чтобы отступлением от него заживить рану ненависти и предупредить безрассудный умысел. Так говорила Анна.

Поелику же присутствовал и муж ее, Нико, то и он был спрошен о том, так ли было то, о чем говорила она, и высказал следующее:

Обнаруживая скорбь сердца своего смущенным видом и поникшим взором, он в немногих словах высказал в ответ, что дело обстоит так, как высказала Анна, и при этом заявил, что и он вынужден требовать развода с Анной, поелику, говорит, не может переносить далее ненависти ее, переходить с места на место, отыскивая ее, и переносить для этого не только тяжкий труд и страдальческую жизнь, но и поношение от людей.

Когда сказал это Нико, Его Высокопреосвященство, рассмотрев обстоятельства дела и убедившись, что причина ненависти очень важная и дает основание ожидать рождения дальнейшей опасности, и что еще более важное обстоятельство – отдаление Анны, как наводящее на подозрение беззаконной связи (ибо посему-то законы благоч. императоров приказывают давать мужу развод жене его, пребывающей вне его дома и дома родственников, в чужих домах), рассудил быть разводу между Ником и Анною ради вышеписанных причин и для отвращения от них дальнейшего зла, и отныне эти лица должны быть так разлучены, чтобы могли делать затем каждый как хочет»21.

Так превосходно болгарский архиепископ XII-гo – ХIII века пользовался законами Юстиниана о malitiosa desertio для мирного разрешения от людского горя и страдания, порождаемых несчастно сложившимся браком! Просто не верится, что такие мудрые решения исходили из епископской констории XIII века.

(окончание)

Переходим к рассмотрению malitiosa desertio в качеств основания для расторжения брака в истории русского церковного права.

Вместе с водворением христианства у нас началось и усвоение византийского номоканона; законодательство последнего постепенно хотя и с большими усилиями входило в русское сознание и некоторые определения его со временем получили значение норм не подлежавших спору и сомнению. К числу таких положений принадлежит и malitiosa desertio, как основание для расторжения брака.

Укреплению этих определений в нашем юридическом сознании не малое значение оказала, на наш взгляд, ясность и категоричность формулировки их в изложении 35-го правила св. Василия Великого, высокий церковный авторитет которого, конечно, никогда не подлежал сомнению.

В Кормчей это правило и Аристиново к нему толкование выражены так.

«Правило 35-е: еще без вины оставит жена мужа своего, та убо повинна есть; он же претерпев не повинен есть».

Толкование: Оставльшая мужа своего и без вины отшедшая от него в запрещении будет, и паче еще за ин муж пойдет, тогда бо яко прелюбодейца будет; муж же оставленный от нее, прощения достоин есть: и сего ради еще иную жену поймет без запрещения есть».

Ясность и категоричность правила таковы, что если бы не было никаких иных в кормчей книге правил и законов по этому предмету, право мужа, оставленного женою, на второй брак не нуждалось бы в дальнейшем укреплении.

Но в Кормчую был занесен и закон Юстиниана даже двукратно: в 44 и 48 главах. Да и в других правилах и толкованиях к ним это право мужа трактовалось в такой категорической форме, что оно для внимательного читателя Кормчей получало значение аксиомы. И достопримечательно, что не смотря на темноту перевода в общем, Кормчая книга относительно именно этого положения отличается всюду ясностью22 .

Вместе с этою аксиомою наши канонисты древней Руси усвоили и другое начало, ясно выраженное в 35 правиле св. Василия Великого, а именно: в суждениях о факте оставления женою мужа «подобает смотреть вину оставления». Только муж безвинно оставленный женою получал неоспоримое право на второй брак, по расторжению брака его с оставившею его женою. Это весьма важное положение сделалось так живуче, что сохранилось в силе и до сих пор в нашей судебной практике, но только при обсуждении другого события в супружеской жизни, именно безвестного отсутствия одного из супругов23.

Но насколько несомненны и ясны следы живучести этих двух положений древне – русского канонического сознания, прочно залегших в основном источнике древне – русского права, настолько недостаточны, а иногда и смутны свидетельства об их применении в судебной практике. Причины этого две; первая заключается в некоторых своеобразных формах, в каких у нас, благодаря особенности наших нравов, выражалась malitiosa desertio, вторая – в недостаточной разработанности данных нашего бытового исторического материала, или покоящаяся в архивах, или же не верно освещаемая и прямо игнорируемая.

К особенностям наших нравов, влиявшим на своеобразность формы выражения malitiosa desertio в древней Руси относятся: а) невысокая ценность и общественное положение женщины, зависевшее от широкой распространенности рабовладения, дававшая простор вести гаремную жизнь, и б) укоренившийся на Руси высокий взгляд на аскетические подвиги и дов. презрительный на половые отношения, хотя бы и регулируемые законным браком. В силу первой причины мужья мало дорожили личностно жен своих: что за беда, если не особенно нравящаяся жена убежит от мужа, или иначе как-нибудь изведется! Найдется и другая, и третья; а жену любимую возможно держать в крепком тереме. Отсюда, сплошь и рядом мужья сами употребляли усилия к тому, что бы не милые, не нравившиеся жены оставляли их, – бегали от них... В силу второй причины благочестиво-аскетически настроенный муж, прожив более или менее долгое время в супружестве, начинал тяготиться мирскою суетою, вожделеть иноческого подвига и под влиянием этого вожделения, оставлял свою жену, уходил в монастырь, становился там не только монахом, но даже и иеромонахом, а оставленная им жена – свободно выходила замуж. Это desertio bona – оставление супруга (или супруги) ради монашеского жития вообще привилось у нас очень сильно, В эту форму desertionis bonae и мужья пытались облечь оставление их своими женами, им не нравящимися, принуждая их идти в монастырь и постригаться то прямо, то косвенными средствами, – делая для них несносною жизнь в своем доме. Вообще монастырь в древней Руси служил каким-то неизбежным корреллятивом супружеской жизни.

Приняв во внимание эти особенности наших нравов, мы должны будем признать, что оставление супругами своих супругов в той и другой форме в качестве оснований брачного развода у нас практиковалось весьма широко, более чем каждый другой повод.

Наиболее яркими свидетельствами этого положения нам представляются следующие, довольно таки известные, но мало обращающие на себя внимание наших современных канонистов.

Весьма яркий пример malitiosa desertio приводят наши юристы Неволин, Любавский; и Загоровский из Герберштейна:

«Несколько лет тому назад бежал из Литвы в Московию некто князь Василий Бельский: когда его друзья долго удерживали его молодую супругу, на которой он недавно женился (ибо они думали, что он опять вернется из любви и тоски по молодой жене), Бельский отдал дело об отсутствии жены на решение митрополита и митрополит, посоветовавшись, сказал ему: „так как не твоя вина, а скорей вина жены и родственников ее, что тебе нельзя жить с нею, то я даю тебя, снисхождение закона (legis gratiam tibi facio) и отрешаю тебя от нее“. Вскоре после этого Бельский женился на другой жене, происходившей из рода князей Рязанских»24

Слова митрополита: «я даю тебе снисхождение закона, так как не твоя вина, а жены» – как живо напоминают слова правил св. Василия Великого: «оставленный женой достоин снисхождения и сожительствующая с ним не осуждается... Но подобает смотреть вину оставления»25...

Что касается второго вида оставления супругами друг друга – desertio bona – «ради мнишеского жития», как повода к расторжению брака, то узаконение на этот счет выражается в следующей формуле:

«Мужа, отлучившася от своего подружья мнишеского ради жития, еще отлученная от него жена со иным сочетается, не возбраняется ему на иерейство прийти: ни что же бо согреши, но иже, сю паче поиметь сему возбранити иерейства».

Правила этого митрополита пользовались великим авторитетом, судя по распространенности их в Кормчих книгах. А примеров следования настоящему правилу можно найти великое множество. Многие князья и бояре нередко всю жизнь жили семейным образом, а умирали в монастырях монахами и схимниками, оставляя жену и детей.

Древнерусского иерарха в данном случай ни мало не озабочивает вопрос: может ли оставленная мужем жена вступить во второй брак – это вопрос решений, а только то, могут ли ее первый и второй муж на иерейство прийти.

Относительно злоупотребления desertionis bonae мужьями для избавления от нелюбимых жен яркую картину дает Котошихин (о Poccии в царствование Алексея Михайловича):

«А как от венчания и от обеда пойдет с нею спать, и тогда при свече ее увидит, что добре добра, век с нею жить, а всегда плакать и мучиться, и потому умыслит над нею учинить, чтобы она постриглась; а будет по доброй его воле не учинит, не пострижется, и он ее бьет, и мучит всячески и вместе с нею не спить до тех мест что она похочет постричься сама. И будет, которая жена бывает противна, побои его и мучения не терпит, жалуется сродичам своим, что он с нею живет не в совете, и бьет, и мучит, и те сродичи на того человека бьют челом патриарху или большим властем, и по тому челобитью власти велят сыскать дворовыми людьми и соседьми, по душам их: и будет тому есть правда, и того человека сошлют в смирение, в монастырь на полгода или на год, а жена его останется в дому; и как урочные месяцы в монастыре отсидит, или до того времени жена об нем учнет бить челом, чтоб был свобожен, и его свободят и велят ему с нею жить по закону; будет и того не послушает, и их разведут и животы их им разделять по-полам, и до семи лет им одному женится на иной, а другой за другого идти за муж не позволено, которой человек, видя свою жену увечную, или несоветливу, отступя от нее, сам пострижется; а иные мужья, или жены много того чинят, велят отравами отравити»26.

Обыкновенно эту тираду наши историки быта и права приводят в доказательство грубости семейных нравов, жестокого обращения мужей с женами и т. д. И они, конечно, в праве это делать. Но мы позволим себе заметить, что эта тирада вскрывает для нас и нечто иное и отрадное, а именно: она вскрывает замечательное участие нашей церковной иерархии, нашего древнерусского пастырства к семейным несчастиям, замечательную энергию в борьбе с грубыми нравами, жестокостью и распущенностью, и остроумное применение ими тех правовых норм, который они вычитывали в своей «богодухновенной кормчей книге, гречески именуемой номоканон», животворная правовая начала которой нередко омрачаемы были для них «облаком мудрости еллинского языка» и грубыми искажениями писцов. Эта тирада ясно открывает, что древнерусская иерархия в борьбе с грубостью нравов широко и с успехом практиковала исконную, по божественному праву принадлежащую ей власть и смирять жестокого мужа монастырским заключением с временным разлученьем его от мученицы жены, и подвергать его семилетней епитимии и в крайнем случай расторгать несчастный брак с предоставлением тому и другой права по «довольном наказании» попытать счастья вступить в новые браки. Не менее ясно эта тирада вскрывает и жизненное значение desertionis bonae в качестве меры отвязаться от ненавистной жены или мужа, предпринимаемой со стороны этих последних.

В течение всего XVIII века malitiosa desertio ясно признавалась причиною развода то под именем «побега», то «самовольной друг от друга отлучки» и помещалась неизменно в числе оснований развода.

Так в законе 1722 г. Апр. 12 (I. П. С. 3. № 3693) помещается следующее перечисление оснований или «вины» разводов брачных:

«Вины разводов брачных:

1) Причины прелюбодейства и челобитье о том брачных друг на друга.

2) Рассуждение о побегах их и о самовольных друг от друга отлучках».

В «Наказе» Св. Синода депутату, назначенному в Комиссию по составлению законов в 1767 году, причины брачного развода намечены в таком порядке:

«Прелюбодеяние

Умысел на жизнь одного из супругов

Своевольная отлучка жены

Отнятие от жены имения и

Причинение ей побоев и мучений со стороны мужа».27

Законодательством Петра I-го нанесен был решительный удар только desertionis bonae – расторжению брака ради монашеского жития одного из супругов. В прибавлении к регламенту (о монахах) читаем следующее:

«Не принимать в монастырь мужа от живой жены. Обычаем водится, что муж с женою по обоюдному согласию расторгают брак с тем, чтобы мужу постричься в монахи, а жене быть свободной и выйти за муж. Такой развод простым людям кажется правильным, но слову Божью он вполне противоречит, если он делается только на этом основании. Но если бы даже существовала и достаточная причина к разводу, тем не менее не следует мужу самовольно разводиться с своей женой, а просить об этом своего (епархиального) епископа, который, обстоятельно исследовавши дело, должен писать об этом в Св. Синод для рассмотрения этого дела и постановления определения, и без решения Синода разводов не производить. Если бы муж и жена, по взаимному соглашению пожелали принять чин монашеский, то тогда, кроме других обстоятельств, обращать внимание на возраст жены, достигла ли она 50 или 60 лет и есть ли дети у этих супругов, и в каком положены они их оставляют».28

Закон этот остается в силе до настоящего времени и bona desertio в настоящее время представляется немыслимым явлением, и напр. муж по дряхлости, или аскетическому настроению утративший всякое расположение к своей жизнерадостной половине должен все – таки оставаться мужем ее: неужели такое положение более согласно с Словом Божиим, чем дозволение ради мнишеского жития оставить мужу свою жену? Не так думали греческие и русские иерархи...

Достопримечательно, однако же, что новый закон далеко не скоро вытеснил второй не только из сознания массы, но даже и из сознания Св. Синода. Любопытный факт в этом отношении представляет Синодальное решение 1726 г. 7 ноября. «Св. Правительствующий Синод единогласно приговорили – гласит это решение – крестьянку Елизавету Леонтьеву, которая, после первого мужа ее Вареоломея, самовольно ее оставившего и в монашество отошедшего, принуждена была скитатца и которая, жив прежде блудно с Иваном Кулюбакиным, потом с ним обвенчалась, – считать законною женою, не взирая на то, что брак этот был заключен при жизни первого супруга, незаконно расторгнувшего брак.

Приведя это решение, проф. Загоровский комментирует его так: «Любопытна та точка зрения, на которую стал Синод, мотивируя свое решение: «в Кормчей книге напечатано тако: Святых Апостол правило седмое: нужду сотворив девице да отлучится, и да имать ю, еще и убога есть», подобно же тому и святого Павла правило первое на-десять изъясняет: «верный рабу наложницу имея, или останется ее, или по закону оженится; еще же есть свободна, да законно поймет ю в жену: еще ли ни, да отвержен будет». «Очевидно – заключает г. Загоровский – что этот мотив не идет к делу и далеко не согласуется с воззрением канона на последствия прелюбодеяния напр. с 9 правилом Василия Великого»29.

Нам представляются интересными это решение и мотивы его в другом отношении. Постановляя приговор свой, Св. Синод руководился ясным смыслом канонического права, именно 9 прав. св. Василия Великого, признав «жену, оставленную мужем» и «принужденную скитатца» достойною снисхождения и не осудив ее за ее связь с сожителем ее. Странным представляется только, почему Св. Синод прямо так и не сослался на это правило, усвоив однако мотив его, а обратился за подкреплением его к Апостольским правилам действительно не идущим к делу? (Елизавета Леонтиева была не девицею, а соломенною вдовою). Не сделана ли эта ссылка с целью, ослабить ею закон 1722 г. запрещавший bonadesertio и замужество оставленной мужем ради мнишеского жития? Если это так, то такой обход несправедливого закона только делает честь чувству права, которым водился в данном случае Святейший Синод?

Но еще более странным нам представляется суждение проф. Загоровскаго, что означенный мотив «не согласуется с воззрением канона на последствия прелюбодеяния, напр. с 9 правилом св. Василия Великого». Где же тут нашел прелюбодеяние г. Загоровский? В означенном правиле св. Василия прямо говорить: не знаю, может ли прямо прелюбодейцею нарещися живущая с оставленным мужем (mutatis mutandis = живущий с оставленною женою) Г. Загоровский готов обвинить, значить, и св. Василия В. в либерализме.

Воспрещение постригать в монашество мужа от живой жены и обратно последовало в действительности вовсе не вследствие отвлеченно богословского мотива, а более жизненного, именно: 1) вследствие общего нерасположения законодателя к монашеству и 2) вследствие довольно обычных злоупотреблений, именно частых случаев насильственного или вынужденного пострижения со стороны мужей, желавших этим средством избавиться от своих нелюбимых половин.30

Что же касается злонамеренного оставления супругами одним другого, то оно в качестве основания для расторжения брака не возбуждало сомнений в течение всего XVIII-гo века.

С «злонамеренным оставлением» в форме «побега и укрывательства жены от мужа» в качестве бракоразводного основания мы встречаемся и в начале XIX-го века.

В проекте «гражданского уложения» 1809 года l-й части, 6-й главы, отделении 10-м читаем следующее:

«Сверх преступлений, влекущих за собою гражданскую смерть или вечную ссылку по силе самого приговора суда, причинами развода могут быть:

1) покушение одного супруга на жизнь другого;

2) тяжкие обиды, влекущие за собою уголовный иск;

3) ложный донос по уголовному преступлению;

4) ложное обвинение жены в прелюбодеянии;

5) насильственное похищение ее имения;

6) заточение и вообще лишение личной ее гражданской свободы;

7) побег и укрывательство жены от мужа» (§ 274)31

Как видно отсюда, составители проекта весьма серьёзно отнеслись к тем явлениям в жизни супружеской и семейной, которая в то время представляла так сказать вопиющее зло, требовавшее соответственного врачевания. Что касается юридической подкладки их проекта, то и в этом отношении они были совершенно безукоризненны, имея за собою хотя бы только одну 48-ю главу Кормчей книги, узаконившую в качестве основании для расторжения брака, события меньшей важности. Сомневаться в успехе проекта казалось, не было оснований. На деле оказалось не то: проект встретил такое неожиданно энергическое возражение со стороны некоторых членов Св. Синода и в особенности его обер-прокурора князя Голицына, что от него в последующем законодательстве не осталось ничего. Где же причина этого? По нашему мнению, причина в том, что проект не ограничился только установлением оснований развода, но предначертал и новый порядок бракоразводного процесса, передав почти всю следственную часть последнего в гражданском судебном учреждении. Вот это то посягательство на судебную сферу, искони принадлежавшую ведению церковной иерархии, думается нам и восстановило обер-прокурора против рассматриваемого проекта.

Проектированные процессуальные правила по бракоразводным делам были таковы:

«(Означенные) вины должны быть доказаны на суде гражданском и уже потом духовное начальство, по требованию невинного супруга, получив судебный приговор, разрешает самый вопрос о разводе. Развод и церковное наказание, следующее за ним, не прекращают действия уголовного суда. При открытии уголовного иска супруги свободны от взаимного сожития. Безвестная отлучка жены дает мужу право просить о разводе, так как в этом случае он может предполагать совершение женою прелюбодеяния (§ 281). Но прежде чем просить о разводе, муж должен объявить в публичных ведомостях о побеге жены, и уже потом, если она не явится в течение полугода, просить о разводе (§ 282). При этом нет побега, когда жена, быв принуждена к отлучке преступлением мужа, через шесть недель со времени отлучки возбудить против него уголовный иск (§ 283). Кроме перечисленных преступлений, прелюбодеяние явное и доказанное одного из супругов дает другому право просить развода. Прелюбодеяние мужа считается доказанным, если жена представит доказательства, что муж содержишь в своем доме наложницу, или удостоверит вину его другими ясными свидетельствами. Прелюбодеяние жены признается доказательным, когда во 1-х оно изобличено очевидными свидетельствами (?) и во вторых, когда она разрешится от бремени чрез десять месяцев по разлучении с мужем или после того, как муж по какому-либо обстоятельству, достоверно утвержденному, не мог быть отцом родившегося. Иск о прелюбодеянии начинается в суди, гражданском не позже одного года, как муж мог о нем узнать достоверно, потом уже дело переходит в духовное ведомство, которое по требованию невинной стороны и на основании решения гражданского суда постановляет приговор о разводе. Примирение супругов останавливает действие иска. На этом основании самому разводу по прелюбодеянию предшествует духовное увещание. Если оно окажется безуспешным, то супруги прежде развода разлучаются от стола и ложа на год, и уже по истечении года, по просьбе невинного супруга совершается развод».32

Когда было затребовано мнение Св. Синода об этом проекте, он ограничился лишь следующими замечаниями и притом не единогласно выраженными:

О причинах развода: «На §§ 273–276. В коренных (!) церковных законах нет другой причины к разводу, кроме слов прелюбодеяния. Ев. Mф. 5:32,6. Да и наименованным в тех §§ личным преступления между супругами, чтобы они были причиною к разводу, в тех же законах основания находятся, а по словам Ап. Павла, 1Кор. 7:10–11 дозволяется только разножитие, а не развод.

На § 280-развода можно просить по доказанному прелюбодеянию, а не по предположение оного. (?)

На § 281, чтобы муж после полугодичной неявки жены просил гражданское начальство о сыске ее, и, если по прошествии 5 лет местопребывания ее не откроется, в то время может просить о разводе на том же основании, как сказано о мужьях в § 265».

Таковы замечания относительно причин развода. Пока заметим, что последним из этих замечаний наносился решительный удар злонамеренному оставлению женою мужа как основанию развода. Это событие давало мужу только право просить о сыск беглянки. Только безвестная пропажа ее в течение 5-ти лет может служить основанием развода. Вот откуда берет свое начало господствующее теперь в нашем законодательстве воззрение, поэтому предмету! Относительно процессуальных преобразований Св. Синод высказался следующим образом:

„Исследование причин к разводу по прелюбодеяниям подлежало суду духовному как при патриархах, так и с учреждения Синода подтверждено о сем Высочайшею Волею Государя Императора Петра Великого – конфирмациею, состоявшеюся в 1722 г. апреля 12-го дня на докладных пунктах. Синод доныне производя эти дела и усматривая нужду, чтобы в судопроизводстве между тяжущимися супругами действовать паче всего на совесть их приготовляет соответствующее сему постановление с дополнением – и самоличного суда. А как на совесть ничто так не действует, как религия, и никому столько, как служителям церкви, не прилично возбуждать голосом веры: то Синод полагает, чтобы дела о разводах по вине прелюбодеяния производимы были в духовном суде. Но на сей последний пункт синодальный член, преосвященный митрополит новгородский Амвросий, объявил свое несогласие в том, что он полагает производить дела о разводах по прелюбодеяниям на том основании, какое положено о сем в пунктах 2 и 4 при наказе, данном от Святейшего Синода в 1767 г. депутату к сочинению проекта нового уложения».33

Как ни слабы были по существу своему эти замечания, Департамент законов, однако, отнесся к ним с полным вниманием. Свои рассуждения он разделил на две части: в одной занимался рассмотрением самых оснований развода, в другой обсуждал форму судопроизводства по бракоразводным делам. Что касается вопроса об основаниях развода, то департаментом приняты были в соображение три источника по этому предмету: Кормчая книга (в частности 48 глава), наказ, данный депутату от Синода в 1767 году, и мнение Св. Синода, сейчас приведенное. Но тщательном обсуждении этих источников Департамент законов нашел: причины развода, изложенные в Кормчей книге (48 гл.) слишком многочисленными и установленными вероятно в виду крайнего упадка нравов того времени (как будто в Александровскую эпоху нравы были лучше, особенно в аристократическом и помещичьем кругах!); наиболее основательным счел он мнение наказа 1767 года, напротив мнение Синода 1810 года слишком суживающим поводы к разводу. Основанием своего мнения Департамент приводить то обстоятельство, что ограничение причин развода одним прелюбодеянием может повлечь за собою такое стеснение в брачных союзах, какого до сих пор не бывало, причем Департамент приводит и несколько примеров крайнего неудобства такого стеснения. Например, муж обвиняет жену в прелюбодеянии и обвинения своего не доказывает; уголовный закон, хотя и подвергнет его наказанию, но не определит ссылки, следов, жена должна будет оставаться в союзе верности с тем самым супругом, который предал ее бесчестию. Соображая сказанное, Департамент приходить к такому результату: главною причиною развода следует признать прелюбодеев и к ней присоединить вторую, под названием личных преступлений одного супруга против другого; к ним отнести: 1) покушение одного супруга на жизнь другого, 2) ложный донос в уголовном преступлении, 3)ложное обвинение жены от мужа в прелюбодеянии, 4) побег жены от мужа. Таким образом, сравнительно с проектом и наказом 1767 г. Департамент законов исключил из причин развода: насильственное похищение имения жены и заточение ее, и вообще лишение гражданской свободы».34

В такой редакции проект представлен был Департаментом в общее собрание Государственного Совета. По выслушивании его, 17 членов нашли правильным и согласным с церковными и гражданскими законами но 10 членов Государственного Совета стали на сторону мнения Обер-Прокурора князя Голицына, которое затем и восторжествовало, навсегда похоронив в архиве труды составителей проекта.

Вот это замечательное мнение.

«Так как брак есть таинство нашей церкви, следовательно, существующие правила, коими руководствуются при расторжении его, должны быть древни, для того нужно обратиться к первым векам христианства, какая церковь принимала причины для разводов брачных». Затем сославшись на тексты из Евангелия (Mф. 5:32; 19:3–9) он продолжает: «сии два текста суть основания, которыми церковь руководствовалась как в первые века, так и по разделении ее от Западной, что наблюдаемо было и в России по введении в оную христианства, как до патриархов, так и во время патриаршеского правления церковью. В Св. Синоде также следовали, и доселе следуют вышеупомянутым текстам, яко коренным законам. Противного же оным постановления Св. Синод не имел права никогда делать. И для того я считаю, что 7-й артикул Наказа 1766 г., не будучи основан ни на каком тексте Священного Писания, а только по рассуждению Синода сделанный, не может служить довольно твердым основанием. Что принимая в соображение, Святейший Синод ныне, на сделанный ему вопрос, не мог более ни чем отозваться, как только тем, что внесено мною в Государственный Советь Законодательного Департамента.

«Изложив, что касалось до причин разводов, я прошу Государственный Советь обратить свое внимание на дело, которое нс требует статности, ибо столько веков производилось оное на противных новому положению началах и ежели уважены будут мои замечания, постановить следующее:

1) Отделение только о разводах исключить из проекта Уложения Гражданского, сказав, что оное остается на старых основаниях в ведомстве духовном. 2) Предоставить Св. Синоду сделать проект формы личного суда для просящих развода и представить в Законодательный Департамент Государственного Совета. 3) Когда Высочайше утверждена будет форма, то производить по ней дела разводный в одном духовном ведомстве.

4) Святейшему Синоду дать указ о исключении из причин, принимаемых к разводу, неспособность к брачному сожитию. 5) Причины, представленные Государственным Советом в Департамент Законодательный сверх тех, кои приемлются Святейшим Синодом, отнести к Суду Гражданскому и постановить в уложении правило, как приносить к оным жалобы. 6) По окончании сих дел в гражданском ведомстве обиженному лицу предоставить право просить в духовном о разножитии, на основании св. Апостола Павла: еще ли же и разлучится (жена), да пребывает безбрачна, или да смирится с мужем своим. (1Кор. 7: 4)».3536

Ни тому, ни другому из этих проектов не суждено было осуществиться: первый совершенно устранен был. Что же касается проекта кн. Голицына, то хотя и ему в полноте не удалось проникнуть в законодательство, но основная идея его и доселе живет в действующем бракоразводном пpaве.

Так, его предложение об исключении из гражданского уложения отдела о разводах принято было в уважение составителями и редакторами сводов 1835 и 1842 г.г. он внесен был только уже в свод 1857 года. Равным образом и мысль о небывалом дотоле «стеснении в брачных союзах», хотя и не привилась вполне – неспособность к брачному сожитию не была исключена из бракоразводных причин – но тем не менее число этих последних так сокращено, как дотоле никогда не бывало – и именно под влиянием этой Голицынской тенденции, не потерявшей, по видимому, цены и доселе.

Это то обстоятельство и побуждает нас войти в ближайшее ее рассмотрение.

То, чем импонирует она читателя, есть без сомнения богословская тога, в которую задрапировался светлейший князь, выступая в государственном совете борцом за церковь, за Евангельский закон. С Новым Заветом в руках он назидает не только членов Государственного Совета, но ясно дает им понять, что и сами члены Синода – плохие ревнители «коренных» законов церкви и недалее как в 1767 году измыслили «противное оным постановление», не основанное ни на каком тексте Священного Писания. И вот он, cсветлейший князь, теперь воспринял на себя подвиг поратовать за коренные церковные законы. Откуда снизошло на него такое озарение?

Мы не располагаем данными, чтобы написать комментарии к рассматриваемому мнению князя Голицына и потому в точности не можем ответить на этот вопрос. Но что касается критической оценки его богословствования, то не находим никакого затруднения указать элементы его и их доброкачественность. Так его предложение ввести у нас «разлучение от стола и ложа» за личные преступления супругов вместо расторжения брака есть весьма известный институт католической каноники, опирающейся на догмат о нерасторжимости брака, как таинства. У католиков нет развода – потому что брак не расторжим, точно также как лицо раз посвященное во диакона напр. всегда остается диаконом, хотя бы оно отреклось от Христа – ибо благодать посвящения не изгладима. Но католическая каноника – по требованию обстоятельств – не затруднится расторгнуть какой угодно законный брак. Каким же путем? Двумя путями: во 1-х, благодаря необозримому множеству условий законности вступления в брак, ловкий делец – канонист всегда имеет возможность опровергнуть законность бракозаключения и объявить брак не существующим вовсе. Это первый способ. Второй путь – присуждение неуживчивых супругов к разлучение от стола и ложа: тут – видите ли – нет расторжения брака, а есть только разножитие супругов на основании 1Кор. 7:7. Таким образом в обоих случаях спасен и принцип нерасторжимости брака и супруги разведены без развода.

Князь Голицын из этой схоластической премудрости сделал уступку Евангелию только для вины – прелюбодеяния. Католик и супругов прелюбодеев разлучил бы только от стола и ложа, а брака бы не расторг, ну а наш обер-прокурор поступил в этом случае на основании «коренных законов» церкви: для всех же остальных вин он проектировал ввести целиком католическое учреждение37.

В то время католичество было – да будет позволено так выразиться – модною религиею в наших аристократических кругах; нет ничего невероятного, что и князь Голицын рассматриваемыми католическими воззрениями хотел усовершенствовать наше отставшее право гражданское и даже церковное, это он мог сделать тем легче, что опору для такого предприятия он мог найти в той же Кормчей книге, на основании которой большинство членов законодательной коллегии с благою совестью установляли выше указанный причины развода, – именно в 49 главе, содержащей эклогу Льва Исавра. Совпадение поразительное. Так и случилось, что обе стороны, защищая различный воззрения на один и тот же предмет решительно заявляли, что они действуют «согласно с церковными и гражданскими законами» действовавшими и при патриархах и до патриархов и еще далее в древности, опираясь одни на 48-ю и другие главы Кормчей книги, а другие – на 49-ю. Но почему же превозмогло мнение последних – меньшинств? Да потому, что оно опиралось на «коренные законы» церкви -на Евангелие и могли свое мнение подтвердить текстами Нового Завета.

При такой постановке спорного вопроса естественно произошло, что верх одержала та сторона, за которую были коренные законы церкви.

В настоящее время, после сделанной нами справки с историею права, не трудно видеть, как неверна такая постановка, не трудно видеть и то, что большинство членов Государственного Совета, поддерживая проект департамента были безусловно правы. Их проект опирался не только на «коренные» церковные законы, но и на произвоздные, явившиеся плодом применения к жизни первых, – результатом заботливого пастырского попечения о применении коренных безусловно-истинных законов Евангельской нравственности к явлениям жизни. Между тем князь Голицын, как и Лев Исавр, отваживаясь быть ревнителями коренных законов церкви, легкомысленно отнеслись к заслуживающим глубокого уважения попыткам применения этих законов к жизни. Роковая ошибка князя Голицына, импер. Льва Исавра и католической каноники в том, что они 1) суживают несправедливо понятие Евангельского термина «слово прелюбодейное» и 2) что они не хотят считаться с конкретными явлениями жизни, с теми многоразличными формами, в какую человек облекает в сущности одно и то же свое стремление, свое хотение.

В самом деле, неужели только этим ревнителям коренных законов церкви известно, что именно только «слово прелюбодейное» – достаточная причина к расторжение брака? Это знают все, читающие Евангелие. Но что такое это «слово прелюбодейное»? «Факт совокупления, засвидетельствованный показаниями очевидцев» смело отвечают эти ревнители коренных законов церкви. Не грубое ли искажение Евангелия такое утверждение? Что скажут они в свое оправдание пред ясными, как ясный день, словами Господа: „Аз же глаголю вам, яко всяк, иже воззрит на жену, коеже вожделети ее, уже любодействовала с нею в сердце своем»

(MФ. 5: 28). Так высок идеал добродетели брачного целомудрия завещаемый и внушаемый евангелием! И кто решится не только оспаривать высоту этого идеала, но даже великое вечное воспитательное значение этого завета, этой заповеди, этого закона? Имея его всегда в сердце своем, каждый из супругов будет ощущать на лице своем краску стыда в каждый момент вожделения к чужому мужу, или к чужой жене: физическая природа того и другого будут действовать тогда в качестве стражей этого закона и какие бы политические законы уголовные и гражданств ни существовали на счет прелюбодеяния и развода, они не имели бы никакого значения для подобных супружеств, принцип нерасторжимости брака осуществлялся бы только благодаря действованию этого закона, не нуждаясь в помощи других. Но есть ли такие супружества? Без сомнения есть и именно там, где Евангелие читается и почитается не как интересная книга, а как Божье Слово, как непреложный божественный закон, как без сомнения есть такие супружества, которым никогда и в голову не приходило мысли даже интересоваться вопросом какие-такие существуют гражданские законы по вопросу развода. Этот «коренной закон» о браке Церковь, конечно, всегда и должна проповедовать непрестанно и всемирно заботиться о расширении сферы его действования. Но всегда есть масса иного рода супружеств, где или оба супруга, или один из них не внимают этому закону, не воспитывают его действование в сердце своем, а повинуясь иным моральным воззрениям не только утрачивают чувство стыда при вожделении к чужим мужьям или женам, но даже воспитывают именно способность бесстыдства. И вот для урегулирования разных явлений в подобных супружествах необходимы кроме коренного Евангельского закона о браке и другие законы уголовные и гражданств, идущие не в разрез или в противоречие ему, а помогающее применению его. В чем же состоит эта их помощь коренному закону? Кратко и вообще говоря в определении частных форм обнаружения преступного против обязанностей брака поведения, в которые оно облекается или которыми маскируется в то или иное время. Эти формы, конечно, могут быть очень разнообразны, то грубы, то утонченны и долг законодателя – бдительно относиться к творческой выработке их преступною волею. И чем внимательнее законодательство отмечает эти формы, тем оно совершеннее, тем заботливее его отношение к коренному закону брака. Посему законодательство, отличающееся дробностью, большим количеством оснований или причин развода отнюдь не может быть обвиняемо в противоречие Евангельскому закону, допускающему действительно одну бракорасторжительную причину – «слово любодейное». Совсем наоборот: законодательство, сокращающее число их именно и может быть обвинено в нерадении о коренном Евангельском закон брака, как пренебрегающее теми благовидными формами, под которыми укрывается преступление и вследствие этого остается безнаказанным в обиду неповинной стороне. Для наглядности вспомним выше приведенные примеры, представляемые хотя бы проектом 1809 г. Во всех этих примерах не трудно усмотреть один мотив преступника (если, конечно, он действует в нормальном состоянии) – устранить от сожительства с собою противную свою половину для того, чтобы обзавестись другою: что же такое все эти деяния, как не различные формы обнаружения одного преступного намерения, называемого в Евангелие «словом прелюбодейным» или «виною прелюбодейною?»

По нашему мнению это – так. Посему, одно простое возвращение нашего законодательства по вопросу о поводах к разводу к рассматриваемому проекту 1809 г. было бы шагом вперед, разумеется возвращение не рабское, а принципиальное: ибо дело возможное, что в настоящее время мужья напр. не практикуют над своими женами меры «заточения или лишения их гражданской свободы», чтобы развязать себе руки пользоваться «на стороне» от дома своими привязанностями.

В настоящее время возможны другие формы того же по существу преступного деяния.

§ III.

В настоящее время довольно нередко такого рода явление: повенчанные супруги, прожив более или менее долгое время вместе, прекращают потом совместное сожительство и расходятся. Иногда это делается по взаимному согласию, явившемуся результатом обоюдного сознания невозможности продолжать далее совместную жизнь; иногда – лишь по одностороннему решению одного из супругов при желании другого, более выносливого и терпеливого – не делать скандала и продолжать совместное сожительство в надежде, что со временем наступить взаимное сближение. Требование закона – «супруги обязаны жить вместе»38,

в прежнее время гарантированное правом мужа водворять беглянку – жену принудительным полицейским путем, в настоящее время имеет значение лишь нравственной обязанности, в исполнении своем зависящей от доброй воли супругов. «Жена, отдельно от мужа живущая», и «муж», отказывающийся принять к себе жену», сделались явлениями обычными, никого особенно не поражающими, – приобрели себе так сказать право гражданства даже в глазах высшего блюстителя и толкователя законов – Правительствующего Сената. Единственным остатком юридической гарантии рассматриваемой обязанности служить право жены требовать себе содержания от мужа, отказывающегося принять ее в сожительство, и право мужа отказывать в выдаче содержания жене, не желающей совместного с ним сожительства39.

Юридическая гарантия обязанности супругов жить вместе сводится таким образом к деньгам: есть у жены деньги, а муж надоел, и она под защитою закона свободно покидает его, переходит на собственную квартиру и основывает новый очаг. Также точно и состоятельный муж: надоела ему жена, он бросает ее и на ее глазах устраивает новое сожительство, отпуская известную сумму на содержание покинутой жены. В действительности получается таким образом вместо юридической гарантии семейного порядка юридическая гарантия возмутительного нравственного беспорядка и лжи: оставившая мужа жена приживает детей, которых записывает на имя своего законного мужа (т.е. фиктивного), и этот последний не гарантирован ни один момент жизни от требования выдавать содержание жене, если ей придет желание возвратиться к нему с прижитыми на стороне детьми, или же оставаться осужденным супругою на безбрачие, пока она жива. Еще для покинутой жены есть некоторое удовлетворение (хотя и соединенное с тяжким уничижением испытываемой обиды, – требование содержания, но для покинутого мужа – только тяжесть фиктивного супружества и позор. Положениe ужасное, невозможное: и это – будто бы во имя церковного закона, выраженного в Евангелии. Как мы показали, православная церковь далека от упрека в таком искажении Евангелия: сложившееся законодательство, всемерно поддерживающее такие фиктивные браки – есть заблуждение, по недоразумению закравшееся к нам в начале. ХIХ-го века.

А между тем выход из ненормального положения (фиктивного супружества) – прост: продолжительное разножитие есть уже сам по себе факт, очевидно убеждающий всех и каждого в разрушении брака. Суду церковному приходится здесь не разлучать мужа от жены и обратно – ибо они уже разлучились, а только констатировать состоявшееся событие разлучения, уже состоявшееся расторжение брака.

В частности, для Законодательной Власти не представляется никакого формального затруднения в издании проектируемого нами закона: ибо в действительности речь идет не об установлены нового закона,

а о восстановлении старого, опирающегося на весьма устойчивые основания – канонические или церковные и гражданские. С формальной стороны здесь получится очищение нашего гражданского и церковного права от чуждого духу их, наносного элемента, закравшегося в наше правосознание сто лет тому назад и в среде источников нашего права имеющего за себя лишь 49-ю главу Кормчей книги, которая есть не что иное, как эклога византийского императора-иконоборца Льва Исавра. Пусть же восторжествует над ним авторитет св. Василия Великого и таких знаменитых в истории права имен, как Юстиниан, Bacилий Македонянин, Лев Мудрый и другие.

В полном согласии с законодательными принципами этих авторитетов возможно включить в число оснований расторжения брака злонамеренное оставление одним супругом другого, длящееся не менее пятилетнего срока. Этот пятилетний термин избран нами в соответствие термину безвестного отсутствия одного из супругов, каковое у нас не подвергается сомнению в качестве бракорасторгающего основания.

Благотворность проектируемого нами теоретического улучшения действующего права отразится в жизни следующими последствиями:

а) Оно даст выход из ужасного положения многим супругам, сожитие которых в первом браке не удалось по причинам, нередко не зависящим от них самих.

б) Оно будет служить средством обуздывающим легкомысленное отношение к супружеским обязанностям со стороны ветренных мужей и жен, как постоянная угроза утраты супружеских прав. Но ведь этою мерою увеличится число разводов? – Несомненно; но за то исчезнуть фиктивные браки, служащие ныне юридическим прикрытием распутства как вольного, так и невольного – вынужденного безвыходным положением.

* * *

1

К. П. Победоносцев: Курс гражд. права ч. III, 85. СПБ. 18S9.

2

Уст. Иностр. Исп. 256 – 258. Способен: О разводи в России, стр. 115–116. М. 1381.

3

Не эта ли схолия имелась в виду и редакторами нашей книги правил, в которой конец 35-го правила св. Василия передается в следующих выражешях: «снисхождение же окажется ему в том. да будет он в общении с церковью». Соответственный греческий текст гласит: ἡ συγγνώμη τούτπρὸς κοινωνεῖν τἐκκλησία δοθήσεται (это снисхождение да будет дано ему и в общении с церковью). Т. е. подлинный текст не содержит никакого намека на ограничение оставленному мужу права на вступление в новый брак.

4

Если женщина вступив в брак без соблюдения confarreatio. или coemptio, проживала в доме мужа в течете целого года, то муж приобретал над нею manus mariti: власть приобреталась как бы давностным владением в течете года. Уже в XII таблицах находился закон, который давал женщине возможность навсегда избегнуть подчинения мужней власти. Он постановлял, что если жена ежегодно будет отсутствовать из дома в течете трех ночей, то этим она прервет действие usus (usurpatio trinoctii). Боголепов, Учебник истории Римского права. 244. М. 1895

5

Это ясно из сличения рассматриваемых правил с 34-мъ правилом св. Василия Великого: „жен, прелюбодействовавших и исповедавшихся в том, по благочестию отцы наши запретили явными творити... но повелели им стояти с верными без приобщения, доколе не исполнится время покаяния“. Жене же, оставившей своего мужа, нет такого снисхождения

6

См. комментарий Вальсамона к 93 прав. Трул. собора. 39 нов. Льва Мудрого отменила эту причину развода. М. Властаря, гл. 3.

7

Nov, 22 и 117. Номоканон Фояя в переводе В. Нарбекова, т. ХШ, гл. 4, стр. 523–5247

8

См. Неволина: Истории россйских гражд. законов Т. 3, С.-Пб. 1857, сор. 245; Загоровского, цит. соч. и Кормчую, гл. 49.

9

Кормчая, Гл. 49, гр. 8–9.

10

Кормчая, Гл. 49, гр. 8–9.

11

См. предисловие Эклоги, Кормчая, Гл. 49.

12

Сн. Слова Св. Вас. Велик, „аще муж оставлен женою, подобает смотрети вину оставления… (прав. 35).

13

Кормчая книга, 43 глава, гр. 11

14

Василики, кн. 28, том. 14 и 4. Нарбеков: Номоканон Фотия, ч. II стр. 522. Казань. 1899.

15

Кн. IV, том. XV (XII).

16

По русскому переводу Свящ. Н. Ильинского, стр. 123–124.

17

Е.Е. Голубинский в „Кратком очерке истории православных церквей. М. 1871 (стр. 123–124) о Димнтрии Хоматене говорит следующее:

„Димитрий Хоматен – из хартофилаксов ахрндских при Иоанне Каматере; его преемники на архиепископской кафедре, которую занимал в последних годах XII и первой четверти ХШ века. Принадлежите, к числу известнейших церковных законоведов своего времени. В мюнхенской королевской библиотеке (см. у Гардта т. 1 № 62) находится в важный рукописный сборники большею частью неизданных, каноиических его посланий и решений, из коих в некоторых есть данные, как следуете, предполагать по надписанным статей и как прямо утверждают ученые, видевшие сборник (Zhishmann: Das Eherecht d. orientalischen Kirsche Wien, 1864, S. 7. примеч.) весьма важные для тогдашней истории болгар и сербов. Пользуясь благоприятными для себя обстоятельствами, именно тем обстоятельством, что император и патpиapx Константинопольские находились тогда в отдаленной Никее, он стремился поставить власть архиепископа ахридского на возможно высокую степень независимости. В 1222 году деспот или удельный владетель епирский, Феодор Комиен, решившись присвоить титул императорский, обратился с просьбою о возложении на него императорского венца к митрополиту Солунскому; когда последний самым решительным образом отказал в незаконной просьбе, он обратился к архиепископу ахридскому; последний – Димитрий Хоматен – немедленно изъявили свою готовность, „потому что – пишет Георий Акрополит – архиепископ ахридский, как сам он утверждали, был совершенно независимый (αὐτονόμος) и не обязан был никому давать отчета в своих делах, почему и имели право кого бы, когда бы и где бы то ни было помазывать на царство».

Упоминаемый здесь Мюнхенский кодекс № 62 был в 1891 году издан Питрою в Analecta Sacra et classica spicilegio Solesmensi. По этому изданию мы и представляем свой перевод трех упомянутых бракоразводных решений Архиепископа Димитрия Хоматена.

18

Цитация сходна с комментарием Вальсамона к Номоканону Фотия, т. ХIII, гл. 4, стр. 522.

19

Pitra; Analecta, р. 99–100

20

Ibid. p. 553–556

21

Ibid. p. 557–558

22

См. 44 и 48 главы и толкования на прав, св. Василия Великого 9. и 46.

23

По требованию ныне практикуемого процесса о расторжении брака по безвестному отсутствию Духовная Консистория прежде всего озабочивается вопросом действительно ли был заключен брак, о расторжении которого идет дело, затем озабочивается вопросами: когда именно отсутствующие муж или жена выбыли из места своего жительства и было ли подано явочное о том прошение; в сем последнем случае прилагается засвидетельствованная с прошения копия. Когда Епархиальное начальство не встретит сомнения о действительности брака просителя с лицом отсутствующим, то относится к местному гражданскому начальству о спросе при депутате с духовной стороны, родственников отсутствующего и жителей, как местных, так и окольных: не знает ли кто из них о местопребывании его, не приходило ли о нем каких либо слухов, когда он отлучился, как вел себя, и не подал ли сам проситель повода к оставлению его».– С открытием достоверного известия о месте пребывания отлучившегося дело прекращается: в противном случае епархиальное начальство налагает решение о расторжении брака просителя и о дозволении ему вступить в новое супружество». (Уст. Дух. Консистории §§. 232–235).

Читая эти параграфы, невольно изумляешься поведению Консисторий и действующей по ее предписанию полиции: к чему такая любознательность на счет супружеских отношений, удовлетворяемая путем опроса родственников и окольных людей? Ведь для Консистории нужно в данном случае констатировать только факт безвестного исчезновения, к чему же все прочие сведения? Мы уверены, что ни один чиновник Консистории не ответит удовлетворительно на этот вопрос. Между тем дело объясняется просто. Такой подробный опрос имел полный смысл – некогда прежде, когда иск начинался о расторжении брака не по безвестному отсутствию, а по злонамеренному оставлению, или побегу жены из дома мужа. В этом случай нужно было знать – не был ли виною побега сам муж. Вообще от всей этой процедуры отзывает теми временами, когда бывали возможны укрывательства не только жен от мужей, но и новобранцев – рекрутов – от военной службы. Пора бы и эти параграфы сдать в архив старых дел.

24

Неволин: П. С. сочинений, Т.III, стр. 250, примеч.

Любавский: Юридические монографии и исследования Т.I, стр. 105. С.-Пб. 1867.

Загоровский: о разводе по русскому праву. Харьков 1884. стр. 147

25

Правило 12 Митрополита Иоанна 1080–89. гг.

Цавлов: Памятники древне-русского права, Руск. Истор. библиотека, т. VI, стр. 6–7.

26

Неволин, цит. соч. стр. 80.

27

Пахман: История кодификации гражд. права. Т. 1, стр. 412. Загоровский, ц. соч. стр. 382.

28

Полное Собр. Пост, по Вед. Пр. Исп. Т. II, стр. 249

29

Полн. Собр. Пост. т.V. 1854. Загорозский, ц. с. 315–316.

30

См. напр. Решение Св. Синода о непострижении в иноческий чин княгини Анастасии Долгоруковой. Полн. Собр.Пост. Т. I, № 195, стр. 215.

31

Пахман, ц. к., стр. 410–411

32

Пахман, цит. кн. стр. 411.

33

Горчаков: О тайне супружества. Прилож. стр. 53, 54.

34

Пахман, цит. кн. стр. 4] 2–413. Департамент сделал некоторую уступку Св. Синоду и в порядке судопроизводства, но она для нас в настоящем случай не представляет интереса.

35

Пахман, цит. кн. 414,–415. Чтения в Обществе Истории и древностей 1862 г. Апр. – июнь кн. II, стр. 184–186: кн. Голицыны о разводах. Загоровский, цит. кн. стр. 389–391.

36

Однакоже завидного тут ничего нет: ибо раз разлученным гарантировано разножитие, то что же остается от их брака? Раз между ними разрушено то, что составляет существо брака: зачем же почитать их супругами; разноживущие супруги – аномалия.

Иное дело – кратковременное разножитие супругов, практиковавшееся нашими древнерусскими пастырями в качестве дисциплинарной меры для разорившихся супругов. По выслушании обоих жалующихся друг на друга супругов добрый пастырь распорядится бывало – одного поместить в мужской монастырь, другую в женский и велит держать там, покуда не соскучатся. Ну а потом, как соскучатся и станут просить о примирение – сжалится и наказав, с миром отпустит на совместное жительство. Это по истине гениальная пастырская мера не излишня была бы, кажется, и в настоящее время.

37

Это учреждение приветствуется, как желательное и нашими юристами. Проф. Загоровский напр. отмечает эту часть проекта кн. Голицына, как шаг вперед нашего гражданского права. (См. цит. соч. стр. 392–393).

38

Т. X, ст. 103.

39

«Все обязанности, – говорит г. Боровиковский – безусловно возлагаемый законом на мужа, неразрывно связаны с такою же безусловною обязанностью супругов жить вместе (68/461). Поэтому жена, живущая отдельно от мужа, не в праве требовать себе содержания (75/291,68/461). Первоначально Сенат высказал это положение безусловно, признавая противозаконным присуждение жене содержания даже в том случае, когда муж отказывается от совместного жительства (70/799). Но затем разъяснено, что жене может быть присуждено содержание, если она не живет с мужем по его вине (76/41,74/689) и не уклоняется самовольно от совместного жительства с ним (86/20,72/407); поэтому, если муж отказывается принять к себе жену, то он может быть присужден к выдаче ей содержания, но лишь условно: доколе будет уклоняться от совместного жительства (76/41,ср.86/29),но выдача содержания не может быть присуждена, коль скоро муж заявляет желание, чтобы жена возвратилась к нему – (73/185). Боровиковский: Законы гражданские, изд. VI, стр. 21.


Источник: Заозерский Н. А. Злонамеренное оставление одним супругом другого как основание расторжения брака // Богословский вестник 1904. Т. 3. № 10. С. 318-341 (2-я пагин.). (Начало.) Богословский вестник 1904. Т. 3. № 11. С. 422-445 (2-я пагин.). (Окончание.)

Вам может быть интересно:

1. К вопросу о злонамеренном оставлении одним супругом другого, как основании расторжения брака профессор Николай Александрович Заозерский

2. Замечания на проект положения о поводах к разводу, составленный особым совещанием при Св. Синоде профессор Николай Семёнович Суворов

3. Великий штурм церкви Иван Георгиевич Айвазов

4. Литературная борьба представителей христианства с язычеством в Древней Руси профессор Александр Иванович Пономарёв

5. Воссоединение униатов и Филарет, митрополит Московский профессор Иван Николаевич Корсунский

6. Раб Божий: (Ис. 52, 13-53, 12) профессор Митрофан Дмитриевич Муретов

8. Слово о страхе Божием профессор Пётр Павлович Кудрявцев

9. К вопросу о пасхальной вечери Христовой профессор Николай Никанорович Глубоковский

10. Мои воспоминания профессор Василий Федорович Певницкий

Комментарии для сайта Cackle