III. Историко-канонический анализ второй части 50-й главы Кормчей

Рассмотренная нами статья «о тайне супружества» не забывает напомнить священнику и о тех требованиях от законного брака, какие обыкновенно выставлялись в старых венечных памятях, именно, чтобы между брачующимися не было родства и свойства, составляющего, по церковным правилам, препятствие к браку (§ 1). В виду этих требований статья обязывает священника «навыкнуть от достоверных учителей, кая суть препятия к составлению законного брака, и кая счетанный (брак) разводят, и кая суть сродства степени сице телесного, якоже и духовного, яже от святого крещения, такожде и кая суть от брачного союза, сиесть сватства» (§ 2). Но «достоверное» руководство в этом важном и трудном деле предлагается иерею уже не в статье «о тайне супружества», а в следующем за ней специальном трактате, составляющем вторую часть 50-й главы Кормчей. Так установляется материальная связь между обеими частями этой главы и вместе показывается то значение, с каким является в составе печатной Кормчей статья «о сродствах в тайне супружества». Она принята сюда, во-первых, как источник брачного права в собственном смысле этого слова, т.е. как совокупность известных положительных правил о различных видах родства, препятствующего браку, и во-вторых – как техническое руководство к точному определению степеней родства во всех его видах и разнообразных комбинациях, представляющихся в жизни и вызывающих в каждом конкретном случае вопрос о законной возможности или невозможности брака между двумя данными родственными лицами. В том и другом значении статья эта, как происходящая из известного уже нам греческого источника, близко примыкает к старшим статьям Кормчей того же происхождения, но как позднейшая из них, представляет в своем содержании и не мало нового, что свойственно было греческому брачному праву и каноническому правоведению той эпохи, которой принадлежит ее подлинник, т.е. первой половине ХVI-го века.

Значение этой части, как нового (в XVII веке) источника русского брачного права. Сравнение ее с прежними источниками, принятыми в печатную Кормчую. Как практиковались эти источники в древней русской церкви? Какое практическое значение имели они, вместе с 50-ю главой Кормчей, в синодальный период? Возникновение, во второй половине прошлого века, вопроса об издании собственно-русского закона о браках, запрещенных по родству и свойству, указ Екатерины II 6 июня 1765 года о сочинении и издании такого закона Святейшим Синодом и первый опыт исполнения этого указа – трактат преосвященного Гавриила Кременецкого. Проект нового закона о браках, изложенный в наказе синодскому депутату в комиссии о сочинении нового уложения. Работы над этим проектом в частной духовно-гражданской комиссии. Дальнейшее движение в Святейшем Синоде дела, начавшегося по указу 6 июня 1765 года, до кончины Екатерины II. Вопрос о пересмотре старых церковных законов о браках, запрещенных по родству и свойству, в начале нынешнего столетия. Синодские указы 19 января 1810, 21 апреля 1841 и 28 марта 1859 годов. Оценка этих указов с канонической точки зрения: формальные и материальные недостатки нашего церковного и гражданского законодательства о некоторых видах родства, препятствующего браку. Замечание о духовном братстве.

Старшие византийские статьи о родстве и свойстве, как препятствии к браку, почти все помещены в следующей – 51-й главе печатной Кормчей. По своему происхождению они принадлежат периоду времени от половины VIII до конца XI века. Неудивительно поэтому, если между ними не оказывается полного согласия в установлении крайней границы запрещенных браков в том или другом виде родства. 50-я глава Кормчей, обнимая собой все юридическое содержание этих статей и, в известных пунктах, дополняя их новыми определениями и нормами, тем самым объединяла их исторически и догматически. Она давала возможность русской церковной практике ориентироваться в разнообразии норм, содержавшихся в прежних разновременных источниках брачного права, отделять в них устарелое право от действующего, примирять встречающиеся между ними противоречия, объяснять одни нормы другими, словом – установлять по каждому данному вопросу искомую догму права. В этом, на наш взгляд, и состоит главное историческое значение второй части 50-й главы Кормчей, как нового (в составе этой книги) источника русского брачного права.

Чтобы оправдать сейчас сказанное, считаем нужным рассмотреть содержание всех помещенных в 51-й главе Кормчей старших статей о родстве и свойстве, как препятствии к браку, сравнительно с содержанием предпосланного им нового трактата о том же предмете.

В состав указанной главы входят:

1) Соборный свиток (τόμος συνοδικός) патриарха Сисинния, изданный 21 февраля 997 года²¹⁰. Этим «свитком» впервые запрещен брак двум братьям с двумя двоюродными сестрами, т.е. в 6-й степени свойства. Но замечательно, что славянский переводчик «свитка» пошел еще дальше, именно прибавил к комбинациям свойства, объявленным в подлиннике запрещенными для брака,²¹¹ еще следующие две, в которых получается уже 7-я степень: [запрещается брать в супружество] «брату чадома двема (двум двоюродным братьям) – тетку и сестричну (племянницу), или стрыеви и сестричищу (дяде и племяннику) – двою брата чада (двух двоюродных сестер).²¹² В греческой церкви обе эти комбинации (или в сущности одна, только выраженная надвое) всегда признавались разрешенными для брака: такими же признает их и 50-я глава нашей Кормчей²¹³.

2) Статья, озаглавленная: Того же собора. По прямому смыслу этого заглавия можно было бы принять настоящую статью за дополнительное определение того же Сисинниева собора, которому принадлежит и предыдущий «свиток». Но в конце статьи находится уже прямая ссылка на этот «свиток» с эпитетом при имени патриарха Сисинния «блаженной памяти» (μακαρίτης). Несомненно, значит, что это – памятник несколько позднейший. Подлинник его в известных нам греческих рукописях обыкновенно помещается вслед за подобным же сочинением Димитрия Синкелла, митрополита кизического (см. ниже № 5), и при том – или без всякого заглавия, или под заглавием: Περὶ γάμων γνώμη συνοδική.²¹⁴ Вероятно, это заглавие или то обстоятельство, что в греческом оригинале нашей Кормчей статья стояла вслед за соборным свитком Сисинния, и подало повод славянскому переводчику приписать ее «тому же собору». Но по своей редакции статья эта – не официальный документ, т.е. не определение какого бы то ни было патриаршего собора, а частное мнение отдельного канониста, которое по своему слогу и способу аргументации имеет большое сходство с упомянутым сочинением Димитрия Синкелла. Автор, кто бы он ни был, решает вопрос о браке в одной и той же, именно в 7-й, степени родства и свойства, и решает различно – на основании внутреннего различия этих двух отношений. Приводим греческий текст статьи, еще нигде не изданный, по рукописи королевской мюнхенской библиотеки № 380 (ХIV в.) параллельно со славянским переводом, который сам по себе до крайности темен и невразумителен:²¹⁵

Общий смысл этой статьи может быть передан в следующих кратких словах: брак, не запрещенный безусловно в 7-й степени родства, вполне дозволителен в той же степени свойства, так как последнее не есть связь кровная, каково родство, да и в томе патриарха Сисинния запрещение браков по свойству не доведено далее 6-й степени. 50-я глава Кормчей, на основании позднейших источников византийского брачного права, в самом начале трактата о родстве, как препятствии к браку, выставляет уже другие положения, именно: 1) «Еже от крове (сродство) запрещается даже до седмого степене, и разрешается во осмом» и 2) «Еже от двородных, в некиих запрещается в седмом и разрешается в шестом, в некиих же разрешается в седмом и запрещается в шестом». Таким образом, брак в 7-й степени родства объявляется уже безусловно запрещенным, а вопрос о 6-й и 7-й степенях свойства решается различно, смотря потому, происходит ли через брак в этих степенях смешение родственных имен (σύγχυσις τῶν ὀνομάτων), или не происходит: в первом случае брак «не бывает», в последнем – «бывает».²²² В частности, 50-я глава представляет и схему, под которую вполне подходит комбинация свойства 7-й степени, признанная автором настоящей статьи разрешенной для брака, именно: «два брата (здесь: брат и сестра) малую тетку и сестреницу (=двоюродных племянницу и дядю) поемлета»²²³.

3) Писание патриарха, изложено от Иоанна книгохранителя Ионополита, о поемшем вторую брату чада своей матере и о подобнем дати[ся] ему запрещении. (Πιττάκιον πατριαρχικὸν ἐκτεθέν παρὰ Ἰωάννου χαρτοφύλακος, τοῦ τοῦ Ἰωνοπούλου, περὶ τοῦ τῇ δισεξαλέλφῃ τῆς ἰδίας μητρὸς συναφθέντος, καὶ τῶν ὀφειλόντων δοθῆναι αὐτῷ ἐπιτιμίων)²²⁴. В этом «писании» сообщается какому-то митрополиту следующее патриаршее решение (ψήφισμα) по вопросу о браке, заключенном в 7-й степени кровного родства: брак оставить в силе, но супругов подвергнуть двухлетней епитимии. «Писание» сохранилось без даты и без имени патриарха. Чижман, вслед за издателями афинской Синтагмы, относит этот акт ко временам между патриаршеством Алексия Студита и Луки Хрисоверга (1043–1156) – на том основании, что окончательное запрещение браков в 7-й степени родства, с требованием, чтобы они были расторгаемы, состоялось только при последнем патриархе.²²⁵ Мы думаем, что грамота вполне приличествует временам Алексия Студита (1025–1043): по своему юридическому содержанию она совершенно сходна с нижеследующим соборным определением, которое, несомненно, принадлежит этому патриарху и редактором которого, по свидетельству некоторых рукописей, был тоже хартофилакс Иоанн.²²⁶ С другой стороны, трудно допустить, чтобы акт, подобный настоящему патриаршему «писанию», мог появиться после соборного постановления преемника Алексиева – Михаила Керуллария (1043–1059), который уже решительно объявил брак в 7-й степени родства «нечистым, кровосмесным и подлежащим расторжению» (τῶν δὲ ἐκ πλαγίου συγγενῶν ὁ τῷ ἑβδόμῳ καταλαμβανόμενος διόλου ἀπείρηται γάμος, καὶ ἀποτρόπαιος εἶναι λογίζεται... μολυσμὸς γὰρ τοῦτο γένους καὶ φθορά, καὶ συγγενείας φυρμός, καὶ μίξις ἀκόλαστος).²²⁷ Замечательны последние слова «писания», в которых по поводу изложенного в нем патриаршего решения о браке в 7-й степени родства, дается соответственное наставление и о браке в той же степени свойства, именно:

По нашему мнению, это – позднейшая схолия и самое раннее свидетельство о византийской церковной практике, начавшей уже распространять (хотя еще не решительно) запрещение браков по свойству далее тома патриарха Сисинния: 7-я степень свойства здесь приравнивается уже к той же степени родства, хотя и с убавлением епитимии за брак в этой степени на один год. Замечательно и совпадение настоящей схолии с вышеуказанной славянской прибавкой к тому Сисинния.

4) О тех же возбраненых брацех – сейчас упомянутое нами соборное определение патриарха Алексия Студита о браке в 7-й степени родства.²²⁸ Оно издано в 1038 году и, как мы уже заметили, по своему юридическому содержанию вполне сходно с предыдущим патриаршим «писанием».

5) От иные главы. Под этим заглавием помещен в Кормчей отрывок (начало) из сочинения Димитрия Синкелла, митрополита кизического, жившего в первой половине XI века.²²⁹ Автор доказывает, что брак, заключенный между племянником жены и племянницей мужа (значит, в 6-й степени свойства), не должен быть расторгаем. Славянский перевод отрывка в самой важной части своего содержания отличается крайней темнотой и обилует грубыми ошибками. Важнейшая, т.е. грубейшая из ошибок состоит в том, что вместо «братан (=племянник, сын брата) Плотин» (собственное имя) напечатано: «брат по плоти», отчего вся статья получала такой смысл, будто в ней решается вопрос о браке сестры и брата с дядей и племянницей (т.е. в 5-й степени свойства) и решается так, что брак этот «никоторое же возбраняет правило».²³⁰ 50-я глава Кормчей восстановляет подлинный смысл этой статьи, объявляя брак двух братьев с теткой и племянницей запрещенным, а брак дяди с теткой и племянника с племянницей – дозволенным.²³¹

6) О сочтении степеней. В этой статье слиты отрывки из двух источников византийского права – Прохирона (870–878) и Эклоги (ок. 740 года). Из первого приведены в сокращении две главы VII-го титула (1-я и 7-я) – о счислении степеней родства и о том, что такое свойство, а из Эклоги – 2-я глава II-го титула, где вкратце указано, докуда простирается запрещение браков в родстве, духовном и кровном, и в свойстве. Оба отрывка входили уже в состав первоначального славяно-русского номоканона, какой употреблялся у нас до второй половины ХIII века, т.е. до эпохи получения митрополитом Кириллом II из Болгарии новой славянской Кормчей того типа, к которому принадлежит и печатная Кормчая. Но там, в первоначальном славянском номоканоне, отрывки эти являлись еще в виде двух отдельных статей, каждая с особым надписанием, и представляли полный, хотя не всегда правильный, перевод своих подлинников, т.е. указанных мест Прохирона и Эклоги.²³² Издатели же печатной Кормчей приняли старинный текст отрывков уже в виде одной нераздельной статьи и по списку, сильно искаженному разными ошибками, сокращениями и вставками, почему, вероятно, и не заметили тожества этой статьи с соответственными местами уже отпечатанного в предыдущих главах полного текста (правда, в другом переводе) Прохирона или «Градского закона» (гл. 48) и Эклоги – «Главизне царей Леона и Константина» (гл. 49). Как устарелая по содержанию и бессмысленная по изложению, статья «о сочтении степеней», конечно, нисколько не могла конкурировать в практике с 50-й главой Кормчей.

7) Устав о брацех – краткая статья, по всей вероятности, русского и весьма древнего происхождения (приблизительно конца XII века).²³³ В ней определяется круг родства и свойства, запрещенного или разрешенного для браков в следующих комбинациях: 1) внуки двух братьев (троюродные брат и сестра – 6-я степень родства), или внук от одного брата и правнука от другого (7-я степень) не могут вступать в брак, но правнуки с обеих сторон (8-я степень) – могут;²³⁴ 2) два двоюродные брата могут жениться на двух двоюродных сестрах (8-я степень свойства); 3) дядя и племянница могут вступать в брак с теткой и племянником (6-я степень свойства); 4) двух родных сестер не могут взять два двоюродные брата (6-я степень),²³⁵ ни дядя с племянником,²³⁶ и наоборот: два брата не могут жениться на тетке и племяннице (5-я степень): «сей брак, справедливо замечено в статье об этих трех комбинациях свойства, отложен Сисинием патриархом»; 5) два троюродные брата могут взять двух родных сестер (8-я степень свойства). Все исчисленные здесь комбинации родства и свойства приводятся и в 50-й главе Кормчей, и каждой из них дается то же самое значение относительно брака.²³⁷

Кроме сейчас рассмотренных статей, входящих в состав 51-й главы печатной Кормчей, правила о родстве и свойстве, как препятствии к браку, содержатся еще в «Градском законе» или Прохироне (Кормчая, гл. 48) и в «Главизнах царей Леона и Константина» – в Эклоге (Кормчая, гл. 49). Так как эти два источника старше всех статей 51-й главы (за исключением, конечно, № 6), то они не знают еще многих изложенных в 51-й главе запрещений брака по родству и свойству. Так родство кровное, по Прохирону и Эклоге, составляет препятствие к браку только до 6-й степени включительно,²³⁸ а свойство двухродное – до 4-й²³⁹. Но оставалось еще несколько видов родства и свойства, о которых молчат статьи 51-й главы Кормчей и значение которых для брачного права определялось только Градским Законом и отчасти Главизнами Леона и Константина, именно: 1) свойство, признаваемое в Градском Законе препятствием к браку в следующих комбинациях: а) вотчим и жена пасынка, и б) мачеха и муж падчерицы, – другими словами (которых Градский Закон еще не употребляет): свойство трехродное в первой степени;²⁴⁰ 2) родство духовное, ограниченное в том же источнике восприемником и его сыном – с одной стороны, и воспринятой и ее матерью и дочерью – с другой;²⁴¹ 3) родство по усыновлению, составляющее, по Градскому Закону, препятствие к браку: а) для усыновителя – с женой, дочерью и внуком усыновленного; б) для усыновленного – с матерью, теткой, сестрой, женой, дочерью и внуком усыновителя;²⁴² 4) родство физическое, происходящее от внебрачного полового союза, именно: Градским законом запрещается брак отцу с незаконнорожденной дочерью и брату с незаконнорожденной сестрой.²⁴³ Примыкая к этим древним определениям без всякого исторического посредства со стороны какой-либо позднейшей византийской статьи того же содержания, принятой в печатную Кормчую, статья «о средствах в тайне супружества» частью повторяет их буквально, частью изменяет по смыслу современной догмы византийского брачного права. Буквально повторены в статье постановления Прохирона (Градского Закона) о незаконном или физическом родстве;²⁴⁴ изменены – постановления об остальных трех видах родства. Изменения состоят в том, что статья не только дала этим видам родства особые названия, выработанные византийской юридической техникой XI–ХV веков (свойство от трех родов, родство от св. крещения и родство от усыновления), но и расширила границы их, в смысле препятствия к браку, гораздо больше, чем сколько это сделано в ней, сравнительно с прежними источниками, по отношению к родству кровному и свойству двухродному, именно выставила такие положения: 1) «Еже от треродных, сие в первом точию степени запрещается по закону (по Прохирону); обычай убо запрещает и прочее», т.е. как показывают таблицы этого свойства, до четвертой степени включительно. 2) «Еже от святого крещения, сие даже до седмого степене запрещается от церкве, и разрешается во осьмом». 3) «Подобне и сие, еже от усыновления сродство, запрещается до седмого степене, якоже и от святого крещения, в нисходящих точию».²⁴⁵

Таково материальное отношение статьи «о сродствах в тайне супружества» к старшим статьям того же содержания, вместе с которыми она принята в печатную Кормчую. Значение нового и самостоятельного источника брачного права она имела, собственно, в тех только пунктах своего содержания, которые были совершенно неизвестны прежним источникам, именно – в вышеприведенных положениях о трех последних видах родства. В эпоху печатного издания Кормчей эти положения бесспорно составляли догму брачного права греческой церкви.²⁴⁶ С таким же, конечно, значением для русской церкви они вошли и в нашу Кормчую. Но иное дело – догма права, как абстрактное предписание закона, иное – жизнь и практика. Догма права, как мы видели, много выигрывала в полноте и ясности своего выражения, благодаря тому что в составе печатной Кормчей появилась статья, значительно восполняющая разные исторические пробелы в принятых сюда старших источниках брачного права. Но на практике не только эта статья, но и все старшие, того же содержания, никогда не имели у нас полного действия. Русские нравственно-юридические воззрения на родство и свойство, как препятствия к браку, настолько расходились с соответственными византийскими церковно-гражданскими законами, что этой розни не могли уничтожить многовековые усилия духовной иерархии, в ведение которой с самого начала у нас христианства отданы были все дела брачные. Известно, например, что уже митрополит Иоанн II (в конце XI века) предписывал расторгать браки, заключенные в 6-й степени родства и свойства.²⁴⁷ Но как слабо было действие этого предписания, видно из того, что наши древние князья (XII–XIII веков) не редко вступали в браки с родственницами 6-й и свойственницами 5-й степени.²⁴⁸

Конечно, духовная иерархия и после Иоанна II не могла одобрять таких браков, но ни откуда не видно, чтобы она настаивала на их расторжении, если они были уже заключены. Сами византийские законы, как мы видели, признавали в этом отношении силу совершившегося факта, именно – хотя и запрещали брак в 7-й степени кровного родства, но уже заключенный оставляли без расторжения.²⁴⁹ Если так было в самой Византии, то тем больших уступок себе требовала жизнь народа, еще недавно обратившегося в христианство. По некоторым данным можно заключать, что строгость в применении к русской жизни византийских норм брачного права в особенности ослаблялась в те времена, когда во главе нашей духовной иерархии становились свои, природно-русские люди. Так о св. митрополите Петре известно, что он подвергался обвинению перед патриархом за «прощение и разрешение» браков в 6-й, 5-й и даже 4-й степенях кровного родства.²⁵⁰ Тут, по всей вероятности, истина перемешана была с клеветой на великого святителя: держась коренных церковных правил (именно 54-го правила Трульского собора), он действительно мог «прощать и разрешать» браки в 6-й и 5-й степенях родства и свойства, но не в высших. Примеры снисходительного отношения нашей духовной иерархии к таким бракам, надобно думать, стали повторяться еще чаще с эпохи установления авто-кефальности русской церкви, т.е. со второй половины ΧV века.²⁵¹ По крайней мере от времен патриаршества до нас сохранилось несколько так называемых «примерных» дел, т.е. таких судебных патриаршеских решении, которыми оставлялись без расторжения браки, повенчанные в разных запрещенных Кормчей книгой степенях родства и свойства. Вот образец такого решения из времен патриарха Иоакима: «Выписано из примерного дела Василья Коробьина... Васильево сродство таково: Тимофей и Василей – родные братья; Давыд и Анна – брат и сестра (другого рода), дочери их – Марфа и Марфа: Тимофей женился на одной, Василей – на другой. Итак «два брата двух двоюродных сестер взяли. А по правильному запрещению таковым брачитися не велено. И в прошлом 188 (1680) году марта в 15 день святейший патриарх, слушав того челобитья и правильного рассуждения, повелел: Василью Коробьину с Марфой в сожитии брачном пребывати неразлучно, а исправити ево и сожительницу отцу их духовному запрещением правильным, по изложению о поимшем вторую брату чаду матере своея, рассмотряя их покаяния.²⁵² Пример весьма замечательный. «По правильному запрещению», т.е. по известному уже нам свитку патриарха Сисинния, брак, несомненно, подлежал расторжению. Но наш святейший патриарх признал возможным решить дело на ином основании, именно – на основании аналогии брака в 6-й степени свойства с браком в 7-й степени кровного родства, который в указанном «изложении», или, по Кормчей, в «писании патриарха (Алексия Студита), изложенном от книгохранителя Иоанна», хотя и не признается дозволенным к заключению, но уже заключенный не осуждается на расторжение.²⁵³

Аналогия проведена при очевидном (хотя прямо не указанном) посредстве предыдущей статьи, озаглавленной: «того же собора»:²⁵⁴ если, по этой статье, 7-я степень свойства, как не запрещенная для брака, равна 8-й степени родства, то, значит, 6-я степень, в которой заключен был брак, подлежавший рассуждению патриарха, должна считаться равною 7-й степени родства, которая в указанном «изложении» объявляется не безусловно запрещенной. Бывали при патриархах примеры оставления в брачном сожитии и таких лиц, которые находились между собой в 5-й степени свойства. На основании одного такого примера местоблюститель патриаршего престола Стефан Яворский в 1701 году нашел возможным оставить без расторжения брак тестя с двоюродной сестрой зятя.²⁵⁵ Церковные законоведы того времени возвышались даже до принципиальной точки зрения на степень обязательности для русской церкви позднейших византийских брачных законов, принятых в нашу Кормчую. В этом отношении замечательно рассуждение какого-то патриаршего дьяка о браке двоюродных брата и сестры с одной стороны, и родных – с другой. Не находя в Кормчей прямого запрещения брака в этой именно комбинации свойства, дьяк высказал по делу такое мнение: «И о таковых неписанных рассуждениях да имеют рассуждение святейшие патриархи. Понеже и самые те правильные рассуждения о хотящих быте брацех, или о повелении (их) или возбранении, по временам соделаны быша прилучившимися в те времена святейшими патриархи. Такожде и о сем браце, хотящем быти, да соизволит рассудити великий господин святейший кур Адриан, архиепископ московский и всех северных стран патриарх».²⁵⁶ Другими словами: русский патриарх, как власть, равная восточным патриархам, может решить дело и вопреки их постановлениям.

В синодальный период общее и господствующее направление церковной практики по делам о браках в запрещенных степенях родства и свойства намечено было уже следующим постановлением Духовного Регламента: «Должни наипаче епископы знать степени однородства и сродства, и каковые могут вместить в себе супружество, а каковые не могут, или по заповеди Божией, в книгах Левитских глава 18, или по церковной, в канонах, отеческих и царских».²⁵⁷ Здесь, очевидно, указаны только неизменные и для каждой поместной церкви безусловно обязательные нормы для решения дел о браках, запрещенных по родству и свойству, – те самые нормы, на основании которых, спустя 90 лет после издания Духовного Регламента, все препятствия к браку, основанные в Кормчей книге на понятии о разных видах родства, сведены к своему крайнему minimum. Впрочем, Святейший Синод не сразу вступил на путь, указанный ему Духовным Регламентом. Первоначальная практика его по брачным делам была еще довольно консервативна. Она всего лучше характеризуется знаменитым делом о смоленских шляхтичах, которое по своему значению в истории русского брачного права заслуживает подробного рассмотрения, по крайней мере – в главнейших своих фазисах.²⁵⁸ Дело это началось в 1726 году по донесению в Синод смоленского епископа Филофея о браке князя Михаилы Друцкого-Соколинского с двоюродной племянницей своей умершей жены, значит – в 5-й степени двухродного свойства.²⁵⁹ Епархиальный суд приговорил этот брак к расторжению, а незаконно сочетавшихся – к церковной епитимии. Но Соколинский и его жена (урожденная Азанчеева), призванные в Духовный Приказ к выслушанию этого приговора, отказались дать подписку в его исполнении, почему дело и было представлено епархиальным начальством на решение Святейшего Синода. Со своей стороны Соколинский подал в Синод апелляционное прошение, в котором объяснял, что в смоленской епархии и прежде женились и теперь живут в браке очень многие, состоящие в таких степенях родства и свойства, в которых «по Могилянскому Требнику» запрещено вступать в брак. В подтверждение правильности этого показания, Соколинский представил список 36 браков, в разные времена заключенных смоленскими шляхтичами в более или менее близких степенях родства и свойства, каковые случаи, по объяснению просителя, произошли вследствие того, что «по покорении Смоленска под российскую державу смоленским шляхтичам из-за рубежа польского брать жен запрещено, а с российским шляхетством обхождения и знакомства они и доднесь не имеют». По этому доношению Святейший Синод определил: об исчисленных Соколинским 36 браках произвести епархиальному архиерею исследование.²⁶⁰ Производство этого исследования выпало на долю уже преемника Филофеева – Гедеона Вишневского, которому Святейший Синод, по внушению из Верховного Тайного Совета, предписал, «никого из смоленских шляхтичей, женившихся в родстве и свойстве, с их женами не разводить и никакой им пертурбации не чинить, до окончательного решения дела Синодом и Верховным Советом». 5 сентября 1729 года преосвященный Гедеон представил все дело в Синод при своем мнении, в котором излагал следующее: всех, незаконно поженившихся шляхтичей надлежало бы развести с их женами, «ово да не повреждены будут правила церковные, соборными и отеческими писании узаконенные и в церкви святой долгим временем от всех и везде свято соблюдаемые; ово да не произыдет отсюду соблазн для иноверных, повадка и послабление для своих; ово да не будет отсюда предосуждение в предбудущие времена смоленской и иным епархиям, понеже дело сие стало публичное; ово для того, да устрашатся иные и навыкнут хранити закон церковный, понеже многие, не взирающе на духовную власть, самовольно, без благословения архиерейского и без венечных памятей, женились»... Но церковь Божия, как чадолюбивая мать, снисходящая немощам человеческим, хотя не может разрешить на грехе, но может постановленное ею правило, по требованию нужды, смягчить и таким образом запрещенное и грешное дело явить безгрешным: ибо если она имеет власть узаконять правила, то равную имеет власть и смягчать свои законы в тех случаях, где нет повреждения догматам веры и великого соблазна»... В данном случае – продолжает преосвященный Гедеон – есть особые причины к смягчению строгости церковного закона, именно: 1) «не едина персона согрешила, но многие», и большая часть смоленского шляхетства состоят в незаконных браках; поэтому разлучением их наведется великое бесславие и конфузия между ними во всей смоленской епархии. 2) Так как многие поженились давно, лет за 20 и более, и прижили детей и внуков, то по разлучении их, неизвестно, кому определить в воспитание детей, и особенно внуков. Да и родителей куда отдать в наказание и кому вручить на соблюдение, чтобы опять не вступали в сожитие? 3) Дети, прижитые в таких браках, останутся в бедственном положении, потому что публично объявлены будут бесчестными, ни в духовный, ни в светский чин негодными и всякого наследства лишенными. 4) По разлучении незаконно поженившихся, имения их, движимые и недвижимые, мужние и приданные, а также и во время супружеского сожития купленные и нажитые, надобно будет разделять, отчего, кроме великой конфузии, могут произойти нищета, споры, тяжбы, вражда и прочее. 5) Многие, соединенные столь продолжительным сожитием во взаимной любви, и после разлучения, не взирая на церковное запрещение, могут иметь между собою незаконное сожитие, «каковый грех будет горши первого: первый бо мог случиться иным от невежества, иным от худого мнения, последний же – в ведении будет. Сверх же сего примеры многие суть, что в некоторых возбраненных степенех поженившиеся от святейших московских патриархов и от разных архиереев не разведены, но с знатною епитимиею в сожитие допущены. Также и некоторые из смоленской шляхты от прежних епархиальных архиереев были истязаны, судимы, наказаны разными епитимиями и благословлены в сожитие». По всем этим соображениям преосвященный Гедеон полагал: 1) тем, которые были судимы преосвященным митрополитом рязанским Стефаном (Яворским, местоблюстителем патриаршего престола) и прежними смоленскими архиереями, но, по епитимии, не были разлучены, позволить сожитие с наложением епитимии; 2) тех, которые Святейшим Синодом или смоленскими архиереями были судимы и разлучены (к числу таковых принадлежал и Соколинский), разлучить с наложением знатной епитимии: «нелепо бо есть единою произведением судебным связанного или разрешенного паки судебно разрешать или связывать»; 3) поженившихся в седьмой и шестой степенях, запрещенных, не разлучать, но оставить в супружеском сожитии с великой епитимиею; 4) женившихся во второй, третьей, четвертой и пятой степенях всех развесть, ради близкого кровосмешения,²⁶¹ отчасти же потому, что их немного, и при том браки их состоялись недавно, а некоторые из них, кроме того, бездетны; в наказание же наложить на них знатную епитимию, какую Святейший Синод рассудит; 5) церковный закон о запрещенных браках в духовном и плотском сродстве подтвердить указом из Синода и Сената, и эти указы публиковать в церквах смоленской епархии, а в них прописать, что если кто дерзнет жениться в запрещенной степени, то не только будет разведен, но и наказан судом церковным и гражданским: «можно и штраф знатный денежный назначить или ино что для вящшего страха и пресечения зла».²⁶² В Синоде целый год дело оставалось без движения. Только в сентябре следующего (1730) года состоялось эпизодическое решение по новому прошению того самого Соколинского, из-за которого началась вся смоленская «пертурбация». Теперь Соколинский, разведенный со своей женой еще преосвященным Филофеем, что утверждено было и Святейшим Синодом, доказывал, что между ним и его женой существует трехродное свойство, а не двухродное, как полагал смоленский Духовный Приказ и осудивший его преосвященный. Синодальная канцелярия нашла это показание правильным, и преосвященному Гедеону послан был из Синода указ, которым предписывалось оставить Соколинского в неразлучном сожитии с его женой, но наложить на него епитимию за то, что женился утайкой, без венечной памяти и вопреки архиерейскому запрещению. Через несколько месяцев преосвященный Гедеон донес Синоду, что Соколинский положенное на него покаяние исполнил, но что о своем трехродстве с женой он показал неправильно, ибо по первой жене он приходился нынешней жене двоюродным дядей, а она ему по первой жене была двоюродной племянницей.²⁶³ Поэтому и в виду того обстоятельства, что супруги Соколинские были уже разлучены от сожития епархиальным архиереем и самим Синодом, он, преосвященный, и теперь полагает, что разрешать им сожитие не следовало: ибо, как он и прежде писал, «нелепо единою произведением судебным (т.е. формальным судом) связанных или разрешенных паки судебно разрешать или связывать». Затем дело было как будто вовсе позабыто почти на 11 лет. По-видимому, Святейший Синод не желал возбуждать этим делом «пертурбации» между смоленскими шляхтичами, которые находили себе явную защиту в Верховном Тайном Совете. Период «бироновщины» был вообще не такое время, когда бы Святейший Синод мог свободно и самостоятельно решать подобные дела на точном основании существующих законов православной церкви. Но после смерти Анны Ивановны (17 октября 1740 г.), когда Верховный Тайный Совет потерял свое прежнее значение, сами незаконно поженившиеся шляхтичи, почуяв беду, стали обращаться в Святейший Синод с просьбами об оставлении их в неразлучном сожитии со своими женами. Некоторые из этих просьб (Семена Друцкого-Соколинского и Якова Потемкина, состоявших со своими женами в 6-й степени свойства) были уважены Святейшим Синодом, хотя и «не в образец прочим». О всех же остальных смоленских браках Святейший Синод 3 июня 1741 года постановил: об оставшихся в живых смоленских шляхтичах, исчисленных в списке Соколинского, чинить преосвященному Гедеону по своему рассуждению, следуя правилам святых отец и церковному преданию и, когда что учинено будет, Святейший Синоду для известия репортовать». Это значило, что дело передавалось теперь на окончательное решение епархиальному архиерею. Последний, получив синодский указ о таком повороте дела, донес Синоду, что во время бывшего в Смоленске в 1736 году пожара все делопроизводство о незаконных браках сгорело, вместе с Духовным Приказом, так что он, преосвященный, не имеет теперь никаких сведений по этому предмету – и просил решить дело в самом Синоде по тем данным, какие были представлены ему в 1729 году из смоленского Духовного Приказа. Но так как и в Синоде не имелось сведений о том, кто из незаконно женившихся шляхтичей жив, и кто умер, то эти сведения затребованы были из синодальной канцелярии от находившегося тогда в Санкт-Петербурге командующего смоленской шляхтою генерал-лейтенанта Потемкина, который тоже значился в списке Соколинского, как состоящий в запрещенном браке (под № 1-м). По отметкам, сделанным Потемкиным на этом списке, оказалось, что из 38 супружеств, о которых шло дело, осталось на лицо только 16. Об них Святейший Синод вновь предписал преосвященному Гедеону (26 окт. 1741 года) учинить решение «без всяких отговорок». В мае 1742 года преосвященный донес Синоду, что он нашел возможным дозволить некоторым шляхтичам, обвинявшимся в незаконном супружестве, оставаться в сожитии с своими женами; но многие из тех, коих браки подлежат расторжению, отлучились из его епархии, живут в Москве, и его решениям не подчиняются. Некоторые из числа этих последних (Степан Корсак, Илья Потемкин, Денис Ефимович, Александр и Семен Швыйковские, состоявшие со своими женами в 5-й степени свойства), еще до получения в Синоде вышеизложенного донесения преосвященного Гедеона, обратились прямо в Синод с коллективной просьбой, в которой объясняли, что по приговору епархиального суда, состоявшемуся в 1729 и 1741 годах, они разведены со своими женами, между тем как Друцкому-Соколинскому и некоторым другим, которые преосвященным Гедеоном тоже присуждены к разводу, сожительство с женами дозволено. А они, просители, состоят в браке уже многие годы и имеют многочисленное потомство – детей и внуков более 100 человек; судьба всего этого потомства, если брак родоначальников подвергнется расторжению, как незаконный, будет крайне бедственная: ни в чем неповинные, они публично будут оглашены бесчестными, ни в светский, ни в духовный чин негодными и наследства лишенными. А между тем они, просители, вступая в брак, никак не думали, что тот брак их есть незаконный, о чем они узнали только после следствия, произведенного преосвященным Гедеоном по доносу Соколинского. В заключение просители умоляли, чтобы им, «для вседражайшего и многодетного здравия и благополучного государствования ее Величества», оказано было помилование: позволено было, подобно поименованным выше лицам, сожительствовать с женами по-прежнему. По этой просьбе Святейший Синод 20 сентября 1742 года определил: просителям немедленно возвратиться в Смоленск к своей команде; а преосвященному Гедеону предписать: впредь до решения дела о них Святейшим Синодом, не разводить их с женами.

После того, как производство по делу перенесено было из Санкт-Петербурга опять в Смоленск, Святейший Синод, в сознании необходимости установить принципиальные основания для решения как этого, так и других подобных дел, в заседании 29 ноября 1743 года постановил: «Рассуждая, что преосвященный Гедеон, епископ смоленский, в прошлом 729 году св. правительствующему Синоду мнением своим представляя, рассуждает, что церковь может поженившихся в шестой и седьмой степенях, ради причин, в его мнении пространно объявленных, не разводить, но позволить им сожитие с епитимьей; а понеже такового в запрещенные браки вступившим Святейший Синоду снисходительного позволения, в противность правилам, учинить не бессумнительно: то о таковом, яко немаловажном деле, чтоб ни правилам презрения не учинить, ни их, в таковые запрещенные браки вступивших, от разводов в крайнее разорение и бедство не привесть, и для пресечения впредь таковых случаев, надлежит иметь Святейший Синоду довольное рассуждение с прочими преосвященными архиереи». Случай к такому «рассуждению» представлялся в предстоящем съезде в Москву многих епархиальных архиереев на торжество коронации императрицы Елизаветы Петровны; почему и было постановлено взять дело в Москву и там решить его соборно.²⁶⁴ Но и здесь не состоялось ни принципиального, ни простого судебного решения о браках, составлявших предмет смоленского дела. Между тем сведения о крайне медленном производстве брачных дел в Синоде и о том, что дела эти решаются не всегда одинаково, стали доходить до самой государыни. По одному такому делу – о браке прокурора Николева с чужой обручницей – 14 декабря 1744 года синодальным обер-прокурором князем Шаховским объявлен был Синоду Высочайший указ, которым повелевалось производство по этому делу в Синоде прекратить и супругов оставить в неразлучном сожитии. «А чтоб отныне никто после формального сговора самовольно друг друга не оставляли, а также в возбраненном свойстве в супружество вступать не дерзали, о том с благопристойным объяснением сочинить для народной публикации указ, и по тому добрым порядком накрепко учредить смотрение, дабы о том каждый ведая, преступления чинить не дерзали». Тем же указом предписывалось Синоду впредь самому окончательно не решать важнейших брачных дел, но представлять их с своим мнением на Высочайшее утверждение.²⁶⁵ По второму пункту этого указа – о сочинении нового закона «с благопристойным», т.е. подробным и точным, «объяснением» силы обручения и степеней родства и свойства, возбраненных для брака, – в Святейшем Синоде, как видно из его постановления 23 декабря 1747 года по тому же самому делу, составлена была какая-то «выписка из святых правил, по которой и чинилось рассмотрение».²⁶⁶ Святейший Синод, конечно, не мог спешить изданием столь важного закона, тем более что, как ниже увидим, признавал все существующие на этот предмет церковные правила, изложенные в Кормчей, безусловно обязательными. А между тем случаи заключения браков в запрещенных этими правилами степенях родства и свойства повторялись то и дело, и всего чаще – в смоленской епархии. Из новых донесений преосвященного Гедеона о таких браках Святейший Синод усмотрел, что главная причина столь частых нарушений смоленской шляхтой существующих церковных правил о родстве и свойстве, как препятствии к браку, заключается в важной недомолвке вышеприведенного именного указа 15 августа 1728 года: этим указом смоленской шляхте запрещалось только вступать в браки без троекратных публикаций и венечных памятей; «а ежели кто противно тому учинит, за то им истязания и штрафования не положено». Отсюда сама собой открывалась необходимость дополнения и подтверждения прежнего указа, о чем Святейший Синод в конце 1746 года сообщил Сенату своим ведением. По этому ведению, 9 января 1747 года состоялся следующий сенатский указ: «о вступивших в беззаконные браки после указа 1728 года, которые доведутся по правилам к разводу, тех разлучать вовсе, и сверх того за продерзость штрафовать; не подлежащим же разводу, но исправляемым епитимиею, определять знатную епитимью или же штраф великий денежный; а которые впредь в запрещенных степенях; без венечных памятей и без троекратных извещений, дерзнут явиться, таких всеконечно разлучать, и за своевольство и противность указа назначать оным знатное какое гражданское истязание и немалый денежный штраф».²⁶⁷ Со своей стороны Святейший Синод, в разъяснение и подтверждение прежних своих постановлений о смоленских браках, в 1750 году определил: имея в виду, что хотя о незаконно поженившихся смоленских шляхтичах и было определено не разлучать их с женами, но не в том смысле, чтобы дозволять им сожитие с этими женами, а в том, чтобы не подвергать их формальному разводу до окончательного решения дела в Синоде; но так как Святейший Синоду стало известно, что те шляхтичи живут в одних домах со своими женами, «якобы законоправильными», и детей рождают, «что церкви православной весьма противно»: то предписать смоленскому епископу (и предписано), чтобы он не допускал шляхтичей к незаконному сожитию, и в том обязать их подписками «с наикрепчайшим подтверждением».²⁶⁸ Эта запоздалая мера строгости повела к довольно быстрой развязке всего дела... Состоявшие в незаконных браках смоленские шляхтичи, которые, конечно, уже успокоились на мысли, что прежние (провизорные) постановления об них Святейшего Синода равнялись полной легитимации их браков, обратились теперь к самой императрице со всеподданнейшими просьбами о решении их участи. Государыня взялась за дело весьма энергически. Руководимая своим духовником протоиереем Дубянским и синодальным обер-прокурором князем Шаховским, она в течение 1750–1752 годах объявила через них Синоду ряд указов и повелений о немедленном окончании всех более или менее затянувшихся производством дел о «сомнительных или почитающихся незаконными браках».²⁶⁹ Некоторые из членов Синода и теперь настаивали на необходимости расторжения всех браков, заключенных вопреки правилам 50-й и 51-й главы Кормчей; но большинство склонялось уже к тому мнению, что нет прямых и бесспорных канонических оснований присуждать все такие браки к расторжению и что, в виду существующего между синодальными членами разногласия по этому вопросу, не остается ничего более, как «полагаться на Высочайшую волю и богомудрое ее Императорского Величества благорассмотрение».²⁷⁰ Само собой понятно, что императрица, при таких обстоятельствах, ни мало не колеблясь, решала все восходившие к ней из Синода брачные дела – в пользу заинтересованных лиц. В одном случае она отменила даже постановление Синода о предании незаконно сочетавшихся церковной епитимии, признавая за лучшее оставить это дело на совесть самих супругов «для того, что они христиане».²⁷¹ В другом – Святейший Синоду объявлен был Высочайший выговор за медленное производство дела, а одному из синодальных членов, новгородскому архиепископу Стефану (Калиновскому), сделано строгое внушение, чтобы он своими письменными рассуждениями, несогласными с мнением большинства членов Святейшего Синода, не присуждал к разводу таких браков, которые в продолжение многих веков бесспорно позволяемы были, и впредь бы утверждал свои мнения на доводах не «от своего рассуждения, а из книг, православною церковью принятых и вероятия достойных, и эти книги представлял бы ее Величеству».²⁷² Особенно важен в истории нашего брачного права указ Елисаветы Петровны, объявленный Святейший Синоду 23 ноября 1752 года с Высочайшим решением об оставлении в силе двух браков, заключенных в весьма сомнительных комбинациях духовного родства. Этим указом повелевалось Синоду впредь расторгать браки только по самым законным причинам, «ежели учинены будут в противность правилам св. Апостол и Отец и Духовного Регламента» (который, как мы видели, тоже предписывал епископам в решении дел о браках в кругу родства и свойства руководиться законом Божиим и общепризнанными церковными канонами).²⁷³ Указ 23 ноября 1752 года был тогда же циркулярно разослан епархиальным архиереям с предписанием от Синода не расторгать браков, заключенных в дальних степенях сватовства (трехродного свойства) и кумовства, но представлять такие случаи на решение Синода.²⁷⁴ Постановления же самого Святейшего Синода по делам о таких браках, поступавшим к нему из епархий, всего чаще излагались теперь в следующей типической форме: «хотя такие браки и запрещаются по законам греческих царей и по установлениям константинопольских патриархов, изложенным в Кормчей книге (а по слову Божию и правилам апостольским и святых отец браки возбраняются только до трех и четырех степеней), и хотя на такой брак, если бы он еще не был заключен, за древний церковный обычай дозволения давать и не следовало; но так как брак уже заключен (и от него имеются дети), а о разводе таких браков ни в слове Божием, ни в соборных правилах (т.е. в тех источниках, на основании которых Святейший Синод, по указу 23 ноября 1752 г., только и мог признавать браки незаконными и подлежащими расторжению) ничего не обретается: то означенный брак не расторгать и за беззаконный не считать; но за то, что NN вступили в супружество в противность древнего церковного обычая, подвергнуть их и венчавшего священника такой-то епитимии».²⁷⁵ На этом основании Святейший Синод дозволял иногда и самим епархиальным архиереям окончательно решать дела о браках, заключенных в дальних степенях того или другого вида родства. Приведем один пример такого дозволения – замечательный, как «знамение» уже наступавшего нового периода в истории нашего брачного права. В 1756 году белорусский епископ знаменитый Георгий Конисский представлял Синоду о встречающихся в его епархии «неудобь рассудительных случаях», а именно: 1) некоторые из православных белоруссцев, повенчанные в прежние годы униатскими священниками в 5-й, 6-й и 7-й степенях духовного родства и теперь присужденные к разлучению и отлученные от церкви, не хотят разлучаться и просят о принятии их в церковь, заявляя, что в противном случае они примут унию; 2) есть и такие, которые вступили в брак в дальних степенях кровного родства, о которых молчит 54-е правило шестого вселенского собора, – и эти не хотят разлучаться и намерены, в случае непринятия их в церковное общение, перейти в унию. На вопрос епископа: как поступать ему в таких случаях? Святейший Синод от 21 октября 1656 года отвечал: «по первому пункту: вступившим в брак в 5-й, 6-й и 7-й степенях духовного родства, как отдаленных, дозволить жить в супружестве; по второму: сочетавшихся в кровном родстве, превосходящем 6-ю степень, не разводить, имея в виду, что по тамошнему месту, как заграничному, им может быть оказано снисхождение». В 1768 году тот же преосвященный испрашивал от Синода дозволения руководиться в решении дел о браках, заключенных в родстве духовном и плотском, 53-м и 54-м правилами шестого вселенского собора, «яко неоспоримыми», – и Святейший Синод 16 июля того же года постановил: браков, заключенных в 4-й степени духовного родства, не расторгать; а о браках в 5-й и 6-й степенях свойства от двух и трех родов, чинить его преосвященству надлежащее рассмотрение и решение в силу святых отец правил (т.е. таких браков тоже не расторгать), соображаясь при том (подразумевается: в решении дел о браках, заключенных в кровном родстве) с указом к нему 21 октября 1756 года.²⁷⁶ Итак, дело шло уже о применении к бракам, совершившимся в кругу родства и свойства, только таких церковных правил, которые действительно были «неоспоримы».

Когда, таким образом, в церковной практике синодального периода установилось правило: браков, заключенных в степенях родства и свойства, превышающих те, какие указаны в слове Божием и древних канонах церкви (с прибавлением сюда разве только одной или двух степеней), не признавать незаконными и не подвергать расторжению: то отсюда был уже недалек переход к вопросу: нельзя ли дозволять и вступление в такие браки? В 1759 году таже императрица Елисавета Петровна, которая, как мы видели, так решительно отстаивала нерасторжимость браков, уже существующих, хотя бы с церковной точки зрения и не вполне законных, потребовала от Святейшего Синода донесения: в каких книгах и правилах святых отец запрещено родным брату и сестре вступать в брак с двоюродными (в 6-й степени свойства)? Поводом к возбуждению этого вопроса послужило то обстоятельство, что в 1750 году Санкт-Петербургский архиепископ Сильвестр, он же и член Синода, с ведома самой государыни, но без разрешения Святейшего Синода, дал дозволение на повенчание такого брака в своей епархии. Архиепископ, по его собственным словам, подвергся за это распоряжение сильным «нареканиям и почти протестации» от прочих членов Синода. Поэтому, когда к нему поступила новая просьба о дозволении вступить в брак в той же самой комбинации свойства, он не решился уже действовать на свой страх, но обратил просителей в Святейший Синод. Здесь, как и следовало ожидать, просьба не была уважена. Дело дошло до сведения государыни, которая и потребовала от Синода ответа на вышеизложенный вопрос. Большинство синодальных членов высказалось решительно против предполагаемого брака, и в этом смысле был составлен и представлен государыне мотивированный доклад, с опровержением противоположного мнения преосвященного Сильвестра. По-видимому, это мнение не было приложено к докладу большинства в подлинном своем виде. Во всяком случае через несколько дней Святейший Синоду объявлено было новое Высочайшее повеление: донести, на каких основаниях допущен был прецедент к браку, о котором теперь шло дело? Само собой понятно, что отвечать на этот вопрос приходилось, собственно, одному преосвященному Сильвестру. В своем «репорте» Святейший Синоду он доказывал, что 1) дозволенный им к заключению брак в священном писании, как главнейшем законе церкви, не запрещен; ибо в книге Левит, гл. 18 и 20 браки в свойстве запрещаются только до третьей степени; 2) брак этот не возбранен ни апостольскими, ни соборными, ни святых отец правилами, утвержденными на соборах и принятыми от всей церкви; ибо в этих правилах запрещение браков не простирается далее четвертой степени свойства; 3) тот же брак не запрещен и царскими законами, так как и в них далее четвертой степени браки по свойству не запрещаются; 4) хотя брак в шестой степени свойства и запрещен принятым в Кормчую книгу соборным «свитком» патриарха Сисинния, но это запрещение несходно с древними канонами, почему оно не только не было принято всей церковью, но и было потом отменено императором Мануилом, как свидетельствует об этом антиохийский патриарх Феодор Вальсамон в своих примечаниях на номоканон Фотия (тит. 13, гл. 2). В заключение своего репорта преосвященный указывал на необходимость, «чтоб о степенях брачных, как самонужнейшем деле, причиняющем в Российской церкви и империи столь многие трудности и приводящем фамилии в немалое замешательство, сделано было ясное и утвердительное положение, и тем облегчены были некоторые препятствия к брачному союзу, введенные не в силу древних правил святых отец и законов и многим тягостные для совести». Со своей стороны, большинство членов Святейшего Синода написало подробную реплику на это мнение, в которой в сущности повторялись доводы, изложенные в предыдущем докладе императрице, именно, что Святейший Синод не в праве отменять действие церковных правил и законов, принятых в Кормчую, и что есть большая разница между браками уже существующими и еще только предполагаемыми: первые церковь тогда терпит по снисхождению, хотя бы они были и не вполне правильны; «хотящих же сочетатися неослабно содержит в своих правилах». На предложение преосвященного Сильвестра «сделать новое положение» о степенях родства, запрещенных для брака, Святейший Синод отвечал, что он находит это ненужным, «потому что о том установление и расписание степеней уже в нашей церкви имеется, по чему и поступать должно. Буде же о том вновь какое положение делать, то надобно необходимо собирать собор... ибо и вышеозначенные правила утверждены собором же (разумеется собор, с благословения которого напечатана Кормчая и в ней – роспись степеней родства и свойства, возбраненных для брака). А притом конечная нужда о сем сношение иметь с греческими патриархами; ибо если на нашем едином соборе что несогласное с ними определится, то воспоследует отсюда раздор церкви и великий соблазн, и раскол в народе». Императрица Екатерина II, вскоре после восшествия своего на престол, повелела Синоду (26 июля 1762 года) еще раз войти в рассмотрение этого дела и (о браке корнета Николая Лодыженского с фрейлиной девицей Марьей Шафировой), и «что рассудится, о том немедленно донести ее Величеству». Так как преосвященного Сильвестра теперь уже не было в живых (†17 апреля 1761 года), то Святейший Синод на этот раз единогласно «рассудил»: «доложить государыне, что таковому браку быть не можно; а по каким причинам и церковным правилам, о том подробно изъяснено в двух синодских докладах, поданных в 1759 году покойной императрице Елисавете Петровне, копии с которых и приложить к настоящему докладу».²⁷⁷

Однако вопрос, раз поднятый в законодательных сферах, уже не сходил потом с очереди до окончательного своего разрешения. С этим вопросом связаны были весьма важные интересы, политические и социальные. Уже в 1744 г., по случаю обручения племянника и наследника Елисаветы Петровны голштинского принца Петра (впоследствии Петра III) с ангальт-цербстской принцессой (впоследствии Екатериной II), обнаружилось, что церковные законы о браках, запрещенных по родству и свойству, могут затруднять особ царского дома при заключении ими браков с иностранными принцами и принцессами, с которыми они уже находились в родстве или свойстве. Действительно, так как царственные жених и невеста были троюродные брат и сестра, значит, родственники 6-й степени, то один из членов Синода, московский архиепископ Иосиф (обручение происходило в Москве) решился протестовать перед самой государыней против предположенного брака,²⁷⁸ и едва ли не этот протест был ближайшим поводом к изданию уже известного нам указа 14 декабря того же года (по делу о браке прокурора Николева) с особенным внушением московскому архиепископу, чтобы он в решении дел о запрещенных браках «поступал рассмотрительно». Далее – те же самые церковные законы о родстве и свойстве, как препятствии к браку, должны были сильно стеснять мелкопоместных дворян при устроении браков между своими крепостными, которые в какие-нибудь 20–30 лет могли все породниться и покумиться между собой до степеней, запрещенных для брака. Отсюда, по нашему мнению, всего чаще и происходили те ненормальные явления в жизни крепостного люда, о которых свидетельствуют и литературные и законодательные памятники прошлого столетия, именно: браки малолетних парней с возрастными или даже пожилыми девками и вдовами, принуждение помещиками попов венчать такие браки крепостных, которые потом расторгались епархиальными архиереями, как незаконные и т.п.²⁷⁹ Наконец само правительство в своих заботах об умножении народа в государстве, – чем в особенности характеризуется правление Екатерины II,²⁸⁰ – неизбежно сталкивалось с церковными законами, установлявшими столь многочисленные препятствия к браку, в особенности – по родству и свойству. «Россия писала Екатерина в начале XII главы своего знаменитого наказа («о размножении народа в государстве»), – Россия не только не имеет довольно жителей, но обладает еще чрезмерным пространством земель, которые не населены, ниже обработаны. Итак, не можно сыскать довольно одобрений к размножению народа в государстве» (§ 265). С этою целью, еще до издания наказа, Екатерина II принимает ряд мер, направленных к облегчению вступления в брак.²⁸¹ Одна из них, несомненно, мотивирована желанием императрицы сократить, по возможности, число канонических препятствий к браку по родству и свойству. Это – именной указ, объявленный 6 июня 1765 года существовавшей тогда Духовной комиссии о церковных имениях. Указом этим повелевалось комиссии, по согласию с Синодом, немедленно сочинить и издать в народ такой лист или книжку, в которой бы, между прочим, содержалось «уведомление, в каком именно свойстве (т.е. родстве вообще) бракосочетанию быть запрещается по правилам церковным».²⁸² Первым опытом исполнения этого указа был довольно обширный трактат о порядке и условиях заключения брака, составленный от лица Святейшего Синода преосвященным Гавриилом (Кременецким), архиепископом Санкт-Петербургским.²⁸³ В этом трактате сделано довольно значительное сокращение препятствий к браку, выводимых в 50-й главе Кормчей книги из понятия о различных видах родства, именно: родство духовное ограничено только теми пределами, какие указаны в старших источниках брачного права, принятых в печатную Кормчую (в 53-м правиле 6-го вселенского собора и Градском законе); о родстве по усыновлению замечено, что так как оно бывает «без всякого церковного молитвословия и церемонии,... то разве только для честности супружества и имени отечества, сыновства и братства между одними ближайшими единокровными и усыновленными бракосочетание неблогопристойно».²⁸⁴ Что же касается до родства кровного и свойства двухродного и трехродного, то они хотя и оставлены в прежнем своем объеме, – но с таким «приуказанием» в пользу установившейся практики: «Ведати подобает, что ежели паче чаяния брак обвенчан был бы в шестом [степени] с седмым от единокровных, а в пятом с шестым или с седмым от двородных, також и от троеродных в запрещенных степенях, то оных браков преосвященным архиереом не разводить, но епитимиею токмо, поданием некоторой суммы на милостыню убогим, по пропорции имущества бракосочетавшихся, или постом и молитвами велеть исправлять; а священника, венчавшего в ведении помянутые браки, хотя вовсе и не лишать священства, но на три года запретить от священнослужения и рукоблогословения, яко таковому преступлению более всех виновного; також и сослуживших ему в ведении ж церковнослужителей штрафовать по рассмотрению».²⁸⁵

Но прежде, чем Святейший Синод успел окончательно рассмотреть и одобрить к печати свою «книжку» или «свиток» о браках, открылась знаменитая Екатерининская комиссия о сочинении нового уложения. В наказе этой комиссии, в той же самой главе «о размножении народа в государстве», императрица снова указывала на необходимость «сделать единожды известное и ясное положение, в каком степени родства брак дозволен, и в каком запрещен» (§ 289). Таким образом дело, незадолго пред тем порученное Святейший Синоду, передавалось в общее и чрезвычайное законодательное собрание представителей всех государственных учреждений и общественных классов русской земли. В этом собрании должен был находиться депутат и от Святейшего Синода. Приступая к составлению наказа своему депутату и предвидя, конечно, что комиссия не скоро сочинит новое уложение с новым законом о браках, Святейший Синод нашел нужным предварительно подтвердить епархиальным архиереям, на основании вышеприведенного указа 21 (28) ноября 1752 года, чтобы они, при решении дел о браках, заключенных в дальних степенях сватовства (так называлось тогда свойство трехродное) и духовного родства, не следовали одним только положенным в Кормчей книге (т.е. в нашей 50-й главе) росписаниям и не расторгали таких браков, на что ни в Слове Божием, ни в правилах св. апостол и отец точного узаконения не положено, но представляли бы подобные дела на окончательное решение Святейший Синоду со своим мнением. Наказ Синода своему депутату, окончательно выработанный и утвержденный 28 июля 1767 года, содержит в себе две главы о порядке и условиях совершения брака, именно: гл. IX «о браках и что при действии оных наблюдать должно» и гл. X «о браках дозволенных и запрещенных по родству от крове, по свойству, сватовству и кумовству». Первая почти целиком заимствована из вышеупомянутого трактата преосвященного Гавриила и снабжена следующим знаменательным вступлением, которое очевидно относится к обеим главам: «В древние времена, когда излагались на бывших соборах о тайне супружества правилы, то с крайнею осторожностию наблюдалось того, чтоб в оных браках отнюдь не могло быть кровосмешения; но как о сем в разные времена и от разных людей рассуждения долголетно происходили, а напоследок и в нашу Кормчую книгу правилы святых отец и градские некоторые законы, между собою несогласныя, введены: то и поныне о том, что касается до тех причин, которые между бранившимися возбраненными почитаются, великие ж трудности происходят. Чего ради по прежним примерам и ныне, ко внесению в уложение, чтоб могло быть точное в том установление, ко общему рассуждению и утверждению представить следующее». Дальнейшая, т.е. Х-я глава, сочиненная ad hoc, своим содержанием вполне соответствует этому вступлению и дает видеть, что Святейший Синод хорошо понимал, какого именно нового «положения» о браках, дозволенных или запрещенных по родству и свойству, желала государыня. Указанная глава представляет проект этого «положения», составленный так, что он давал комиссии полную возможность сделать сравнительную оценку существующих церковных законов о различных видах родства, препятствующего браку, и на этом основании с точностью определить, что должно составлять неизменную норму православного брачного права. О кровном родстве в проекте сказано: «По слову Божию Левитских книг, в главах 18 и 20 и Второзакония в главе 27, точно запрещаются три степени, а далее умолчано. По правилам же святых отец, наипаче вселенского 6-го собора в правиле 54-м, запрещаются четыре степени, а о прочих умолчано-ж. А по греческим царским древним законам запрещено 6 степеней; 7-й же степень иногда запрещался, а иногда позволялся до времен Мануила, царя греческого, при котором Лука, патриарх цареградский, собором своим запретил в 7-м степени отнюдь в брак не вступать, а кто и вступил, разводить, что и вышеписанный государь Мануил подтвердил». Значение двухродного свойства в брачном праве проект определяет точными выписками из Градского закона, из которых справедливо выводит заключение: «и того запрещается четыре степени»; затем продолжает: «пятый же степень запретил Сисиний, патриарх цареградский, на бывшем своем соборе от Рождества Христова в 1001 (sic) году... Он запретил дяде и племяннику поимать двоих родных сестер, чтобы не были вместо дяди и племянника свояками, что и церковь православная по сие время содержит, и спору (о том) ни от кого не было. Сисиний же патриарх на соборе своем браки по свойству в 5 и 6 степени запретил; но как о том ни в Слове Божии, ни на соборах, и ни в царских законах ничего не узаконено, то император Мануил Комнин оное Сисиниево, что касается до 6-го степени, запрещение отставил». Трехродное свойство признается в проекте препятствием к браку только в первой степени, с оговоркой, взятой из Синтагмы Властаря: «закон убо от трех родов первый токмо степень возбраняет, якоже речеся; восприятое же обыкновение кроме сих и далее первого степене происходящие от трех родов возбраняет» (Σύντ. VI, 134: ὁ μὲν οὖν νόμος τὰ ἐκ τριγενείας πρώτου βαθμοῦ μόνα κεκώλυκεν, ὥσπερ εἴρηται· ἡ δὲ κρατοῦσα συνήθεια καὶ τὰ παρὰ ταῦτα, καὶ ὑπὲρ τὸν πρῶτον βαθμὸν ἐκ τριγενείας ὄντα, ἀκώλυτα οὐκ ἔχει). О духовном родстве проект предполагал постановить: 1-е «запрещается восприемнику дочери своей крестной мать понимать в супружество; 2-е, запрещается как восприемнику, так и сыну его понимать девицу, которую принял от святого крещения, ни мать оной девицы; далее же духовное сродство не распространяется». Кроме того, под рубрикой кровного родства помещены в проекте следующие правила о родстве физическом (незаконном) и по усыновлению: 1) «Дети, рожденные не от законной жены, которые будут известны, должны при браке почитаемы быть в степенях равно с законными детьми». 2) «Которые приимут от посторонних людей младенцев вместо сына или дочери, со оными усыновленными усыновителям и рожденным от них детям в брак не вступать, а далее родства не протягать».²⁸⁶

Изложенный синодский проект закона о браках передан был на обсуждение в частную духовно-гражданскую комиссию при особом «наставлении» от дирекционной комиссии, в котором вышеприведенный пункт Высочайшего наказа о необходимости издания точного и ясного положения о браках, запрещенных по родству, мотивирован соображением, очевидно взятым из наказа синодскому депутату: «дабы не искать уже на то разногласных правил в таких книгах, которые народу весьма неизвестны».²⁸⁷ Духовно-гражданская комиссия, как видно из ее «мемории» в дирекционную комиссию от 11 июня 1769 года, предполагала все степени родства, в главнейших его видах, разделить на две категории: «расторгаемыя и «нерасторгаемыя», т.е. такие, в которых брак безусловно запрещается и, если он уже заключен, неминуемо подлежит расторжению (impedimenta dirimentia), и такие, в которых брак хотя и не дозволен, но уже заключенный не расторгается (impedimenta prohibentia). К числу первых духовно-гражданская комиссия предполагала отнести только те степени, которые, по смыслу синодского наказа, имеют свое основание в Законе Божием и коренных церковных правилах, или всегда признавались в церкви бесспорными, а к числу вторых – все остальные, указанные в позднейших византийских источниках брачного права, именно: в родстве кровном – две последние степени, т.е. 6-ю и 7-ю: в свойстве (двухродном и трехродном) – три «средние», т.е. 3–5, а две последние (6-ю и 7-ю) разрешить. В духовном родстве комиссия находила достаточным «тем только запретить вступать в браки, кто у кого крестил дитя, детям крестивших с детьми, у кого родители их крестили, и самим родителям крестных братьев и сестер (подразумевается: с детьми крестившего), также и родителям обеих сторон между собой, но сих последних браков не расторгать». Родство по усыновлению комиссия не признавала «расторгаемым», т.е. уничтожающим препятствием к браку: по ее мнению, довольно было бы сделать «нерасторгаемое запрещение тем только лицам, кто усыновит и усыновлен будет, да три степени, кроме усыновившего и усыновленного, в нисходящей только линии запретить под наложением епитимии, а прочие разрешить».²⁸⁸ Екатерининская комиссия, как известно, просуществовала очень не долго и нового уложения не «сочинила»; а частная духовно-гражданская комиссия, закрытая, вместе с другими такими же, указом 4 декабря 1774 года, успела составить, кроме вышеизложенной мемории, только «план», т.е. Одни заглавия «проекта закона о браках», по которым довольно трудно судить, каков бы вышел полный проект этого закона.²⁸⁹ Весьма замечательно, что еще во время существования духовно-гражданской комиссии Святейший Синод дал силу закона одной из вышеприведенных статей наказа своему депутату в комиссии о сочинении нового уложения, именно – статье о духовном родстве. Она дословно внесена в инструкцию, данную Святейшим Синодом Осетинской миссии 8 апреля 1771 года.²⁹⁰

С закрытием государственной законодательной комиссии, со Святейшего Синода, конечно, не снималась обязанность, возложенная на него указом 6 июня 1765 года – «сочинить книжку в народ» с ясным указанием браков, запрещенных по родству и свойству. Об этой обязанности в 1777 года напомнила Синоду сама государыня. В собственноручном указе, данном 29 августа означенного года синодальному члену, новгородскому архиепископу Гавриилу (Петрову) по производившемуся в его консистории делу о браке князя Григория Орлова со своей двоюродной сестрой Екатериной Зиновьевой, императрица писала между прочим: «Пятнадцать лет тому назад еще мною предвидимо было, что потребны объяснительные постановления для брачных обязательств, кои от меня Синоду в 1762 году приказано было сочинить, но и по сие время осталось то без исполнения».²⁹¹ В 1780 году, когда преосвященный Гавриил, по новому указу императрицы, перенес дело князя Орлова из своей консистории в Синод, вышеприведенное Высочайшее напоминание выписано было в особый журнал и присоединено к старому делу «о сочинении книжицы, в каком свойстве бракосочетанию быть запрещается», с тем чтобы дело это вновь предложено было к рассуждению».²⁹² Конечно, во время этих рассуждений в Святейшем Синоде изготовлены были следующие новые академические работы: 1) два (неизвестно кем составленные) трактата о браках, представляющие во многих отношениях, и преимущественно по вопросу о родстве и свойстве, как препятствии к браку, дословные выписки из трактата преосвященного Гавриила Кременецкого;²⁹³ 2) перевод из алфавитной Синтагмы Властаря 8-й главы под буквой В – о степенях родства, сделанный в 1783 году синодальным переводчиком Димитрием Ульянским;²⁹⁴ 3) объяснительный реестр старинных наименований родства и свойства, встречающихся в Кормчей книге в чине о браках, т.е. в 50-й главе.²⁹⁵ Из всех этих работ только одна последняя увидела свет Божий: она напечатана была в составе 50-й главы Кормчей первого синодского издания, вышедшего в 1787 году. Этим, на взгляд Святейшего Синода, и кончилось по существу дело об издании «книжицы» о браках, начавшееся по указу 1765 года Правда, в 1792 году 22 марта объявлен был Синоду новый именной указ с предписанием подтвердить по всем епархиям и в обеих столицах, «чтобы приходские священники от венчания браков в запрещенных к тому степенях родства или свойства остерегались, и на таковую осторожность снабдить их правилами».²⁹⁶ Но на сей раз Святейший Синод ограничился только общим подтверждением того, что требовалось этим указом. А в 1796 году 31 декабря, с небольшим через месяц после смерти Екатерины II, дело 1765 года получило и формальное решение в следующем постановлении Святейшего Синода: «хотя по таким-то (нам уже известным) Высочайшим указам и была изготовлена выписка о браках; но как в 1787 году, по определению Святейшего Синода, вновь напечатана книга Кормчая, в которой все степени родства, возбраняющие вступать в браки, и другие о сем предосторожности напечатаны; а упомянутая выписка сочиняема была из той же Кормчей книги, почему тогда же Святейшим Синодом рассуждаемо было – издание оной особой о сем книжицы в печати остановить: для того приказали: сие дело, исключа из числа нерешенных, отдать в архив».²⁹⁷

Но если буква старого церковного закона и осталась еще нетронутой, то сила его в практике Святейшего Синода ослаблялась все более и более. Теперь, в конце прошлого и начале нынешнего столетия, Святейший Синод не затрудняется уже оставлять без расторжения браки, заключенные в таких степенях родства и свойства, которые несколько лет тому назад признавались еще безусловно запрещенными, именно – в 5-й степени кровного родства и в 4-й двухродного свойства.²⁹⁸ Браки же в дальнейших степенях не расторгаются Святейшим Синодом даже по просьбе самих супругов, мотивированной указанием на существующее между ними родство. В этом отношении и вообще по своему значению в истории вопроса о крайних границах родства и свойства, препятствующего браку, весьма замечательно дело о браке графа Мусина-Пушкина с девицей Брюс, которые находились между собой в 6-й степени кровного родства.²⁹⁹ Дело это началось в 1804 году по просьбе, поданной одним из супругов (женой) в Санкт-Петербургскую духовную консисторию, и было решено здесь так, что брак должен быть расторгнут. Но в Святейшем Синоде, на окончательное решение которого дело представлено было епархиальным начальством, состоялось противоположное определение, именно: «хотя в Кормчей книге таковые браки положены между запрещенными, почему и не следовало бы девице Брюс и Мусину-Пушкину вступать в брак; но так как брак их совершен еще в 1793 году, по согласию графини, в ее совершеннолетии, и она просит о расторжении ее брака чрез 11 лет, по его совершении, под предлогом угрызения совести; – и так как в правилах вселенских и поместных соборов не изображено того, чтобы чинить разводы подобных браков, а напротив того, по писанию константинопольского патриарха, напечатанному в 51-й главе Кормчей книги, положено таковые браки, по их обвенчании, не расторгать, а лишь подвергать брачившихся епитимии,³⁰⁰ почему подобные браки, по представлениям епархиальных архиереев, по просьбам брачившихся и по взаимному их на продолжение супружеского сожития согласию, а иногда и из снисхождения к прижитым уже от брака детям, оставляемы были без расторжения: то брак супругов Мусиных-Пушкиных-Брюс оставить в силе. Что касается до раздоров, происходящих между супругами, то, по содержанию 9-го стиха Евангелия от Матфея 19-й главы, несогласия их не могут служить основанием к расторжению их брака. Ссылка же графини Брюс на угрызение своей совести за сожитие с родственником 6-й степени устраняется церковным разрешением, которое дается им на основании 51-й главы Кормней книги». Оставляя брак без расторжения, Святейший Синод, как бы в ответ на заявление графини Брюс об угрызениях совести, причиняемых ей сожитием с мужем-родственником, наложил на обоих супругов епитимию. Но это не было единогласным определением Святейшего Синода. Один из синодальных членов, обер-священник Озерецковский 15 сентября 1805 года подал по делу особое мнение, в котором доказывал необходимость расторжения брака супругов Мусиных-Пушкиных-Брюс теми же самыми доводами, какие в прежние времена обыкновенно приводил сам Святейший Синод в своих постановлениях о расторжении таких браков; «если же – прибавлял автор мнения – Святейший Синод иногда и оставлял в силе браки родственников 5-й и 6-й степеней, то только по желанию самих состоявших в браке; но не бывало нигде и никогда примера, чтобы оставлялись в продолжении браки родственников против их желания. С мнением Озерецковского согласился и другой член Святейшего Синода – псковский архиепископ Ириней. Против этого мнения преосвященный Мефодий, архиепископ тверской – один из большинства синодальных членов, полагавших оставить брак Мусиных-Пушкиных-Брюс без расторжения, предложил присутствию Святейшего Синода 5 октября 1805 года подробное возражение, сущность которого сводится к следующим пунктам: 1) в книге Левит, гл. 20, запрещение браков не простирается далее 3-й или, по мнению некоторых, 4-й степени родства, что постоянно соблюдалось и в древней вселенской церкви и повторено в правилах святых отец и соборов; 2) хотя в постановлениях позднейших греческих соборов родство, в смысле препятствия к браку, распространено до 8-й степени, с явным запрещением браков в 5-й и 6-й степенях; но а) русская церковь не слепо принимает все, что в позднейшие времена, но обстоятельствам, положено за правило греческими отцами, а имеет право рассматривать и избирать из того согласное со словом Божиим и с общим постановлением древних святых отец; б) правила поместных соборов вообще не имеют такой силы и твердости, чтобы принимать их без рассмотрения и с полным к ним доверием, и мы видим, что вселенские соборы не редко исправляли и отменяли постановления соборов поместных; в) если дать полную силу позднейшим греческим церковным законоположениям, то они взяли бы верх над древнейшими и общими церковными правилами, в которых о запрещении, тем более о расторжении браков, заключенных в 5-й и 6-й степенях родства, как справедливо полагал Святейший Синод в своих прежних постановлениях о таких браках, ни словом не упомянуто. Наконец, 3) так как тайна супружества основана на слове Божием, то и суждения о делах, к ней относящихся, должны иметь первым основанием своим тоже слово Божие; и св. апостол Павел поставил брачный союз столь неприкосновенным, что если бы оный существовал у верного лица и с неверным, то и в таком случае расторгать его запрещается. В виду этого разногласия между членами Святейшего Синода, тогдашний синодальный обер-прокурор князь Голицын 19 февраля 1806 года предложил Святейший Синоду еще раз «войти в рассмотрение дела» с целью постановления «единогласной резолюции», справедливо мотивируя свое предложение тем, что «колебание верховного правительства в деле, единственному его суду подлежащем, не должно иметь места». Однако, члены Синода остались при своих прежних мнениях. Тогда обер-прокурор представил дело на усмотрение Государя. По Высочайшему повелению все производство и журнальная записка по делу внесены были синодальным обер-прокурором на ревизию в Государственный Совет. В Государственном Совете постановление Святейшего Синода, принятое большинством голосов, найдено «основательным и расторжение брака супругов Брюс признано правилам нашей церкви противным». Но в следующем же своем заседании (28 мая 1806 года) Государственный Совет, при подписании протокола предыдущего собрания, положил дополнить свое заключение о браке графа Мусина-Пушкина-Брюс такими рассуждениями: «как из всего производства сего дела, так и из многих других ему подобных, открывается, что правила церковные о запрещенных браках и о случаях их расторжения, содержа в себе многие весьма разнообразные положения разных епископов и духовных властей, между собою не соглашенные и в один состав не приведенные, впоследствии от протечения времени, от великих перемен, последовавших в гражданском состоянии обществ после их установления, и наконец даже от неисправного и ныне по большей части невразумительного преложения их с греческого на славянский язык, соделались столь неясны, неопределительны и даже во многих отношениях между собою противоречащи, что Святейший Синод, как из мнения архиепископа Иринея и обер-священника Озерецковского, в деле графа Мусина-Пушкина-Брюс приведенного, видно, не редко постановлял на случаи сии разнообразные решения. А как твердость браков составляет одну из самых важных и существенных частей гражданского устройства, и как на твердости и неоспоримости их утверждаются права гражданские, как личные, от роду зависящие, так и наследственные по имениям, и следовательно на них лежит самое основание общественного порядка: то Совет и считает весьма нужным, чтоб законы о браках приведены были в единообразие и чтоб из многих частных правил составлено было одно ясное положение, определяющее со всею точностью как степени родства, в коих браки должны быть воспрещаемы, так и случаи, в коих они могут быть расторгаемы... Совет находит, что по важности и существенной связи сего положения с самыми первыми основаниями общественного порядка и по необходимости точного закона к разрешению споров, кои в настоящей неясности правил возникать могут, нужно заняться оным предпочтительно пред другими частями узаконений». Но с этим дополнительным постановлением Государственного Совета не согласился один член его – министр коммерции граф Н. Румянцов. Он находил, что «нет ни надобности, ни пользы просить Монарха сделать новое положение о браках, кроме того, что, может быть, правительство тем расположило бы народный ум или к пагубному сомнению о самых догматах веры, или к ропоту против гражданской власти, вмешивающейся в таинства». Напротив, «безопаснее оставить духовное начальство действовать по собственным, известным ему правилам; и может ли ошибочное какое-либо суждение его обратиться во вред государства, когда сам Монарх, как глава нашей церкви, есть вождь ее и церковной власти?» Мнение Совета о браке Мусиных-Пушкиных было утверждено Государем; но на предположение об издании особого, светского закона о браках, запрещенных по родству, Высочайшего соизволения не последовало.³⁰¹

Однако существовавшая тогда (с 1797 года) комиссия «о составлении законов» в своем проекте гражданского уложения, составленном в 1809 году, поместила и довольно подробный проект того закона, немедленное издание которого признавал настоятельно нужным Государственный совет. Материал для этого проекта взят комиссией из известного уже нам наказа, данного в 1767 году Святейшим Синодом своему депутату в Екатерининской комиссии о сочинении нового уложения. По проекту новой комиссии, брак запрещается: а) по кровному родству – между всеми восходящими и нисходящими по прямой линии, а между боковыми родственниками – до 6-й степени включительно; б) по свойству (двухродному) – до 4-й степени включительно;³⁰² в) по родству духовному – между восприемниками и воспринятыми и между восприемниками и родителями воспринятых; г) по родству от усыновления – между усыновителями и усыновленными, между усыновителями и нисходящим потомством усыновленных по прямой линии (разумеется, конечно, такое потомство усыновленного, до какого может дожить усыновитель – дочь и внука), между усыновленным и другими детьми усыновителя, или его супруги (от другого ее брака).³⁰³ Во время обсуждения в Государственном Совете проекта гражданского уложения 1809 году, в Святейшем Синоде состоялось 19 января 1810 года знаменитое определение о браках в кругу родства и свойства, разосланное епархиальным архиереям в виде секретного указа 17 февраля того же года.³⁰⁴ Это и есть тот самый закон, издание которого уже так давно требовалось от Святейшего Синода и указами Верховной власти, и мнениями некоторых епархиальных архиереев и, наконец, собственной практикой Святейшего Синода, которая, как мы видели, все более и более расходилась с предписаниями juris stricti. Святейший Синод, на заключение которого Государственный Совет, по Высочайшему повелению, должен был передавать все статьи гражданского уложения, имеющие какое-либо отношение к делам духовного ведомства, сообщил Совету, вместе со своими замечаниями на такие статьи, и копию сейчас упомянутого определения.³⁰⁵ Некоторые из замечаний Святейшего Синода Государственный Совет не признал подлежащими внесению в гражданский кодекс, но все вышеприведенные статьи проекта гражданского уложения о браках, запрещенных по родству и свойству, были изменены по содержанию нового узаконения, состоявшегося на этот предмет в Синоде, и, сверх того, дополнены уже известной нам статьей синодского наказа 1767 года о незаконном (физическом) родстве.³⁰⁶ Но так как светский Законодатель, в конце концов, все-таки отказался от точного определения границ родства и свойства, запрещенного для браков, и в действующем Своде гражданских законов правило об этом выражено проблемматически: «запрещается вступать в брак в степенях родства и свойства, церковными законами возбраненных» (ст. 23:³⁰⁷то мы и обратимся к рассмотрению этих законов, начиная с указа 19 января (17 февраля) 1810 года.

Указ этот, бесспорно составляющий эпоху в истории русского брачного права, содержит в себе постановления о трех видах родства: родстве духовном, родстве кровном и свойстве двухродном. Духовное родство признается в указе безусловным препятствием к браку только в том объеме, какой указан буквальным и логическим смыслом 53 правила шестого вселенского (Трульского) собора, именно – между восприемником, воспринятым и родителями последнего. Отношение духовного родства между детьми восприемника и воспринятыми и между восприемником и восприемницей одного и того же младенца указ отрицает на том основании, что о первых в процитированном соборном правиле «ничего не сказано», а о вторых в Требнике помещено такое наставление: «Ведати подобает, яко во святом крещении един довлеет восприемник, аще мужеский пол есть крещаемый; аще же женский – токмо восприемница». Пределы родства кровного и свойства двухродного, в смысле безусловного препятствия к браку, указ установляет на основании книги Левит (Лев.18:7, 9–17; Лев.20:14) и 54-го правила шестого вселенского собора, в которых перечисляются разные комбинации родства и свойства, дающие в переводе на технический язык (чего сам указ не делает) такое общее правило: брак в кругу родства и свойства запрещается до 4-й степени включительно. О дальнейших степенях, запрещенных для брака прежними церковными законами, указ постановляет: браки, уже заключенные в этих степенях, оставлять без расторжения, не производя по доношениям о них «никаких исследований»; а кто объявит желание вступить в такой брак, тем преосвященные имеют давать на то позволение непосредственно от себя, или через благочинных, или прямо приходским священникам. Затем о браках, которые совершатся вопреки вышеприведенным правилам книги Левит и шестого вселенского собора, и которые поэтому будут подлежать расторжению, епархиальные архиереи, произведя надлежащие исследования, должны представлять Святейший Синоду, а просящим дозволения на вступление в такие браки – отказывать.³⁰⁸ Указ 19 января 1810 года ни слова не говорит о свойстве трехродном и родстве физическом (незаконном) и по усыновлению. Первый недостаток восполнен синодскими указами 21 апреля 1841 года и 28 марта 1859 года. В том и другом трехродное свойство, на основании известных уже нам слов 50-й главы Кормчей, признается безусловным и неустранимым препятствием к браку только в первой степени, а относительно 2-й и 3-й постановлено, что епархиальные архиереи могут разрешать браки в этих степенях «по уважительным причинам» (указ 1841 года), или «по усмотрению нужды» (указ 1859 года)³⁰⁹ Итак, все три указа, сходятся в том отношении, что в них не вполне отменяются прежние церковные правила о тех видах родства, о которых они дают новые определения. Все степени родства и свойства, запрещенные для брака в 50-й и 51-й главах Кормчей, и теперь оставлены с таким же значением, но между ними установлено уже важное различие, подобное тому, какое предполагала ввести Екатерининская частная духовно-гражданская комиссия, именно: одни признаны запрещенными для брака безусловно, другие – с допущением архиерейской диспенсации. Впрочем, в этом последнем отношении нельзя не заметить значительной разницы между старшим указом и двумя позднейшими тогда как указ 19 января 1810 года, предоставляя епархиальным архиереям право давать разрешение на повенчание браков в 5, 6 и 7-й степенях родства и свойства, выражается об этом категорически, в простой повелительной форме: «преосвященные имеют давать на то позволение», в указах 1841 и 1859 годов это позволение обусловлено наличностью «уважительных причин» и «усмотрением нужды». По точному смыслу старшего указа, нельзя представить и возможности такого случая, когда бы епархиальные архиереи имели право отказывать в просьбах о разрешении браков в степенях родства и свойства далее четвертой; а если действие какого-либо закона останавливается однажды навсегда и по отношению ко всем однородным случаям, то это равносильно полной, хотя и не прямой, отмене его. Таким образом и самое архиерейское разрешение, которым указ 1810 года обусловливает вступление в брак в указанных степенях родства и свойства, не есть в собственном смысле диспенсация, т.е. приостановление действия закона в особенных, исключительных случаях, а только мера предосторожности против допущения браков в таких степенях родства и свойства, которые и новый закон (указ 1810 года) оставил безусловно запрещенными для брака. Между тем вышеприведенные оговорки указов 1841 и 1859 годов, несомненно, оставляют место архиерейской диспенсации, другими словами: дают право епархиальным преосвященным в известных случаях не разрешать браков во 2-й и 3-й степенях трехродного свойства (что косвенно подтверждается и следующими словами указа 1859 года: «не запрещая ни в каком случае повенчания лиц, состоящих между собой в четвертой степени трехродного свойства»). Есть ли какое-нибудь каноническое основание для установления такого различия между условно-запрещенными степенями трех видов родства, о которых говорят изложенные три указа? Не находим ни малейшего. Запрещение браков в 5–7-й степенях родства кровного и свойства двухродного принадлежит древнему законодательству восточной церкви (VIII–XII веков), тогда как браки в трехродном свойстве далее первой степени стал запрещать обычай, образовавшийся в греческой церкви не раньше ХIII века и у нас до эпохи появления статьи, составляющей 50-ю главу печатной Кормчей, вовсе неизвестный³¹⁰. В частности, о 4-й степени трехродного свойства нужно еще заметить, что она, как мы уже видели (см. на странице со словами Еще важнее другая ошибка), только по недоразумению издателей печатной Кормчей попала в число запрещенных для брака и что в греческой церкви степень эта никогда не имела и теперь не имеет такого значения³¹¹. Отсюда само собой следует, что нет никакого канонического основания ставить браки в этой степени на одну линию с браками во 2-й и 3-й степенях, т.е. запрещать приходскому духовенству венчать их без архиерейского разрешения.³¹²

Рассмотренные три синодские указа, несомненно, в значительной степени удовлетворяли давно сознанной у нас потребности издание «точного и ясного положения» о браках, запрещенных по родству и свойству. Но несомненно и то, что установленная этими указами догма русского брачного права требует некоторых существенных исправлений и дополнений по смыслу и содержанию общецерковной канонической догмы. Необходимо прежде всего исправить постановление указа 19 января 1810 года о духовном родстве: они изложены крайне нелогично и сбивчиво. Приведем теперь подлинные слова указа: «в разматривании духовного родства (епархиальные архиереи должны руководствоваться) 53-м правилом шестого вселенского собора, напечатанным во второй части Кормчей книги, в чине о сродстве святого крещения, главы 50, где по прочем изображено: «Увидехом убо, яко в некиих местех неции, иже восприяша сыны от святого и спасительного крещения, сочетаваются в брак с матерями их, уже овдовевшими, повелеваем, да не ктому сицево что бывает. Аще же котории по сем правиле обличени будут сие творити, в первых убо сицевии да разлучатся от сицевого супружества, посем подлежат епитимии блудников». Поскольку же из сего правила видно, что оное заключает в себе запрещение на вступление в брак только воспринимавшим детей от святого крещение с матерями их, а относительно детей воспринимавшего с восприемлемым ничего в оном не сказано; Кормчей же книги во второй части усматривается, что после того правила рассуждаемо было и о сем обстоятельстве: то Святейший Синод, соображаясь с толковниками последующих времен (?), полагает, что ежели которую воспримет от святого крещения, не может оную по сем пояти себе в жену, понеже уже есть ему дщерь, ниже матерь её. Чтож касается до восприемника и восприемницы детей от святого крещения, то разуметь их в таком смысле, как показано в Требнике под правилами о св. крещении», т.е. что между восприемником и восприемницей одного и того же младенца нет духовного родства, препятствующего их браку. Итак указ, с одной стороны, на основании 53-го правила шестого вселенского собора, признает духовное родство между восприемником (мужчиной), воспринятым им младенцем женского пола и матерью этого младенца; с другой – в противоположность общему обычаю приглашать к восприятию крещаемых детей двух лиц разного пола, как духовных родителей крещаемого, – ссылается на помещенное в Требнике правило, из которого следует, что восприемник, не одинакового пола с крещаемым, не есть действительный восприемник и, значит, не вступает в духовное родство ни с самим воспринятым, ни с его родителями. Правда, указ пользуется этим правилом только для того, чтобы устранить препятствие к браку между восприемником и восприемницей одного и того же младенца. Но позднейшая практика Святейшего Синода, засвидетельствованная несколькими его указами (надобно думать, сепаратными), не замедлила вывести из того же правила и другие, вытекающие из него логические последствия, которые оказываются уже прямым противоречием буквальному смыслу и указа 1810 года и 53-го правила шестого вселенского собора. Так одним указом (16 апреля 1874 года за № 932–на имя архиепископа подольского) разрешен брак восприемнику девочки с матерью воспринятой; другим (31 октября 1875 года за № 2861) – восприемнице мальчика с отцом воспринятого. Остается только давать разрешение на браки восприемнику с своею крестною дочерью и восприемнице – с своим крестным сыном, и если бы в Святейший Синод стали поступать просьбы в этом смысле, то отказ был бы логически невозможен, так как дозволение восприемникам, не одного пола с крещаемыми, вступать в браки с родителями этих последних необходимо предполагает собою отрицание связи духовного родства между такими восприемниками и самими воспринятыми. Пока мы не знаем еще ни одного примера таких браков, но юридическая возможность их открывается уже из той аргументации, какою в процитированных двух указах оправдываются браки восприемников с родителями воспринятых, если эти последние не одного пола с первыми. Вот подлинные слова указов: «изложенное в 53-м правиле св. вселенского собора Трульского общее положение о значении духовного родства, возбраняющего брачное сожительство между восприемлющими при крещении детей и вдовствующими матерями последних, не определяет того, чтобы при крещении одного младенца надлежало быть не одному восприемнику (указ 16 апреля 1874 г.); а как в Требнике пред последованием крещение объяснено: «един довлеет восприемник, аще мужеский пол есть крещаемый; аще же женский, – токмо восприемница»: то «духовное сродство должно быть признаваемо лишь между родителями крещаемого младенца и восприемлющими оного лицами одинакового с ним пола, и содержащееся в 53-м правиле шестого вселенского собора воспрещение браков между вдовствующими родителями и восприемниками их детей должно быть относимо только к восприемникам их сыновей и к восприемницам их дочерей» (указ 31 октября 1875 г.). Вся сила этой аргументации, очевидно, заключается в искусственном сопоставлении двух правил, не одинаковых по своему достоинству и совершенно различных по своему содержанию. 53-е правило 6-го вселенского собора говорит о духовном родстве, как препятствии к браку, а безымянное правило Требника – о числе и поле восприемников при крещении, и само по себе не имеет никакого отношение к брачному праву. Если же, быв поставлено в связь с указанным соборным каноном, оно ведет к заключению, несогласному с буквальным смыслом этого последнего, то само собою понятно, что для установление подлинной канонической догмы о духовном родстве, как препятствии к браку, нужно иметь дело с одним только каноном.

53-е правило 6-го вселенского собора, запрещая восприемникам вступать в брак с овдовевшими матерями воспринятых детей, очевидно, разумеет восприемников-мужчин; восприемлемых же детей безразлично обозначает именем παῖδες, которое равно приличествует детям обоего пола.³¹³ С исторической точки зрения, правило это было подтверждением и вместе дальнейшим развитием изданного императором Юстинианом закона, которым духовное родство, происходящее вследствие воспринятие от купели крещения, впервые признано препятствием к браку, именно – между восприемником и воспринятою. «Никому не дозволяется, гласит этот закон, вступать в брак с тою женщиной, которую он воспринял от святого крещения, так как ничто не может в такой мере возбуждать отеческой любви и установлять правомерное препятствие к браку, как этот союз, чрез который, при Божием посредстве, сочетаваются их души».³¹⁴ Тот же самый мотив повторен и в начальных словах соборного канона: «Понеже сродство по духу важнее союза по телу» (то есть союза брачного), но – повторен уже с распространением его силы на отношение восприемников и к родителям воспринимаемых детей: «а как мы уведали, – продолжает канон, – что в некиих местах некоторые, восприемлющие детей от святого и спасительного крещения, после сего вступают в брачное сожительство с матерями их, вдовствующими: то определяем, дабы от настоящего времени ничто таковое но было творимо». Ясно, что в соборном каноне imlicite повторено все содержание Юстинианова закона: ибо как бы собор мог признать «духовное сродство» в дальнейшей степени – между восприемником и родителями воспринятого, если бы оно не предполагалось уже существующим в ближайшей – между восприемником и самим воспринятым? Потому-то первые и поставлены в отношение «духовного сродства» между собою, что они были виновниками двух рождений одного и того же младенца: телесного и духовного, вследствие него и получили потом весьма выразительное название: σύντεκνοι – сочадные. Приведенный закон Юстиниана сходится с соборным каноном и в том отношении, что, говоря о восприемниках, он разумеет опять-таки восприемников-мужчин. Согласие в этом отношении разновременного, гражданского и церковного, законодательства указывает, конечно, на существование обще-церковного обычая, который сообразно с теми строгими воззрениями христианской древности на обязанности восприемников, какие выражены в сочинениях псевдо-Дионисия Ареопагита, требовал, чтобы выполнение этих обязанностей принимали на себя преимущественно мужчины, а не женщины.³¹⁵ Впрочем и женщины никогда формально не устранялись от восприятие детей (обоего пола) от купели крещения. По свидетельству блаженного Августина, в его время в африканской церкви не редко случалось, что священные девы собирали на улицах детей, безжалостно выкидываемых родителями на чужое воспитание, приносили их в церковь для крещение и таким образом делались их матерями, хотя сами никогда не имели и не намерены иметь своих собственных детей.³¹⁶ Другой, несколько позднейший, латинский церковный писатель в своем сочинении de tempore, которое обыкновенно издается при сочинениях блаженного Августина, говорит, что кто бы ни воспринимал детей от купели крещения, мужчины ли, или женщины, пусть те и другие знают, что они делаются поручителями пред Богом за крещаемых.³¹⁷ И в восточной церкви, несмотря на авторитет, каким постоянно пользовались здесь сочинения, приписываемые св. Дионисию Ареопагиту, мало по малу вошло в обычай допускать к воспринятию крещаемых детей, наравне с мужчинами, и женщин. Замечательное свидетельство об этом находим в канонических ответах Илии, митрополита критского (XII век): «так как, говорит он, восприемники недостаточно знают обязанности восприемничества, определенные великим Дионисием, то мы каждый день видим (ὁρῶμεν καθ’ ἑκάστην), что и женщины безразлично призываются к принятию на себя ига восприемников. Впрочем, согласно с установившимся здесь обычаем, ничто не препятствует, если в случае отсутствие мужа, воспринявшего у кого-либо перворожденное дитя, жена его воспримет, по приглашению родителей, другое дитя в том же самом семействе».³¹⁸ Само собою понятно, что как мужчина, воспринявший младенца женского пола, становился духовным отцом воспринятой, так и женщина, бывшая восприемницею о младенца мужеского пола, признавалась его духовною матерью.³¹⁹

Итак, в законодательстве и практике древней вселенской церкви возникновение духовного родства между восприемником, воспринятым и родителями последнего никогда не было обусловлено тожеством пола восприемника и воспринимаемого дитяти. Поэтому и каноническая догма о духовном родстве, как препятствии к браку, по точному смыслу 53-го правила Трульского собора, должна быть выражена в следующих положениях: 1) восприемник, какого бы пола ни был он и крещаемый младенец, необходимо вступает в духовное родство как с воспринятым, так и с его родителями; 2) родство это составляет для восприемника безусловное препятствие к браку с означенными лицами. Правило, требующее, чтобы восприемник был одинакового пола с крещаемым, соблюдалось и соблюдается только при крещении возрастных, когда уже естественное чувство стыда и приличие не допускает присутствование при обряде, совершаемом над лицом обнаженным, восприемника другого пола. Так Апостольские Постановления, памятник еще тех времен христианства, когда крещение обыкновенно совершалось над возрастными лицами, предписывают: «мужчину пусть воспринимает диакон, а женщину – диаконисса, дабы таинство совершалось благочестно и благообразно».³²⁰ При изменившихся обстоятельствах, когда крещение детей сделалось общим правилом, а крещение возрастных – исключением, не было повода настаивать на требовании, чтобы восприемник был одного пола с крещаемым, и мы уже видели, что законодательство и практика древней церкви безразлично допускали сначала мужчин, а потом и женщин к восприятию детей обоего пола. Но как прежде, при крещении возрастных, так и теперь, при крещении детей, признавался необходимым только один восприемник, т.е. Одно воспринимающее лицо, мужчина или женщина. Об одном восприемнике (или восприемнице) говорят Апостольские постановление и сочинения, приписываемые Дионисию Ареопагиту; одного восприемника знает Юстиниан в своем вышеприведенном законе; один восприемник упоминается и в древнейших списках «чинопоследования» таинства крещения. Такова же, по всей вероятности, была господствующая церковная практика и во времена Трульского собора. Но так как эта практика никогда не была формально возведена в общецерковный и безусловно обязательный закон, то на ряду с нею, мало по малу вошло в обычай, сначала на западе, а потом и на востоке, приглашать к воспринятию одного младенца многих восприемников, которые все принимали одинаково деятельное участие в обряде: все вместе держали крещаемого на одной пеленке, все отвечали на вопросы священника и потому все равно признавались восприемниками.³²¹ В Византии обычай этот практиковался уже в VIII столетии при крещении императорских детей,³²² а потом он стал распространяться и во всех классах византийского общества, преимущественно – там, где греки жили вместе с итальянцами (на островах Средиземного моря и в самой Италии).³²³ Духовная иерархия не могла одобрительно смотреть на этот обычай, так как он, с одной стороны, разрушал аналогию духовного рождение с плотским, с другой – вел к чрезмерному расширению круга духовного родства и таким образом без нужды увеличивал и без того не малое число канонических препятствий к браку.³²⁴ Конечно, под влиянием церковного воззрения на восприемников, как духовных родителей крещаемого, и установилось нынешнее обычное число их – два, мужчина и женщина, представляющие полную параллель с плотскими родителями воспринятого. На западе число это было канонизовано в постановлениях Тридентского собора.³²⁵ Но на востоке духовная иерархия, сколько нам известно, никогда формально не мирилась и с этою парою восприемников, и хотя допускала ее при крещении детей, но действительным восприемником признавала и называла одного только мужчину, а в женщине видела не более, как няньку крещаемого младенца. Такой именно взгляд на эту пару лиц, присутствовавших, по общему обычаю, при крещении детей, выражен в следующих словах Симеона Солунского (XIV век): Τὸ βάπτισμα δὲ τὸ θειότατον γίνεται οὕτω· προσάγεται ὁ μέλλων βαπτισθῆναι, εἰ μὲν βρέφος, ὑπὸ γυναικὸς κατεχόμενον, καὶ τοῦ ἀναδόχου παρόντος, то есть: «Божественное крещение совершается так: если крестится младенец, то он приносится женщиною, в сопровождении восприемника».³²⁶ Но несомненно, что в основании самого обычая лежало иное воззрение, то именно, что оба эти лица равно необходимы при крещении, как духовные отец и мать крещаемого. Это воззрение не осталось чуждым и самой духовной иерархии, как видно из следующей статьи известного греческого номоканона, принятого и в наш Большой Требник: «Аще муж и жена (т.е. супруги) крестят единому человеку дитя, повелеваем ктому не смеситися друг другу, понеже кумове вменяются (ἐπειδὴ σύντεκνοι λογίζονται). Аще ли совокупятся, имеют запрещение лет 17...; прощаяй же сих да будет проклят».³²⁷ Итак, в эпоху появление этого Номоканона оба восприемника рассматривались, как связанные духовным родством не только с воспринятым и его родителями, но и между собою.

У нас обычай приглашать на крестины кума и куму, несомненно, существовал уже в XIV веке. Свидетельства об этом находим в одном Требнике того времени и в посланиях митрополита Киприана. Требник говорит о двух восприемниках, как явлении обычном в той местности, где он писан (вероятно, в Новгороде или Пскове), именно: «[п]ришедше (sic) кумови, хотящему восприяти на крещении младенца, також и куме, приклоншима има главу купно с отрочатем» и прочее.³²⁸ Митрополит Киприан, как выходец с востока и ревностный последователь греческих церковных порядков, восставал против этого обычая и требовал, чтобы при крещении был один кум или одна кума, смотря по полу крещаемого младенца.³²⁹ Тоже повторял в своих посланиях и поучениях преемник Киприана Фотий (грек).³³⁰ Но обычай все-таки держался, находя поддержку или, по крайней мере, не встречая прямой оппозиции со стороны местной (епархиальной) духовной власти. В одном памятнике русского канонического права, сохранившемся до нас в списке XV века, дозволяется даже приглашать к крещению двух кумовьев или двух кум,³³¹ а отсюда был уже не далек переход и к двум парам восприемников. Вероятно, в виду таких примеров, собор 1551 года снова повторил правило, на соблюдении которого настаивали митрополиты Киприан и Фотий.³³² Но это не помешало принятию в первопечатные (патриаршие) Требники противоположного правила, которым, в силу общего обычая, прямо допускаются к восприятию крещаемых детей два лица, мужчина и женщина: «восприемником у единого крещающегося мнозем не достоит быти, говорят эти Требники, но токмо, якоже обычай прият, мужъску полу и женъску: множае бо тою никакоже».³³³ Правда, в Никоновском издании Требника (1658 год), исправленном по печатному греческому Евхологиону, правило это было опущено. Но практика оставалась все таже, и большой московский собор 1666 года по-прежнему постановил: «брещи накрепко, чтобы при крещении мужеска пола, или женска, приемник был един и (а не или) приемница едина жена». С тем вместе собор предписал священникам: обоих этих восприемников записывать в церковные (метрические) книги о крещении.³³⁴ При патриархе Иоакиме впервые внесено было в Требник правило, на которое обыкновенно ссылается Святейший Синод в своих постановлениях и указах о духовном родстве.³³⁵ Правило это, как мы видели, говорит, что при крещении довлеет один восприемник или одна восприемница, смотря по полу крещаемого. Уже самая редакция этого правила показывает, что оно не имело в виду решительной отмены обычая, еще так недавно подтвержденного авторитетом величайшего из церковных соборов древней Руси. Во всяком случае, обычай оставался в прежней своей силе. Как известно, он существует и до настоящего времени, не смотря на многолетнюю и многообразную полемику против него со стороны Святейшего Синода. Полемика эта состояла то в подтверждении вышеприведенного правша Требника,³³⁶ то в отрицании духовного родства и, значит, всякого препятствия к браку между восприемником и родителями воспринятого, если этот последний не одного пола с первым, и между самою обычною парою восприемников.³³⁷ Впрочем и Святейший Синод не всегда был в этом отношении последователем самому себе. Не далее, как в 1834 году по делу о браке между лицами, бывшими во второй паре восприемниками одного и того же младенца, в Святейший Синоде состоялось следующее замечательное определение: «Восприемник, как учит святая греко-российская церковь, нарицается отец по рождению духом и, в силу сего значения, нарицаясь братом отцу и матери по плоти восприятого им, состоит с ними во второй степени родства (см. Кормчей книги ч. II, гл. 50). 53-м правилом шестого вселенского собора брак восприемника с матерью воспринятого не допускается; в случае же совершение оного, сочетавшиеся объявляются блудниками. Но поскольку, по плоти ли то, или по духу, отец должен быть един, то на основании сего разумения, святые отцы церкви, постановив быть при крещении одному восприемнику и одной восприемнице, с подробностию определили отношение их как между собою, так и к родителям и родственникам плотским раждаемого крещением. Но чтоб при крещении могли участвовать два и более восприемника или восприемницы, о том в преданном нам отцами церкви учении ничего не содержится, и нет ни малейшего указания, какое сии лица должны между собою иметь отношение. Почему, согласно с учением церкви и в отвращение затруднений в разбирательстве духовного родства, происходящих от вкравшегося обычая приглашать к крещению не одного восприемника и не одну восприемницу, а более, постановить следующее: при крещении одного младенца быть одному восприемнику и одной восприемнице, и для того священникам, совершающим сие таинство, поставить в обязанность: 1) в случае многих лиц, приглашаемых к восприятию от купели, допускать к обрядовому действию одну, преимущественно для сего назначаемую родителями или родственниками крещаемого, пару, воспоминая оную и в молитвах (в Требнике на ектениях положено поминать одного только восприемника); 2) действующую пару вносить и в метрическую книгу, отнюдь не записывая прочих; и 3) на сию токмо пару, как действительных восприемников, относит и родство духовное, как о том правилами церковными определено».³³⁸ Это определение, объявленное епархиальным архиереям циркулярным указом 18 июня 1834 года, осталось, однако же, без всякого влияние на брачное право. В 1836 году Святейший Синод, по смыслу этого определение и на основании вышеприведенной 211-й статьи Номоканона при Большом Требнике, постановил было расторгнуть брак гинтерфервальтера пермских казенных заводов Пермякова с девицею Тудвасевою, с которою он до брака воспринимал одного младенца, но по Высочайшему повелению брак этот был восстановлен и епархиальным архиереям секретным указом Святейшего Синода 31 января 1838 года предписано, «чтобы они, при рассмотрении и разрешении просьб от желающих вступить в браки, которым встречаются препятствие по духовному родству, а также при рассмотрении и решении дел о состоявшихся подобных браках, руководствовались буквальным смыслом указа 1810 года, не простирая на браки прещений, в том указе не положенных».³³⁹

Конечно, весьма неутешительно видеть такие колебание в нашем церковном законодательстве и практике. Положить им конец можно было бы только посредством формальной и решительной отмены обычая, в силу которого признается необходимым приглашать к восприятию от купели крещение не одно лицо, а двух – мужчину и женщину, которые и рассматриваются потом, как духовные родители воспринятого. Но как достигнуть этой отмены? Издание противоположного закона с предписанием, чтобы впредь к восприятию крещаемых детей был допускаем и затем вносим в метрическую книгу о крещении только один восприемник, или одна восприемница, смотря по полу крещаемого, – эта мера была бы слишком крута и едва ли целесообразна. Вековые обычаи и отменяются веками, пока не изменятся народные воззрения, на которых покоится их обязательная сила. В частности, обычай, о котором у нас речь, не содержит в себе ничего такого, что настоятельно требовало бы принудительной отмены его. Правда, он возник помимо и подле общего правила (тоже обычного), которое знало только одного восприемника, но возник из одного с ним источника – того самого, которому обязан своим происхождением и развитием весь институт восприемничества. Институт этот создан не церковным законодательством, а жизнью древнехристианского (римского) общества, преимущественно – под влиянием гражданских законов об усыновлении. Это – институт обычного церковного права в собственном смысле этого слова. Церковь, признавая восприятие от купели крещение основанием особого отношение между воспринимающим, восприемлемым и родителями последнего – отношения, аналогического родству и производящего известные препятствие к браку, тем самым давала только свою санкцию уже установившемуся общему христианскому воззрению на сущность и юридическое значение этого отношения. И если обычай сначала требовал только одного восприемника (преимущественно – мужчину), а потом, для полной аналогии духовного родства с плотским, двоих – восприемника и восприемницу, то почему бы церковь в последнем случае должна была отрицать духовное родство между воспринятым и восприемником не одного с ним пола? Потому ли, что, говоря словами синодских указов 1874 и 1875 годов, 53-е правило Трульского собора «не определяет того, чтобы при крещении одного младенца надлежало быть не одному восприемнику»? Но правило не определяет и того, чтобы при крещении был непременно один восприемник. Значит, позднейший обычай, начавший требовать двух восприемников, не содержал в себе прямого противоречие соборному канону, и мы уже видели, что когда этот обычай окончательно установился, церковь, по крайней мере русская, вполне усвоила себе выраженное в нем общее воззрение, т.е. признала обоих восприемников духовными родителями воспринятого. Приведем еще один факт, едва ли одиночный, во всяком случае для нас тем более знаменательный, что он принадлежит еще временам до Трульского собора. Византийский историк Прокопий рассказывает об известном полководце Юстиниана Велисарии, что он вместе с своею женою Антониною воспринял от крещение одного юного фракийца, по имени Феодосий и, как требовал общий христианский обычай, усыновил его. Но впоследствии Антонина вступила в плотскую связь с своим крестным и усыновленным сыном, что, по замечанию историка-язычника, составляло в глазах христианского общества такое тяжкое преступление, на которое мог решиться только человек, потерявший всякий страх пред божескими и человеческими законами.³⁴⁰ Факт этот знаменателен во многих отношениях. Во-первых, он показывает, что и до Трульского собора бывали примеры восприятие одного крещаемого двумя лицами, мужчиной и женщиной, и притом – супругами, что, по всей вероятности, имело место во всех тех случаях, когда крещаемый был сирота, или дитя неизвестных или нехристианских родителей, и когда поэтому с восприятием как бы по необходимости соединялось и усыновление воспринятого. Во-вторых, в приведенном свидетельстве содержится прямое и ясное указание на существование в VI веке общехристианского воззрения, по которому, в случае восприятие одного и того же крещаемого двумя лицами разного пола, оба эти лица признавались столь же близкими к нему, как его родные отец и мать. В-третьих. Если к восприятию одного и того же крещаемого допускались муж с женою, то это значит, что в те времена ни обычай, ни закон еще не ставили восприемника и восприемницу в отношение духовного родства между собою, препятствующее их браку. Такое распространение духовного родства не требовалось и самою аналогией между восприятием от купели крещение и плотским рождением. В самом деле, если из плотского рождения возникает только союз родителей и детей, а не какая-либо новая связь между самими родителями, препятствующая их дальнейшему супружескому сожитию, то и чрез восприятие от купели крещение должна установляться только духовно-родительская связь восприемников с воспринятым и духовно-братская – с плотскими родителями последнего. Такова была постоянная точка зрение канонического законодательства даже в те времена, когда оно стало расширять объем духовного родства далее пределов, указанных в 53-м правиле Трульского собора. Это расширение шло только по нисходящей линии от восприемника и воспринятого, где продолжается все тот же союз родителей и детей. Что же касается до выше приведенного 211-го правила Номоканона, при Большом Требнике, которое предписывает разлучать мужа и жену, бывших восприемниками одного и того же (чужого) младенца и, значит, прямо ставит их в отношение духовного родства между собою, несовместимое с браком: то Святейший Синод еще в первые годы своего существование имел случай убедиться, что греческая церковь вовсе не знает этого правила. В 1727 году константинопольский патриарх Паисий дал нежинскому греку Георгию Ликанорову разрешительную грамоту на брак с девицею, с которою он воспринимал одного ребенка.³⁴¹ С того времени и Святейший Синод стал отзываться об этом пункте Номоканона, что он «весьма сумнителен, потому наипаче, что от кого изложен и в которые лета, того не указано, и весьма неизвестно».³⁴² Действительно, пункт этот, как и весь Номоканон. принадлежит временам глубокого упадка греческой церковной жизни и образованности – XV веку. На месте своего происхождения, т.е. в самой греческой церкви, 211-е правило Номоканона, сколько известно, никогда не достигало общего признания. По крайней мере оно не было принято ни в известный уже нам сборник греческого канониста XVI века Мануила Малакса (хотя этот канонист почти целиком внес наш Номоканон в свою компиляцию), ни в печатный Пидалион константинопольского патриархата. Новейшие греческие богословы и канонисты прямо относят правило нашего Номоканона к числу «подложных» (νόθοι) и «нелепых» по своему содержанию (κανονίζουσι παράλογα).³⁴³ Но если нет никакого канонического основания признавать духовное родство между обычною парою восприемников, то, с другой стороны, ничем нельзя оправдать и того положения, что не оба восприемника вступают в отношение духовного родства к воспринятому и его родителям, а только тот, который есть одного пола с крещаемым. Мы уже видели, что возникновение духовного родства в объеме, определенном 53-м каноном Трульского собора, обусловлено не тожеством пола восприемника с восприемлемым, а самым актом восприятие от купели крещения, и если уже принято допускать к совершению этого акта не одно, а два лица, то оба в равной мере должны быть признаваемы духовно-родными воспринятому, а чрез него – и плотским его родителям.

Итак главный недостаток наших церковных законов о духовном родстве, как препятствии к браку, состоит в том, что они, сравнительно с 53-м каноном шестого вселенского собора, уже слишком суживают объем этого родства, так что по точному смыслу указов 1874 и 1875 года остается в силе только запрещение восприемнику мальчика вступать в брак с его овдовевшею матерью и восприемнице девочки – с её овдовевшим отцом. Совершенно в другую крайность впадает законодательство и практика греческой церкви, распространяя духовное родство, в смысле безусловного препятствия к браку, до 7-й степени включительно по нисходящей линии от восприемника и воспринятого.³⁴⁴ Это распространение, принятое и в 50-й главе нашей печатной Кормчей, было плодом неправильного понимание и толкование начальных слов Трульского канона: Ἐπειδὴ μείζων ἐστὶν ἡ κατὰ τὸ πνεῦμα οἰκειότης τῆς τῶν σωμάτων συναφείας. Выражение: συνάφεια τῶν σωμάτων – совокупление или союз тел греческие канонисты-практики (а за ними и органы церковного законодательства) понимали в смысле плотского родства, и поэтому дали канонической догме о духовном родстве, как препятствии к браку, такое выражение: «поскольку духовное родство важнее плотского, то и запрещение браков по этому родству должно останавливаться не ближе той степени, до какой запрещаются браки в родстве кровном», т.е. до 7-й включительно. Но слово συνάφεια, по употреблению его в источниках византийского брачного права и в канонах самого Трульского собора, никогда не означает родства (συγγένεια), а всегда значит: союз половой, или брачный (Трульский, прав. 13: μηδαμῶς αὐτῶν τὴν πρὸς γαμετὰς συνάφειαν διαλύοντες и др.). Собор признает духовное родство выше этого последнего союза, и потому воспрещает брак восприемнику с овдовевшею матерью воспринятого дитяти, как прежде Юстиниан, на том же основании, запретил брак между восприемником и самою воспринятой. Но если принять вышеприведенное византийское толкование начальных слов канона, то в постановлениях собора окажется явное противоречие или, по крайней мере, странная несообразность: он ставит духовное родство выше плотского, и, однако же, запрещает брак в этом высшем родстве не далее второй степени (между восприемником и матерью воспринятого), тогда как в следующем (54) правиле запрещение браков в родстве плотском доведено до четвертой степени включительно. При этом нужно еще в особенности заметить, что заключение брачных союзов между кровными родственниками собор обозначает глаголом συνάπτεσθαι (τὸν τῇ οἰκείᾳ ἐξαδέλφῃ πρὸς γάμου κοινωνίαν συναπτόμενον), от которого и происходит существительное συνάφεια, употребленное в предыдущем правше. В подлинном смысле 53-го канона Трульского собора получается золотая середина между крайностями нашей и греческой церковной практики и вместе указывается нормальная граница духовного родства, в смысле препятствие к браку: если собор запрещает брак восприемнику с матерью воспринятого, т.е. во второй степени духовного родства, то эта степень должна бы считаться запрещенною и во всех других комбинациях того же родства, именно: 1) между восприемником и дочерью воспринятого или воспринятой, 2) между детьми восприемника и воспринятыми, и 3) между крестниками и крестницами одного и того же лица, как духовными братьями и сестрами. Такое понимание Трульского канона, т.е. расширение его смысла на все приведенные три комбинации духовного родства, оправдывается не только положительными церковными правилами, принятыми в нашу печатную Кормчую, в Номоканон при Большом Требнике и в греческий Пидалион, в которых прямо запрещаются эти браки,³⁴⁵но и общим характером всего законодательства древней вселенской церкви о браках, запрещенных в том или другом виде родства. Это законодательство обыкновенно изрекает свои прещение на браки только в известных сочетаниях родства или свойства, но сама же церковь, как исполнительница и толковательница своих правил, впоследствии распространила их действие на все одинаковые конкретные случаи браков. Для этого именно и введено в церковную практику счисление степеней родства. 53-е правило Трульского собора послужило основанием для счета степеней и в родстве духовном. Весьма поучительно выслушать здесь мнение нашего приснопамятного иерарха, Филарета, митрополита московского, высказанное им в донесении Святейший Синоду по вопросу о браке сына с крестною дочерью матери. «Дабы разрешение сего вопроса утвердить на точном основании соборных правил, писал покойный митрополит, нашел я нужным принять в рассуждение оба правила шестого вселенского собора, служащие основанием к разрешению вопросов сего рода, 53-е правило о духовном родстве и 54-е о родстве плотском. 54-е правило запрещает, между прочим, брак двух братьев с двумя сестрами, что составляет четвертую степень родства (двухродного). Но в сем правиле ничего не говорится о браке двоюродных брата с сестрою, что также составляет четвертую степень.³⁴⁶ Что же делать? Неужели в одном случае четвертую степень запрещать, а в другом ту же степень разрешать? Очевидно, это была бы несообразность. Потому издревле 54-е правило приемлется в таком разуме, что им запрещается четвертая степень плотского родства, в каком бы виде она ни представлялась 53-м правилом запрещается брак восприемника с овдовевшею матерью крестного сына или дочери, что составляет вторую степень родства. Но сие правило ничего не говорит о браке крестной дочери с сыном восприемника или восприемницы, что также составляет вторую степень родства. Здесь опять предстоит прежний вопрос: неужели вторую степень крестного родства в одном случае запретить, а в другом ту же степень разрешить? Против сей несообразности надлежит и 53-е правило принимать в том разуме, что им запрещается вторая степень крестного родства во всех её видах».³⁴⁷ Святейший Синод, ссылаясь на известные уже нам указы 19 января 1810 и 31 января 1838 года, разрешил этот брак, но митрополит остался при своем мнении, и когда через два года к нему снова поступило прошение о разрешении такого же брака, он снова отказал в этом, и на вторичное требование Святейшим Синодом объяснения, указал опять на ту же, им прежде выясненную «несообразность» предполагаемого брака с логическим смыслом 53-го правила шестого вселенского собора.³⁴⁸ Не трудно решить, на чьей стороне было действительное каноническое право, хотя действующее русское право несомненно, заключалось в указах, на которые ссылался Святейший Синод.

Об остальных видах родства, составляющих, по 50-й главе Кормчей, источник известных препятствий к браку, именно – о родстве физическом (незаконном) и родстве по усыновлению, ничего не говорят ни рассмотренные нами указы Святейшего Синода, ни другие источники русского брачного права. Это – весьма важный пробел, особенно в отношении к родству физическому. Все каноническое законодательство о кровном родстве, запрещенном для браков, мотивировано тем, чтобы, как выразился Трульский собор в 54-м своем правиле, чрез браки между близкими кровными родственниками человеческое «естество само себя не смешивало». Мотив этот, конечно, удерживает всю свою силу и по отношению к родству физическому: ибо естественные права крови, естественная связь родителей и детей, в том и другом родстве одинаково крепки. Поэтому, с принципиальной точки зрения, изложенное в Трульском каноне запрещение браков в родстве (законном) до 4-й степени включительно вполне идет у к родству незаконному. Такова была постоянная точка зрение канонической юриспруденции, если не положительного брачного права восточной церкви. Два авторитетных греческих канониста, Зонара и Властарь, имея, конечно, в виду не букву, а дух церковного и гражданского законодательства о кровном родстве, как препятствии к браку, приписывают канонам и законам запрещение браков в незаконном родстве до такой же степени, как и в законном.³⁴⁹ Тоже повторяет и Пидалион константинопольской церкви в начале приложенного к нему трактата о браках (περὶ συνοικεσίων).³⁵⁰ Но положительное византийское брачное право ограничивается указанием только ближайших степеней незаконного родства – тех, в которых родство это может быть общеизвестным фактом, именно, как мы уже знаем из Прохирона (нашего «Градского закона») и 50-й главы Кормчей, запрещает брак отцу с своею незаконнорожденною дочерью и брату – с незаконнорожденною сестрою, и только.³⁵¹ Несомненно, что наше духовное правительство всегда признавало обязательную силу этих запрещений. Мы уже видели, что Святейший Синод в наказе своему депутату в Екатерининской комиссии о сочинении нового уложение поместил, между прочим, для внесение в новый гражданский кодекс, следующий пункт: «Дети, рожденные не от законной жены, которые будут известны, должны при браке почитаемы быть в степенях равно с законными детьми»; видели также, что этот пункт повторен был и в проекте гражданского уложение 1814 года.³⁵² Комиссия, которой принадлежит этот проект, понимала приведенный пункт синодского наказа так, что «по незаконному родству брак запрещается в прямой линии между всеми восходящими и нисходящими, а в боковых линиях только до второй степени».³⁵³ Такое понимание оправдывается и синодскими постановлениями прошлого столетия. Так в 1775 году 30 октября Святейший Синод оставил без расторжение брак одного лица со вдовою своего незаконнорожденного двоюродного брата, т.е. незаконного родственника четвертой степени.³⁵⁴ Действующий Свод гражданских законов не признает никакой юридической связи незаконнорожденных детей с их родителями по естеству и с родом отца или матери.³⁵⁵ Но это не значит, что Законодатель отрицает всякое значение незаконного родства и в брачном праве. Он умалчивает об этом потому же, почему не определяет и степеней законного родства, запрещенных для брака.

Изложенные в Прохироне и 50-й главе Кормчей византийские законы о родстве по усыновлению, как препятствии к браку, по всей вероятности, никогда не действовали у нас вполне. Тем не менее ошибочно было бы думать, вместе с профессором Горчаковым, что эти законы вовсе «не имели у нас практического приложение и не могли, по особенностям народных воззрений, получить значение и развития».³⁵⁶ Чтобы убедиться в противном, достаточно прочитать главу об усыновлении в известной «Истории российских гражданских законов» Неволина.³⁵⁷ Тут собрано не мало фактов, удостоверяющих, что обычай усыновление или «сынотворения» несомненно существовал и в древней Руси. Как в Греции, так и у нас, он освящался особым церковным чиноположением.³⁵⁸ Поэтому и все дела об усыновлении, т.е. все вопросы о его значении в брачном и наследственном праве, относились к предметам церковного ведомства.³⁵⁹ Из дошедшей до нас грамоты митрополита Киприана (1404 год) об усыновлении вдовою приемыша видно, что духовные власти, при решении вопроса о праве наследование по усыновлению, руководились именно Прохироном или, что тоже, Градским законом.³⁶⁰ Отсюда позволительно заключать, что и вопросы о значении усыновления, как препятствие к браку, разрешались на основании того же закона. В XVIII веке, еще до формального перехода дел об усыновлении из духовного ведомства в гражданское, церковный обряд «сынотворения» перестал уже практиковаться».³⁶¹ Тем не менее общий взгляд на усыновление, как источник известных препятствий к браку, не терял своей силы до эпохи издание ныне действующего Свода гражданских законов. Мы уже видели, что в наказе Святейшего Синода своему депутату в Екатерининской комиссии о сочинении нового уложение проектировано было правило, запрещающее усыновителям и рожденным от них детям вступать в брак с усыновленными, и что это правило принято было, даже с некоторыми распространениями, не только Екатерининскою частною духовно-гражданскою комиссией, но и позднейшею комиссией «составление законов», которой принадлежат проекты гражданского уложение 1809 и 1814 годов.³⁶² Почему действующий Свод не последовал примеру этих проектов, сказать не можем, но думаем, что здесь, как и в других вопросах брачного права, молчание гражданского закона не устраняет действие канонической нормы, как она изложена была Святейшим Синодом в выше приведенном пункте его наказа своему депутату в Екатерининской комиссии о сочинении гражданского уложения.³⁶³

Еще одно замечание – в интересе восстановление уже чисто исторической истины. Вслед за усыновлением, 50-я глава Кормчей говорит еще об одном виде родства, который у греков назывался ἀδελφοποιία – братотворение, у славян – побратимство. Подобно Номоканону при Большом Требнике (ст. 165), указанная глава Кормчей не придает этому родству никакого юридического значение и, в частности, не видит в нем препятствие к браку. Это, бесспорно, было отменою из старинного обычая, который у нас, как и в Греции, освящался чрез особое церковное чинопоследование, входившее в состав и греческих и славянских Требников. Профессор Горчаков в одном из приложений к своей книге о тайне супружества (№ II) издал полный славянский текст этого чинопоследования, тем не менее в самой книге он совершенно отрицает существование у нас и обычая и обряда братотворения.³⁶⁴ Если это странное противоречие допущено с тою мыслью (нигде, впрочем, прямо не высказанной), что языческая Русь не знала ни обычая, ни обряда братотворение и что поэтому упомянутое церковное чинопоследование оставалось в Требнике только мертвою буквою, то доказательства противного в обилии найдутся и в словесных произведениях народного творчества и в памятниках древне-русской церковной письменности. Народные былины представляют богатырей, вращающихся около Владимира «красна солнышка», соединенными между собою узами «названного братства». Как ценилось это названное братство, показывает былина про Василису, где один из богатырей, Данило Денисьевич, увидавши, что против него идет вместе с родным и названный брат, Добрыня Никитич, сам убил себя с отчаяния. Новгородскому богатырю Ваське Буслаеву местная былина влагает в уста следующие слова, обращенные к его названному брату, Косте Новоторженину:

Гой еси ты, Костя Новоторженин!

А и будь ты мне названый брат,

А паче мне брата родимого!

Существовали и народные (языческие) обряды для заключение этого братства. Наиболее употребительный, по крайней мере между варяжскими княжими дружинниками, обряд состоял в том, что братающиеся рассекали себе ладонь и спускали кровь в одну ямку, выкопанную в земле («мать сыра земля»). Но бывало и проще: «добрые молодцы», померившись друг с другом силами и найдя себя достойными быть названными братьями, прекращали борьбу и – делались братьями.³⁶⁵ Так именно побратался Васька Буслаев с Костей Новоторженином. С обращением Руси в христианство, стали входить в употребление другие, тоже народные, но уже христианские способы заключение побратимства: братающиеся или менялись тельными крестами, откуда и произошло название крестные братья, или – о чем свидетельствует уже печерский Патерик – приходили в церковь и клялись пред храмовою иконою в неизменной братской любви и преданности.³⁶⁶ В оправдание побратимства, как народно-христианского обычая, составлена была каким-то книжником из народа особая легенда, под заглавием: «Указ о братотворении, како сотвори Господь братство крестное, еже назватися межь собою братиею всякому православному христианину».³⁶⁷ Здесь сам Спаситель представляется заключившим побратимство с неким Провом и говорящим своему названному брату тоже самое, что, по былине, говорил о значении побратимства Васька Буслаев: «Се убо братство боле брата рожденного!» Есть свидетельства и о совершении над братавшимися церковного обряда братотворения. Так в житии ордынского царевича Петра читаем, что ростовский князь (Борис) «толико любляше Петра, ... яко владыце (Игнатию) братати их в церкви», после чего князь не иначе звал Петра, как братом, а дети князя называли его дядей. Житие прибавляет, что память об этих отношениях свято сохранялась и в дальнейшем потомстве Петра и Бориса.³⁶⁸ Отсюда видно, что побратимство, совершенное по церковному чиноположению, ставилось почти на одну линию с родством и, значит, должно было в той или другой мере составлять препятствие к браку. Общее указание на такое значение побратимства находим в одном «поучении духовнику», которое помещалось в старопечатных Требниках с именем св. Григория Нисского: здесь плотская связь в побратимстве рассматривается, как один из видов кровосмешения.³⁶⁹ В одном, когда-то весьма распространенном у нас каноническом сборнике, известном под именем «Зинара», побратимство называется «духовным братством» и высказывается запрещение одному побратиму и даже его родному брату вступать в брак с родною сестрою другого.³⁷⁰ Тоже, без сомнения, нужно подразумевать о жене, матери и дочери. Из соборных статей 1067 года видно, что к предметам церковного ведомства относились, между прочим, и дела о братотворении, т.е. все юридические вопросы, возникавшие из этого отношения.³⁷¹ Обычай побратимства стал терять свою силу и значение для брачного права не прежде того, как были приняты у нас в состав Требника известный Номоканон или Законоправильник, а в состав печатной Кормчей – трактат «о средствах в тайне супружества», запрещающие братотворения, как дело противозаконное. Вскоре после того, именно при патриархе Никоне (в 1658 году), и самый «чип братотворения» исключен был из Требника.³⁷² Всего дольше держался обычай побратимства между казаками, но и там он теперь не служит препятствием к браку; напротив, названные братья, чтобы еще больше скрепить свою дружбу, стараются соединить своих детей браком.³⁷³

Вторая часть главы Кормчей, как техническое руководство к точному определению степеней родства и свойства, препятствующих браку: правила, на основания которых производится в главе счет степеней родства и свойства. При счете степеней свойства, как соблюдается принцип: муж и жена составляют одну нераздельную степень. Способ счисления степеней свойства, противоположный принципу единства мужа и жены: примеры употребления этого счета в греческой и русской церкви. Попытка профессора Горчакова оправдать этот счет исторически, принципиально и канонически. Критика этой апологии. Замечание о смешении на практике различных видов родства. Краткий перечень результатов настоящего исследования.

Как техническое руководство к точному определению степеней родства во всех его видах и комбинациях, вторая часть 50-й главы Кормчей основана на следующих трех принципиальных положениях, поставленных в самом начале отдела о кровном родстве:

І) «Степени по родству рассуждаются сице: якоже отец и сын един еста степень; отец бо роди сына, и есть едино родство» (т.е. рождение). Другими словами: степени родства определяются или исчисляются по рождениям: между отцом и сыном посредствует одно рождение, значит – и одна степень, составляющая единицу меры родства и во всех других его отношениях. То же самое выражает и Градской закон, повторяя известное общее правило римского права: «еликоже рождений, толикоже и степеней» (Quot sunt generationes, tot sunt gradus).³⁷⁴

2) «Братия, елико их аще будет, второго степени между собою суть: ибо в коемждо родстве два точию приемлетася». Это положение есть прямой логический вывод из предыдущего правила. В самом деле, если между отцом и каждым из его детей только одна степень, то все дети одного отца, как родные братья и сестры, сколько бы их ни было, стоят друг к другу во второй степени: ибо при определении степеней родства всегда берутся только два лица, как два крайние пункта на данном расстоянии родства: отец и сын или дочь, брат и сестра, дядя и племянница и т.д., значит – все лица, стоящие в отношении к общему их родоначальнику в первой степени родства, между собою по необходимости находятся во второй.³⁷⁵ И это правило было известно у нас еще задолго до печатного издание Кормчей. Оно стояло уже в старой статье рукописных Кормчих, озаглавленной: «Зде известно разделение возбраненным и законным браком».³⁷⁶ Для практики правило это полезно было тем, что оно вело к сокращению и упрощению счета степеней родства в равных боковых линиях: если все родные братья стоят друг к другу во второй степени, то двоюродные, как дети их, – в четвертой, троюродные – в шестой и т.д.³⁷⁷

3) «Муж и жена не составляют разных степеней, но суть всегда един и тойжде степень, понеже друг друга не раждает, ниже от единого отца рождени суть». И это положение, очевидно, есть не более, как логический вывод из самого понятие о степени родства. Если степень означает рождение одного лица от другого, то между супругами нет и быть не может никакой степени, ибо они «друг друга не раждают, ниже от единого отца рождени суть». С другой стороны, так как по закону природы для рождения человека необходим половой союз мужчины и женщины, то эта супружеская чета, как единый и нераздельный корень родства для своих нисходящих, составляет по отношению к ним одну нераздельную степень. Таким образом, при счете степеней в кровном родстве, принцип единства мужа и жены соблюдается, так сказать, сам собою: ибо здесь, в силу указанной естественной необходимости, каждая степень по восходящей линии от данного лица представляет собою пару его родоначальников: отца и мать, деда и бабу, прадеда и прабабу и т.д. Но из супружеского союза возникает не только кровное родство – в нисходящих мужа и жены, но и свойство, «сближение» двух разных фамилий, к которым принадлежат сами супруги по своему рождению. Так как в брачном праве принято и близость свойства определять степенями, то возникает вопрос: настоит ли необходимость и всегда ли есть возможность и здесь принимать мужа и жену за одну нераздельную степень? Решением этого вопроса мы и закончим настоящее исследование о 50-й главе Кормчей книги.

Известно, что каноны православной церкви (именно Василия Великого правило 87 и Трульского собора правило 54) ставят в отношение свойства не только одного супруга и кровных родственников другого (как принято было в римском праве и до сих пор принимается в брачном праве других христианских исповеданий), но и родственников с той и другой стороны. При техническом определении близости свойства в первом отношении, принцип единства мужа и жены соблюдается очень просто и легко, именно: степень родства одного супруга в отношении к его данному кровному родственнику переносится на другого супруга, как степень его свойства в отношении к этому лицу. Но когда нужно определить близость свойства между кровным родственником одного супруга и кровным родственником другого, то в этих случаях каждый из супругов, как член своего рода, по необходимости должен считаться за особую степень, другими словами: принцип единства мужа и жены в этих случаях, по-видимому, неизбежно терпит нарушение. Такой взгляд, действительно, и высказывает Чижман в своем известном труде: «Брачное право восточной церкви».³⁷⁸ Впрочем, названный ученый канонист дает и средство к устранению этой «аномалии». Он предлагает считать степени между родственниками мужа и жены не отдельно в том и другом роде, как было изначала принято в практике восточной церкви, а непрерывно из одного рода в другой, соединяя при этом рождение мужа и жены, посредством знака ◡³⁷⁹ в одну нераздельную степень.³⁸⁰ В доказательство того, что при таком способе счисление степеней в роде мужа и жены действительно избегается необходимость принимать супругов за две раздельные степени, Чижман приводит несколько примеров счета степеней свойства по этому новому способу.

Возьмем один из них в несколько сокращенном виде. Между братом мужа и сестрою жены почтенный немецкий канонист насчитывает четыре степени свойства таким образом: 1) рождение отца (γ) мужнего брата (β), 2) рождение мужай жены (δ + σ), 3) рождение отца жены (ζ) и 4) рождение сестры её (η).³⁸¹ Ясно, что весь этот счет основан на иллюзии, состоящей в замене рождений мужа и жены, слитых в одну степень, рождениями их отцов, которые в данном случае не должны идти в счет; ибо при определении степени родства между мужем и его братом с одной стороны, и женою и её сестрою – с другой, нужно восходить только до ближайшего общего родоначальника в том и другом роде – отца, а не считать и его рождение за особую степень, что значило бы подниматься уже до деда, с которым родные братья и сестры не связаны непосредственно своими рождениями. Таким образом, устранив указанную иллюзию, мы увидим, что и непрерывный счет степеней в роде мужа, и жены не избавляет от необходимости принимать супругов, при определении близости свойства между их родственниками, за две различные степени: иначе счет степеней в том и другом роде был бы неполный. Возьмем ту же самую комбинацию свойства и сосчитаем в ней степени этим непрерывным счетом. Между степени свойства, так как здесь должны последовательно считаться: 1) рождение мужнего брата от своего отца, 2) рождение мужа от того же отца, 3) рождение жены от своего отца и 4) рождение сестры её. Тот же результат получается и раздельным счетом степеней в той и другой фамилии: между двумя братьями в одном роде – две степени родства, между двумя сестрами в другом – тоже две, всего четыре. Итак, по отношению к принципу единства мужа и жены, оба способа счисление степеней свойства оказываются совершенно тожественными, т.е. оба требуют раздельного счета рождений мужа и жены, когда дело идет об определении близости свойства между их родственниками. Отсюда само собою следует, что и для практики безразлично пользоваться тем и другим способом счисление степеней; но в интересах науки и по существу дела нужно отдать решительное предпочтение последнему способу. Он, во-первых, более сообразен с природою свойства, так как прямо указывает на различие двух (или трех) фамилий, вступивших в это отношение чрез посредство браков между их членами, тогда как при счете степеней по первому способу различие рода мужа и жены как бы совсем исчезает. Во-вторых, с того времени, как свойство, по примеру родства, стали определять степенями, на практике принят был именно способ раздельного счета степеней в роде мужа и жены. Это убедительно доказывает сам Чижман многими местами из источников;³⁸² но само собою понятно, что он не мог привести ни одного примера из древне-церковной практики в оправдание своего якобы «строго канонического», но на самом деле никогда небывалого и технически невозможного счета степеней свойства.

Что же? В виду указанной необходимости, при определении близости свойства между родственниками мужа и жены, принимать каждого супруга за особую степень, не должны ли мы допустить вместе с Чижманом, что православная церковь, распространив отношение свойства и на родственников с обеих сторон, тем самым нарушила свой принцип, по которому муж и жена составляют одну нераздельную личность, следовательно и степень? Нисколько не должны! Принцип остается целым и при раздельном счете рождений мужа и жены. Ибо действительный канонический смысл счета степеней свойства во всех его комбинациях состоит в том, что степень родства одного супруга в отношении к его данному кровному родственнику усвояется другому супругу, как степень его свойства в отношении к этому лицу, и таким образом, при счете степеней в том и другом роде, оба супруга поочередно полагаются в одной и той же степени, один – по родству, другой – по свойству. И здесь, значит, имеют свое приложение слова. ап. Павла о существе супружеского союза: ни муж без жены, ни жена без мужа (1Кор.11:11). Вот этой-то взаимности, или, лучше сказать, одинаковости отношений каждого супруга к кровным родственникам другого и заключается причина, почему православная церковь не ограничивает свойства только одним супругом и кровными родственниками другого, но ставит в это отношение и родственников с обеих сторон, и почему степень свойства между этими последними определяется суммою степеней родства, насчитанных в той и другой фамилии до соединение их в брачной чете. Если, например, брат мужа есть свойственник жене во второй степени, а сестра жены есть свойственница мужу в той же степени, то между этими кровными родственниками супругов, как свойственниками друг другу, может быть только четыре степени, ни больше, ни меньше.

Не смотря на очевидную нелепость и даже невозможность предлагаемого Чижманом нового способа счисление степеней свойства, наш русский канонист, профессор Горчаков, утверждает, что этот именно способ практикуется в 50-й главе Кормчей.³⁸³ Здесь, по его наблюдению, «схемы двухродного свойства так расположены, что счет степеней должен начинаться в одном роде и продолжаться в другом, и выражено (как и в отделе о кровном сродстве) общее положение: «муж и жена не творят степени».³⁸⁴ Нужно сожалеть, что почтенный профессор не счел себя обязанным, подобно Чижману, оправдать это показание примерами подробного счета степеней свойства по 50-й главе Кормчей. Это было тем более необходимо, что сама глава не производит такого счета, а прямо показывает, в какой степени свойства находятся данные родственники мужа и жены. Например: «два брата две сестры не поемлют: степень четвертый не бывает». Однако же из этого и других подобных примеров не трудно усмотреть, что в 50-й главе Кормчей степени свойства между родственниками мужа и жены считаются вовсе не по Чижмановски. Прежде всего глава наглядно показывает различие двух фамилий, состоящих в свойстве: «два брата» – одна фамилия, «две сестры» – другая, и затем обозначает степень свойства между братом мужа и сестрою жены суммою степеней родства, сосчитанных в той и другой фамилии: «степень четвертый». Сумма эта, очевидно, получается только вследствие раздельного счета рождений мужа и жены и принимается за указатель степени свойства между их родственниками потому именно, что супруги, как плоть едина, поочередно полагаются в одной и той же степени, один – как родственник, другой – как свойственник. Таким образом 50-я глава Кормчей, по принятому в ней способу счисление степеней свойства, ничем не отличается от прежних источников русского и греческого брачного права. Вот та же самая комбинация свойства по старинной росписи, которая, до печатного издание Кормчей, служила у нас главным руководством при определении степеней родства и свойства, запрещенных для брака:

«Смотри ми, который бысть первее от сию браку: аще Михаил, Радинов сын, поят первее Марию, Склирову дщерь, или аще Анну, Радинову дщерь, поят Роман, Склиров сын. И прежде убо бывший брак възлюби и неразлучен остави; последний же, аще убо не бысть, възбрани ему, да не будет; аще же бысть, разлучи его: понеже два – брат и сестра, якоже веси, иже от Радина сходяща, имеета друг к другу вторый степень, такожде и от Склира сходяща вторый степень имеют: и обретается от обою роду четвертый степень, и възбранено есть»³⁸⁵ – Вся разница между 50-ю главою печатной Кормчей и этой старою росписью состоит только в том, что последняя еще с большею ясностью представляет различие фамилий и раздельность рождений мужа и жены и принимает каждого супруга в отношении к его кровным родственникам за особую степень. Ничего этого не видит профессор Горчаков. Он находит, что при счете степеней свойства между родственниками мужа и жены по способу 50-й главы Кормчей супруги всегда принимаются за одну нераздельную степень, а при счете по способу старой росписи – всегда за две. Почему же, однако, оба способа, как мы сейчас видели и как утверждает сам профессор Горчаков, по крайней мере относительно «большинства случаев», дают одинаковый арифметический результат?»³⁸⁶ На этот простой вопрос наш ученый канонист ничего не отвечает, потому, конечно, что он в одно и тоже время допускает возможность получение и одинакового и различного результата при счете степеней тем и другим способом. Одинаковый результат допускается по слепому доверию к Чижману; различный – из желания объяснить происхождение нового (третьего) способа счисление степеней свойства, который еще так недавно был господствующим в нашей церковной практике.

Способ этот характеризуется тем, что к сумме степеней родства в роде мужа и жены прибавляется единица, как указатель различие того и другого рода и самого отношения, в каком один супруг стоит к кровным родственникам другого. Нужно впрочем оговориться, что мы называем этот способ «новым», собственно, только по отношению к русской церковной практике. В греческой церкви он находил защитников еще в XII веке, когда там возник вопрос о браке в непредусмотренной церковными законами комбинации свойства, именно – о браке одного и того же лица с двумя троюродными сестрами. По общепринятому счету степеней свойства, основанному на принципе единства мужа и жены, тут представлялась 6-я степень свойства, запрещенная для браков (правда, в другой комбинации) уже известным нам томом патриарха Сисинния.³⁸⁷ Но те, которые находили брак в этой комбинации возможным, доказывали, что между мужем и троюродною сестрою жены – не шесть, а семь степеней свойства, так как муж есть член другого рода, и потому должен считаться в отношении к родственникам умершей жены за особую степень.³⁸⁸ До нас сохранились два превосходные трактата, написанные в опровержение этого взгляда и основанного на нем счета степеней свойства двумя величайшими канонистами греческой церкви – Зонарою и Вальсамоном.³⁸⁹ Их мнение навсегда сделалось господствующим в общецерковной практике.³⁹⁰ Как такое, оно излагается и в 50-й главе Кормчей: «Запрещает церковь святая, читаем мы здесь, единому мужу пояти в жену две вторые стрыйные сестры: не бо есть, якоже неции мнят быти, седмый степень от свойства, но шестый есть: ибо муж и жена един степень составляют». У нас первые примеры употребление этого, на единицу увеличенного счета степеней свойства встречаются в 60-х годах прошлого столетия, в ту именно эпоху, когда Святейший Синод, уступая давлению свыше, должен был всячески оправдывать, т.е. оставлять без расторжение браки, уже заключенные, в недозволенных церковными законами степенях родства и свойства. Так, при помощи нового счета степеней свойства, Святейшим Синодом в 1752 и 1760 годах решены были некоторые дела, входившие в состав одного многосложного, нам уже известного дела о браках смоленской шляхты.³⁹¹ Первоначально и в большинстве позднейших случаев Святейший Синод оправдывал употребление этого счета только общим указанием на невозможность полагать одного супруга в отношении к родственникам другого в одинаковой с ним степени, в особенности если брак, чрез который установилось свойство между данными лицами, уже прекратился смертью одного из супругов.³⁹² Но в 1771 году в Святейший Синоде выработана была подробная каноническая мотивировка для нового счета степеней свойства, неоднократно повторявшаяся в синодских определениях прошлого столетие в следующей типической форме: «хотя по росписанию в Кормчей книге и показано, что муж и жена степени не составляют, но сие относится до них самих и нисходящих от них детей и внучат; а что следует до присвоенных им побочных лиц, то с ними мужья и жены, по тому ж росписанию, в разных степенях положены, как то: 1) «два брата родные двух сестер родных не поемлют, степень есть четвертый; 2) «ин род есмь аз, ин – моя жена и брат её и ин – жена брата жены моей». Почему такого-то родственника одного супруга нельзя полагать в той же самой степени по отношению к другому супругу, а на одну степень дальше».³⁹³ Однако же все подобные определение были не более, как исключениями из общего правила. Прежний способ счисление степеней свойства, принятый в 50-й главе Кормчей, продолжал удерживать за собою господство в практике Святейшего Синода. Это видно уже ив того, что в проектах общего закона о браках, именно – в трактате преосвященного Гавриила Кременецкого и в наказных пунктах синодскому депутату в Екатерининской комиссии о сочинении нового уложения, степени свойства исключительно определяются древним способом. Но в позднейшем трактате того же характера и содержания, изготовленном в Святейший Синоде вследствие указа 29 августа 1777 года, под заглавием: «Предписание к предупреждению злоупотреблений при совершении супружеского таинства», счет степеней свойства производится уже и новым, и старым способом. Первый прилагается только к таким комбинациям свойства, которые составляются из одного супруга и кровных родственников другого, последний – ко всем остальным. В оправдание нового счета неизвестный автор трактата выставил следующее положение: «Во исчислении степеней, как по родству, так и по свойству и сватовству (трехродному свойству) за общее или главное правило полагается сие: сколько рождений, столько и степеней. Почему во исчислении по свойству и сватовству мужа и жену полагать должно за два степени».³⁹⁴ Другими словами: так как муж и жена представляют два различные рождения, то в отношениях свойства они должны быть принимаемы за две различные степени. Но на ряду с этим положением в трактате приводится и другое, прямо противоположное, именно: «Вотчимы и мачехи в степенях числятся равно как отец и мать, такожде пасынки и патчерицы за одно с родными сынами и дочерями», т.е. в первой степени.³⁹⁵ Не находя сам выхода из этих принципиальных противоречий, автор увидел необходимость предложить вопрос об них на решение Святейшего Синода, что и выражено в последнем из примечаний, помещенных в конце трактата: «Рассуждать, в каком степени пасынков и падчериц почитать с вотчимами и мачехами и их детьми». Святейший Синод на этот раз не одобрил нового счета; по крайней мере в другом, современном или несколько позднейшем трактате о браках, изготовленном в Святейший Синоде под заглавием: «Известие о том, что священнослужителям при венчании браков, а светским при вступлении в оные соблюдать и исполнять должно» (см. на странице со словами о браке князя Григория Орлова), степени свойства во всех его комбинациях считаются по 50-й главе Кормчей, или, точнее по следующим двум правилам, выписанным из трактата преосвященного Гавриила Кременецкого: 1) «Муж и жена, в лице мужа и жены считаемые, никакого не составляют степени к детям своим, но токмо степени числятся между восходящими и нисходящими, тако ж и от страны сущими». 2) «Каков степень находится между братьями и сестрами и прочими родственниками, таков и между женами или мужьями оных; так например жена брата моего, за великое с ним, по слову Божию, плоти соединение, есть ко мне второго степени, как и брат мой; но сестра братней жены с братом моим есть во втором степени, а со мною в четвертом, ибо как с одной стороны, так и с другой по два есть рождений, и потому по два степени».³⁹⁶

После издание знаменитого указа 19 января 1810 года, которым, как мы видели, число прежних препятствий к браку по родству и. свойству доведено до их строго-канонического минимума, для практики исключалась, по-видимому, всякая возможность пользоваться новым счетом степеней свойства в ущерб действию этого указа. Но не так вышло на самом деле. В 1864 году, по поводу поступавших в Святейший Синод прошений о дозволении вступать в браки с племянницами мачех, т.е. в 4-й степени двухродного свойства (которая указом 1810 года оставлена в числе безусловно запрещенных для брака), синодальный член протопресвитер Бажанов вошел в Синод с мнением, в котором на основании уже известных нам «примерных дел» прошлого столетие доказывал, что мачеху нельзя полагать в такой же степени в отношении к пасынку, как родную мать в отношении к сыну, а на одну степень дальше, и потому брак между племянницей мачехи и пасынком, как состоящими в 5-й степени свойства, следует признать дозволенным. Святейший Синод, находя это мнение «заслуживающим тщательнейшего рассмотрения», указом 13 января 1864 года потребовал отзыва по нему от московского митрополита Филарета. Покойный иерарх, как и следовало ожидать, подал голос против предложенного на его суд мнения. Фактам неустойчивой и не свободной от внешних влияний синодальной практики прошлого столетие он противопоставил неизменные принципы православного брачного права, содержащиеся в Священном Писании, в соборных канонах и предании вселенской церкви, по которым муж и жена, как плоть едина, должны быть принимаемы за одну нераздельную степень как в родстве, так и в свойстве, и браки в 4-й степени двухродного свойства во всех её видах должны оставаться безусловно запрещенными».³⁹⁷ До кончины митрополита Филарета (19 ноября 1867 года) его отзыв, сколько известно, имел решающее и как бы обязательное значение для практики Святейшего Синода. Но уже с 1870 года начинается ряд синодских определений, состоявшихся в смысле вышеизложенного мнение протопресвитера Бажанова и объявленных во всеобщее сведение в виде сепаратных указов Святейшего Синода, в которых новый счет степеней свойства, обращающий 4-ю степень в 5-ю и запрещенные браки в дозволенные, оправдывается тем же самым соображением, какое неоднократно высказывал Святейший Синод в прошлом столетии, именно: «так как муж и жена, составляя одно для нисходящего от них потомства, не превращают двух родов в один, то супруги в отношении к родственникам с той и другой стороны, должны быть полагаемы в разных степенях».³⁹⁸

Хотя циркулярным указом Святейшего Синода от 9 августа 1885 г. № 8 церковная практика по делам о браках в 4-й степени свойства и возвращена опять к своей строго-канонической догме, но так как этот указ в свое время не был публикован,³⁹⁹ а между тем противоположные сепаратные указы с принятым и принципиально обоснованным в них счетом степеней свойства остаются общеизвестными: то для науки канонического права вопрос об этом счете и теперь составляет предмет, «заслуживающий тщательнейшего рассмотрения». Такое рассмотрение тем более необходимо, что в лице профессора Горчакова наука успела уже самым решительным тоном высказаться в пользу нового счета степеней свойства. Почтенный ученый канонист, писавший свою книгу «о тайне супружества» еще до формальной отмены этого счета, взял на себя неблагодарную задачу – оправдать его исторически, канонически и принципиально. Историческое оправдание состоит в смелой попытке установить генетическую связь между новым способом счисление степеней свойства и старым, принятым в известной уже нам статье рукописных Кормчих «Радин-Склир». В этой статье, как мы видели, степени свойства между родственниками мужа и жены определяются посредством раздельного счета рождений в том и другом роде, вследствие чего, по задней мысли профессора Горчакова, необходимо должен получаться тот же результат, к какому ведет и новый (для нашего времени – Бажановский) способ счисления. Только с этою заднею мыслью профессор Горчаков мог, без явного греха против логики, высказать следующую гипотезу о происхождении нового счета: «вероятно сохранилось в XVIII веке в воспоминаниях некоторых иерархов предание и о первом (старинном) способе счисление степеней. По крайней мере только таким преданием можно объяснить, что Святейший Синод в 1779 году усмотрел однажды (далеко не однажды) в 50-й главе указание и на первый способ счисление степеней в словах: «ин род есмь аз, ин – моя жена» и прочее, и из этих слов вывел соответственное старинному в России способу счисление степеней свойства положение, что каждый супруг в отношении к родственникам другого супруга должен считаться за особую степень в свойстве».⁴⁰⁰ Но по какому-то странному колебанию своей мысли, почтенный профессор сопровождает эту гипотезу разрушительною для неё оговоркой, – что сейчас приведенным положением только «отчасти (?) восстановляется древний способ счисление степеней в отношении к некоторым (?) комбинациям свойства». Не скрывается ли за этою оговоркой невольное сознание уже известной нам истины, что новый счет степеней свойства не имеет никакой связи с древним, – ни исторической, ни принципиальной? Во всяком случае, благодаря этой оговорке, приведенная гипотеза нашего ученого канониста падает сама собою. В самом деле, если оба счета основаны на одном и том же общем положении и, значит, принципиально тожественны, то каким образом в новом счете только отчасти и по отношению к некоторым комбинациям свойства восстановляется древний? Всякое общее правило потому и есть общее, что оно обнимает все однородные частные случаи. Счет степеней свойства, основанный на правиле: «муж и жена не творят степени», всегда дает в результате только сумму степеней в роде мужа и жены, и наоборот: счет, производимый по правилу: «муж и жена в отношениях свойства составляют две различные степени», всегда прибавляет к этой сумме единицу. Какая же может быть генетическая связь или, как не спроста выражается профессор Горчаков, «соответственность» между тем и другим счетом? Происхождение последнего из них почтенный профессор мог бы объяснить гораздо проще и вернее, если бы, не мудрствуя лукаво, т.е. не навязывая нашим иерархам прошлого столетие «воспоминания» о том, чего до сих пор никогда не бывало, обратил внимание на те цитаты из 50-й главы Кормчей, которыми Святейший Синод оправдывал новый способ счисление степеней свойства в эпоху его действительного изобретения. Первая из этих цитат («два брата родные двух сестер родных не поемлют: степень есть четвертый») служила доказательством необходимости раздельного счета рождений мужа и жены, при определении степени свойства между их данными кровными родственниками, и указывала эту степень в сумме степеней родства, насчитанных в том и другом роде: 4. Вторая же цитата («ин род есмь аз, ин моя жена» и т.д.) давала некоторую (кажущуюся) возможность дополнить эту сумму единицею, так как наводила на туже мысль, какую высказывали в XII веке и некоторые из греческих канонистов, именно – что овдовевший супруг, как член другого рода, уже переставший быть единою плотью с умершим, должен считаться, в отношении к родственникам этого последнего, за особую степень. Таким образом новый счет степеней свойства произошел у нас из допущенного в синодальной практике прошлого столетие смешение двух совершенно различных и в самой 50-й главе Кормчей ясно различаемых понятий: степень и род. Степень, по известному уже нам определению главы, есть связь одного лица с другим, значит – всегда двух лиц посредством рождения; а род, по той же главе, может быть представлен и одним лицом, которое, само по себе, степени составить не может, и совокупностью нескольких лиц, которые могут стоять друг к другу в разных степенях. Различие понятий степени и рода легко усматривается и в тех самых словах 50-й главы, которые подали повод к их смешению: «ин род есмь аз, ин – моя жена и брат её» и т.п. Моя жена с братом своим составляют один род, но две степени; и наоборот: я и моя жена по своим рождениям представляем два различные рода, но по супружескому союзу – мы оба одна нераздельная степень. Последняя мысль настоятельно внушается 50-ю главою в отделе о браках в сродстве от двух родов. Так между вотчимом и падчерицею, и между зятем и тещей глава показывает первую степень: «понеже мати и дщерь единого есть степене, муж же и жена не творят степене». Точно также муж и троюродная сестра жены положены в шестой степени, как бы они сами были троюродные брат и сестра: «ибо муж и жена един степень составляют». Но практика в указанную эпоху была глуха к этим внушениям: она преследовала свои цели, для которых новый способ счисление степеней свойства оказывался вполне пригодным средством – вот и все, что можно сказать о происхождении этого счета, не греша против истории и здравого смысла.

Послушаем теперь, что говорит Профессор Горчаков в защиту нового счета на основании общих начал и положительных норм действующего, православного и неправославного, брачного права. Высказав положение, что счет этот «имеет за себя основание в самом существе дела», автор продолжает:

«В самом деле нельзя же признавать, что свойство имеет точно такое же значение в нашей природе, как и кровное родство. Чрез брак лица, принадлежащего к одному роду, с лицом, принадлежащим к другому, не образуется между родственниками того и другого супруга кровной связи, которая, однако же, происходит в нисходящем от них потомстве. Кровный родственник жены, стоящий в определенной к ней степени, не может быть таким же близким к её мужу, как кровный его родственник соответственной степени. Поэтому свойство по самой природе своей отлично от кровного родства. Правило о счете мужа и жены в разных степенях в отношениях их к свойственникам, несмотря на возражение против его «справедливости», не противоречит ни правилам церкви, ни воззрениям на свойство древне-римского права, из которого заимствованы христианскою церковью способы счисление степеней родства, ни правам других народов и христианских исповеданий».⁴⁰¹ Некоторые существенно важные фрагменты и даже основоположение этой теории отнесены автором в примечание к приведенному тексту, где он ведет полемику с г. Смирновым, осмелившимся высказать несколько (весьма веских) возражений против «справедливости», т.е. канонической правильности нового счета.⁴⁰² Выписываем сюда по принадлежности важнейшие места из этого примечания. Прежде всего наш ученый канонист, констатирует полную невозможность приложить к спорному вопросу «строго-каноническую точку зрения, по той простой причине, что в канонах церкви, т.е. в правилах, признаваемых с значением законодательства вселенской церкви и обязательно принимаемых во всех православных поместных церквах, вовсе нет правил о степенях родства или об определении близости родственных отношений посредством степеней»... Только-де с XI или XII века «канонисты (а не органы церковно-законодательной власти?) стали вводить в церковную практику римский способ определения отношений в кровном родстве посредством степеней, с применением его и к свойству, и при этом применении не сумели указать различие между кровным родством и свойством. Не искусство их в юридической аналогии послужило причиною введенного в каноническое и гражданское право безразличие кровного родства и свойства в отношении к браку» (курсив наш). Таким образом, за неимением положительных канонических оснований для решения вопроса, автор переносит его на чисто теоретическую или, пожалуй, рациональную почву и рассуждает так: если свойство по самой природе своей отличается от кровного родства, то это различие должно сказываться и в самом способе определение близости того и другого для целей брачного права. Между свойственниками «посредствует не рождение одного лица от другого, а брак одного лица с другим. Брак есть особый, своеобразный, отличный от рождения способ происхождение родства, почему и самое родство, происходящее чрез брак, называется не кровным, а свойством. При определении близости свойства лиц одного рода с лицами другого рода, пропускать такой факт, как брак, чрез который и самое свойство образовалось и посредством которого произошла связь родов, значит игнорировать такое установление самой природы, которое является одним из способов происхождение родственных отношений между людьми, как и естественное происхождение одного лица от другого. Поэтому, при определении близости свойства, необходимо брак считать за степень наравне с рождением».

Такова новая каноническая теория профессора Горчакова. Сущность её может быть выражена в следующих двух кратких положениях: 1) новый способ счисление степеней свойства вполне оправдывается природою этого отношения, которое существенно отлично от кровного родства, и 2) он не противоречит ни канонам вселенской церкви, лежащим в основании православного брачного права, ни римскому праву, ни правам других христианских исповеданий. Рассмотрим то и другое положение в отдельности.

1) Несомненно, что «свойство по самой природе своей отлично от кровного родства». Но брачное право и не настаивает на тожестве родства и свойства, по существу, а только установляет полную аналогию между ними в смысле препятствия к браку. Основание этой аналогии заключается в единстве источника родства и свойства, в том именно, что оба эти отношение возникают из брака, – союза, соединяющего двух лиц разного пола и происхождение в одну плоть. Как в супружеской паре образуется единство плоти между членами двух разных фамилий, так в детях сливается кровь отца и матери, и таким образом два различные рода, к которым принадлежат сами родители по своим рождениям, превращаются как бы в один род. Члены того и другого рода по отношению к нисходящим мужа и жены – уже не свойственники, а родственники. Мой сын есть родной племянник как моего брата, так и сестры моей жены. Итак, момент единства плоти и крови одинаково присущ и родству, и свойству, которые поэтому в одинаковой мере должны составлять препятствие к браку. Напрасно, значит, Профессор Горчаков упрекает греческих канонистов XI и XII веков в том, что они, определяя близость свойства, как и родства, степенями, «не сумели при этом указать различие между тем и другим», и что это «не искусство их в юридической аналогии послужило причиною введенного в каноническое и гражданское право безразличие кровного родства и свойства в отношении к браку». Скорее такой упрек должен пасть на голову нашего канониста: ибо никак нельзя признать образцом «искусства в юридической аналогии» принятие брака за особую степень, т.е. отожествление его с рождением, допускаемое с целью указать различие между родством и свойством. Эта техническая поправка, очевидно, страдает внутренним противоречием: она требует различать родство и свойство таким способом определение их близости, который предполагает полное их тожество, или, по крайней мере, установляет между ними только количественное, а не качественное различие: ибо считать брак, производящий свойство между членами двух разных фамилий, за особую степень, значит только прибавлять особое рождение в этих фамилиях, принимаемых за один нераздельный род. Но почему бы необходимо было понимать степень только в смысле связи одного лица с другим посредством рождения? – «Искусство в юридической аналогии» побуждает профессора Горчакова и здесь предложить одну поправку, точнее – полную реформу всего учение о степенях родства и свойства. Он находит, что «правильнее» было бы определять степень так: «это есть родственная связь одного лица с другим посредством рождения, брака и крещения» (стр. 345). По этому определению, степень свойства, как единица его меры, должна означать, конечно, только непосредственную связь одного лица с другим посредством брака, или, что тоже, – самый брак. Сделаем первый опыт практического применение этого нового понятия. Мне нужно знать: в какой степени свойства находится ко мне сестра моей жены? Так как степень свойства есть непосредственная связь одного лица с другим посредством брака, то и начинаю считать таким образом: я и моя жена – одна степень, но – тут и конец счета, ибо ни я с сестрою моей жены, ни жена моя со своею сестрою не связаны браком. Но не допуская логической возможности отожествлять понятие о степени родства или свойства с понятием о браке, мы нисколько этим не отрицаем значение брака, как основание для счета степеней свойства между членами двух (или трех) разных фамилий, стоящих в этом отношении, только счет этот производим так же, как он производился «неискусными в юридической аналогии греческими канонистами XI – XII веков». Мы считаем себя безусловно обязанными последовать их примеру, тем более что не они были виновниками «введенного в каноническое и гражданское право безразличие кровного родства и свойства в отношении к браку», а наоборот: положительные церковные правила заставили византийских канонистов безразлично смотреть на значение в брачном праве родства и свойства и определять близость того и другого одинаковым техническим способом – степенями. Какие же это правила?

2) Все каноническое законодательство о свойстве, как препятствии к браку, развилось из библейского воззрение на брак, как союз, соединяющий мужа и жену в плоть едину. Ближайшим же положительным основанием для этого законодательства послужили предписание Моисеевых законов о браках, запрещенных по родству и свойству, изложенные в книгах Левит (гл. 18 и 20) и Второзаконие (гл. 27). Браки между близкими родственниками и свойственниками Моисей запрещает на одном и том же основании – в силу уже существующего единства плоти – между первыми – по происхождению друг от друга, или от одного общего родоначальника, между вторыми – по соединению двух лиц в одну плоть посредством брака. Законодатель требует, например, чтобы каждый смотрел на жену своего отца (свою мачеху), как на одну плоть с своим отцом, и следовательно – как на свою собственную плоть (Лев.18:8); – на жену своего брата, как на одну плоть с братом, и следовательно – как на свою родную сестру (Лев.18:16) и т.д. За половую связь с мачехой, родной сестрой и тещей Моисей определяет одну и туже казнь – проклятие и смерть (Лев.20:11, 14, 17; ср. Втор.27:20, 22–23). На той же точке зрение стоят и древние церковные каноны. Так Василий Великий, на основании общего постановление Моисеевых законов: да не внидеши ко всякому ближнему плоти твоея открыти срамоты их (Лев.18:6), в 87-м правиле своем представляет отношение мужа (овдовевшего) к сестре жены в таком виде: «Что может быть для мужа ближе (οἰκειότερον) собственной жены, или лучше – собственной плоти? Ибо они уже не два, но плоть едина. Таким образом, чрез посредство жены, сестра её переходит в свойство (πρὸς τὴν οἰκειότητα) мужа. Ибо как не может он взять мать жены своей, ни дочь её (т.е. свою падчерицу), потому что не может взять свою мать, ни дочь свою (τὴν ἑαυτοῦ θυγατέρα):⁴⁰³ так не может взять сестру жены своей, потому что не может взять свою сестру. И наоборот, не позволительно жене вступать в брак с родственниками (τοῖς οἰκείοις) мужа, потому что права родства (τῆς συγγένειας) общи для обоих». Вот где начало того «безразличие между родством и свойством в отношении к браку», которое Профессор Горчаков признает «неискусным» нововведением греческих канонистов XI и XII века». Святой отец, подобно ветхозаветному законодателю, не отличает родства и свойства особыми названиями, а безразлично называет то и другое οἰκειότης и συγγένεια. Он не допускает никакого различие и в отношениях одного супруга к родственникам другого, а прямо объявляет, что мать, дочь и сестра жены столько же близки мужу, сколько близки ему своя мать, своя дочь и своя сестра, и наоборот. Полная аналогия между родством и свойством, в смысле препятствие к браку, выдерживается в 54-м каноне шестого вселенского собора и по отношению к родственникам со стороны обоих супругов. Признавая, на одном основании с Василием Великим, что чрез браки человеческое «естество не должно само себя смешивать», собор усмотрел такое смешение не только в браках между двоюродными братьями и сестрами, но и в браках отца и сына с матерью и дочерью или двумя сестрами, матери и дочери с двумя братьями и двух братьев с двумя сестрами, почему и запретил все такие браки, как «осквернения» человеческой природы (ἀκαθαρσίας). Подобно Василию Великому, собор не считает степеней в приведенных им комбинациях родства и свойства; но так как счет степеней родства в гражданском праве производился уже давно и, без сомнения, был хорошо известен и самим членам собора (большинству, если не всем), то установленная в соборном правиле полная аналогия между родством и свойством и точная соразмерность запрещение браков в пределах того и другого (с одной стороны – двоюродные брат и сестра, с другой – брат мужа и сестра жены) послужили для позднейшей канонической практики и юриспруденции прямым поводом к перенесению на свойство того же способа определять его близость, каким в римском праве определялась близость кровного родства, т.е. степенями. При этом греческие канонисты никогда не забывали, что так называемая степень свойства есть, собственно, степень родства одного супруга к его данному кровному родственнику, мысленно переносимая на другого супруга по самому понятию о браке, как соединении мужа и жены в одну плоть. Отсюда и обычные в источниках византийского брачного права эпитеты при слове «степень», когда речь идет о свойстве: ὁ ἐπινοούμενος или ὁ ἐπινοία βαθμός, что римские юристы перевели бы: quasi-gradus – воображаемая степень, нечто подобное степени.⁴⁰⁴ Таким понятием или, точнее, представлением о степени свойства, с одной стороны, ясно обозначалось существенное отличие свойства от кровного родства, с другой – соблюдалась каноническая аналогия между ними, установленная законодательством Вселенской церкви по отношению к браку. Все это вполне освобождает византийских канонистов XI–XII веков от упрека в неумении провести юридическую аналогию между родством и свойством так, чтобы при этом видно было и их различие по существу. С точки зрение положительных основ православного брачного права скорее можно упрекнуть греческих канонистов в некоторой непоследовательности, – в том именно, что они как бы забыли о полной аналогии между родством и свойством, проведенной в 54-м каноне Трульского собора, и, когда церковное законодательство о браках, запрещенных по родству и свойству, пошло далее пределов, указанных в этом каноне, стали говорить о различии кровного родства и свойства, о необходимости разрешать браки в свойстве по крайней мере на одну степень ближе, чем в родстве.⁴⁰⁵ Но известная уже нам попытка установить это различие при помощи особого счета степеней свойства была отвергнута и канонистами и церковью, как противная основной мысли и даже букве канонического законодательства о свойстве, как препятствии к браку. В самом деле, если мы приложим новый способ счисление степеней свойства к 54-му правилу Трульского собора, именно к той части его, в которой запрещается брак двум братьям с двумя сестрами, то получим в этой комбинации свойства не четвертую, а пятую степень и, придавая своему счету решающее значение, должны будем, уже явно in fraudem canonis, допустить, что в нем нет запрещение родным братьям жениться на родных сестрах. Это ли «не противоречие нового счета степеней свойства правилам Вселенской церкви?»⁴⁰⁶

Нам остается еще испытать правдивость показаний нашего ученого канониста о римском праве и правах других христианских вероисповеданий: точно ли и эти права «не противоречат» защищаемому им способу счисление степеней свойства? Ссылка на римское право намекает, конечно, на известное его правило: Gradus affinitati nulli sunt. Но если бы профессор Горчаков внимательно прочитал весь фрагмент Дигестов, где находится это правило, то увидал бы, что там говорится уже о свойственниках, как о лицах, занимающих относительно друг друга место родителей и детей, другими словами – о свойственниках первой и дальнейших степеней по прямой, восходящей и нисходящей, линии.⁴⁰⁷ Значит, и римское право полагало мужа и жену в одной и той же степени, когда нужно было точнее определить отношение свойства между одним супругом и кровными родственниками другого. Этого мало: Дигесты в дальнейшем фрагменте того же самого титула (de grad. et affin.) даже прямо говорят о степенях свойства, на ряду со степенями родства, и объявляют знание тех и других одинаково нужным для юриста.⁴⁰⁸ Напрасно Чижман взял на себя грех плагиата, выписав из Сlüск’ова комментарие на Пандекты (=Дигесты) ряд доказательств в пользу того, что в указанном фрагменте выражение «степень свойства» (gradus affinium) означает, собственно, не степень, а линию (ordo, linea, или, как переведено в византийских Базиликах, τάξις).⁴⁰⁹ Если бы у римских юристов не было представления о степени свойства, то они не могли бы говорить и о линии свойства, ибо линия составляется только из известного числа степеней. В Дигестах есть места, в которых слово gradus и в отношении к кровному родству означает также линию, а не степень.⁴¹⁰ Но отсюда, конечно, никто не станет выводить заключения, что понятием о линии родства исключается понятие о степени его. Глюк, а за ним и Чижман не признают возможным понимать выражение gradus affinium в смысле степени свойства главным образом потому, что такое понимание представляется несовместимым с вышеприведенным правилом того же самого титула Дигестов: Gradus affinitati nulli sunt. Конечно, степеней свойства в собственном смысле этого слова нет, но и по римскому праву, именно по принятому в нем понятию о браке, есть принципиальная необходимость переносить степень родства одного супруга к его данному кровному родственнику на другого супруга, как свойственника той же степени, и в этом смысле говорит или прямо о gradus affinium, или, по крайней мере, о таких лицах, которые affinitatis causa parentum liberorumque loco habentur – слова, сказанные тем же самым юристом (Модестином), которому принадлежит и сейчас приведенное правило, и – вслед за этим правилом.

С римским правом вполне согласны и «права других христианских вероисповеданий» в том отношении, что по ним свойство ограничивается также только одним супругом и кровными родственниками другого (но не простирается на родственников с обеих сторон), и что при определении близости свойства в указанном его объеме муж и жена всегда принимаются за одну нераздельную степень. Профессор Горчаков мог бы убедиться в этом, заглянув в любой католический или протестантский учебник церковного права.

Гораздо важнее для нас вопрос об отношении нового счета степеней свойства к русским законам, церковным и государственным, несомненно, содержащим в себе действующее право. Указы, в которых этот счет практикуется, могут служить образцами толкований закона в обход его (in fraudem legis). Они обыкновенно ссылаются на указ 19 января 1810 года, как на такой русский церковный закон, которым запрещается брак в четвертой степени двухродного свойства во всех её видах. Это совершенно правильно и тем более важно для догмы русского брачного права, что указ 1810 года прямо не говорит о четвертой степени свойства, как безусловно запрещенной для брака, а приводит только 54-е правило Трульского собора, запрещающее брак двум родным братьям с двумя родными сестрами. Значит, по отношению к этому указу или, точнее, к приведенному в нем соборному канону, вышеупомянутые позднейшие указы Святейшего Синода держатся прежнего, строго канонического способа счисление степеней свойства, т.е. принимают мужа и жену за одну нераздельную степень, и с тем вместе пользуются совершенно правильным приемом канонической интерпретации, т.е. извлекают из частного случая, указанного в соборном правиле, общее запрещение браков в четвертой степени двухродного свойства. Но в тоже время, при помощи нового счета степеней, они находят возможным разрешать браки: 1) между детьми сводных сестер, 2) между пасынком и племянницею мачехи, 3) между тестем и теткою зятя и 4) между овдовевшим супругом и двоюродным братом или сестрою умершего, т.е. в таких комбинациях двухродного свойства, которые, по числу содержащихся в них степеней, совершенно равны приведенной в 54-м правиле шестого вселенского собора, но в которых по новому счету получается уже не 4-я, а 5-я степень свойства, не запрещенная для брака. Еще резче бьет в глаза противоречие нового счета степеней свойства другим источникам нашего брачного права, именно указам Святейшего Синода 25 апреля 1841 и 28 марта 1859 года. Мы уже знаем, что этими указами безусловно запрещается брак в первой степени трехродного свойства. Но первой степени трехродного свойства, по новому счету, нет и быть не может: она превращается в третью. В самом деле, если считать так, что мой пасынок стоит ко мне во второй степени двухродного свойства, то жена его, как член третьего рода, будет мне трехродною свойственницею уже в третьей степени, в которой, по тем же указам, брак может быть повенчан с архиерейского разрешения. Таким образом благодаря новому счету степеней свойства, указы эти лишаются не только принадлежащей им законной силы, но и простого здравого смысла. Наконец новый счет оказывается не согласным и с нашими уголовными законами. Так, по ст. 1594 уложение о наказаниях, теща в отношении к зятю (мужу дочери) и свекор в отношении к снохе (жене сына) полагаются в первой степени свойства, а деверь (брат мужа) к невестке (жене брата) и зять (муж сестры) к свояченице – во второй, тогда как по новому счету в первых двух комбинациях получается вторая степень, а в двух последних – третья.⁴¹¹ Замечательный комментарий на эту статью дан был в 1854 году покойным митрополитом московским Филаретом по следующему случаю. В правительственном Сенате по одному делу о кровосмешении возник вопрос о том, как понимать употребленные в указанной статье уложение о наказаниях (по изданию 1845 года, 2088-й) выражения: первая и вторая степень свойства? Вопрос этот предложен был Сенатом «на благоуважение Святейшего Синода», который, с своей стороны, потребовал отзыва от преосвященного Филарета. Покойный иерарх отвечал, что степени свойства считаются «по тем же правилам, по которым считаются и степени родства. Сих правил два:

первое: всякое рождение составляет особую степень;

второе: два лица супругов составляют оба одну степень, по слову писания: будут два в плоть едину.

Вот примеры в именах: отец Карп, сын Глеб, жена Зоя. В отношении к Карпу Глеб состоит в первой степени, также и жена его Зоя. Сие и в выше означенной статье Свода Законов названо первою степенью свойства. Другой пример: отец Карп, сын Флор, сын Глеб, жена Зоя. Флор в отношении к Глебу во второй степени, также и в отношении к Зое, которая Флору по брату невестка, во второй степени. Второю степенью названо сие отношение и в упомянутой статье Свода Законов».⁴¹²

Разделяя мужа и жену, вопреки каноническому принципу: неста два, но плоть едина, на две различные степени, практика брачного права нередко погрешает против этого принципа и тем, что допускает различие рода мужа и жены и по отношению к их нисходящим, другими словами: разделяет один род на два, смотря по тому, происходят ли данные лица от одного общего родоначальника (родство агнатное), или от одной общей родоначальницы (родство когнатное). В брачном праве это различие, как известно, не имеет никакого значения. Уже в римском праве было определено, что по отношению к браку нет различие между братьями и сестрами, родными по обоим родителям (germani), и такими, которые имеют одного только общего отца (consanguinei – единокровные), или одну общую мать (uterini – единоутробные).⁴¹³ Точно также дети брата и дети сестры в брачном праве принимаются за членов одного рода, т.е. за двоюродных братьев и сестер, или, что тоже, кровных родственников 4-й степени. Но так как обычай и закон дают нисходящим фамилию, т.е. родовое название или прозвание по их родоначальникам, а не родоначальницам, которые и сами, в силу того же обычая и закона, переменяют свою родовую фамилию на мужнюю, или фамилию первого мужа на фамилию второго: то практика нередко переносит это искусственное различие фамилий, носимых членами одного и того же рода, на самый род, т.е. разделяет его на два рода, и таким образом обращает родство однородное в двухродное, а двухродное – в трехродное.⁴¹⁴ Смешение первого вида родства со вторым можно, пожалуй, признать делом безразличным, так как и по церковным правилам родство кровное и свойство двухродное составляют препятствие к браку в одной и той же (4-й) степени. Но смешивать двухродное родство с трехродным, т.е. принимать первое за последнее, значит идти на явную опасность признать брак запрещенный за дозволенный, ибо в трехродном свойстве браки безусловно запрещаются только в первой степени. А между тем на практике всего чаще встречаются примеры именно такого смешения. Один такой пример мы уже указали в изложении дела о смоленских шляхтичах (см. на странице со словами теперь Соколинский). Тоже повторялось и в позднейшей практике, синодальной и епархиальной. Так в 1782 году Святейший Синод признал, что «сродство» пасынка с племянницею вотчима (по сестре) «не превышает сродства в 4-й степени, от трехродных происходящего».⁴¹⁵ Вотчим и дочь его сестры носили, конечно, две разные фамилии, почему и приняты были за членов двух разных родов. Точно также в 60-х годах текущего столетие смоленская духовная консистория усмотрела в свойстве между сводным братом и дочерью сводной сестры 3-ю степень свойства от трех родов, так как тут представлялись три фамилии: сводного брата (Березников), сводной сестры (Давыдова) и её дочери (по отцу – Толбузиной).⁴¹⁶ Консистория, очевидно, приняла этих разно фамильных лиц за членов трех различных родов, упустив из виду, что мать с дочерью всегда составляют один нераздельный (когнатный) род.

* * *

Окончив наше исследование, считаем нужным вкратце изложить главнейшие результаты его, относящиеся как ко всей 50-й главе Кормчей, так и к отдельным пунктам в её содержании, на которых мы останавливались с особенным вниманием:

1) Происхождение составных частей этой главы из источников, не имеющих для православной и, в частности, для русской церкви законодательного авторитета, не может служить предосуждением её каноническому достоинству. Как источник русского брачного права, она происходит не от римского папы Павла V, издавшего Ритуал католической церкви, в котором находится подлинник первой части главы – статьи «о тайне супружества», и не от хартофилакса константинопольской патриархии Мануила Ксанфянина, которому принадлежит первоисточник второй части – «о сродствах в тайне супружества», а от киевского митрополита Петра Могилы, который внес ее в свой Требник в качестве обязательного для духовенства своей митрополии руководства при совершении браков, и от святейших патриархов Иосифа и Никона с освященным собором великорусской церкви, которые приняли ее, конечно, с тем же самым значением, какое имела она в киевском Требнике, в состав изданной от их лица печатной Кормчей. Поэтому с точки зрение общих начал церковного (и гражданского) правоведение не имеют никакого смысла следующие суждения, высказанные о 50-й главе Кормчей профессором Горчаковым: «Нужно ли говорить и доказывать, что булла (мы уже видели, что не «булла») римского папы, жившего в первой четверти ХVII века, не может иметь никакого канонического достоинства ни в одной поместной православной церкви и ни в какой её части? Русская православная церковь никогда ни одним словом не выражала мысли, чтобы распоряжение или руководственное правило, изданное папою для латинских епархий или диоцезов, могло иметь какую-либо каноническую важность в её пределах... Нужно удивляться тому, что в составе Кормчей книги и источников православного церковного права оказалась булла папы XVII века».⁴¹⁷ Не так удивит? lang=EN-US style='font-size:12.0pt;line-height:102%;color:black;mso-themecolor:text1; mso-fareast-language:EL'>τοῦ XVI века, которое «по своему происхождению» не должно бы иметь для русской автокефальной церкви ни малейшей канонической важности и обязательной силы.⁴¹⁸ – Едва ли и нам «нужно говорить и доказывать», что наш ученый канонист судит о деле с совершенно фальшивой точки зрения. Не историческое, а юридическое происхождение норм церковного права должно служить основанием для решение вопроса о их обязательной силе, и не одним только авторитетом законодательного органа, издавшего или усвоившего себе ту или другую церковно-юридическую норму, определяется значение этой нормы для действующего права, но и самым её содержанием, внутренним её достоинством. Норма может быть ино церковного или вовсе не церковного (нехристианского) происхождения, но если она усвоена законодательною властью данной поместной церкви и издана ею от своего лица, то она и принадлежит этой власти, от неё в юридическом смысле и происходит. В сфере своего права, как и в сфере учения, церковь действует по правилу: вся искушающе, добрая держите (1Сол.5:21). Что «добро» для церковной жизни, то церковь может брать отовсюду и, после искушение на пробном камне своей веры и оснований своего права, обращать в свое «добро». Так поступила она и в настоящем случае: статья католического Ритуала, как мы уже видели, принята Петром Могилою в свой Требник с значительными переменами по смыслу православного догматического учение о браке и по требованию современной практики русского брачного права.

Точно также и сочинение константинопольского хартофилакса в известной уже нам печатной редакции послужило для киевского иерарха только материалом, которым он воспользовался вполне свободно и властно для составления своего руководства местному духовенству при совершении браков. В свою очередь и всероссийские патриархи, принимая статью киевского Требника в Кормчую, сделали в обеих её частях некоторые поправки, сокращение и приспособление к особенностям местной церковной практики. Только в таком виде и только в значении законодательного акта русской церковной власти, статья, составленная из указанного материала, сделалась у нас одним из важнейших для практики источников брачного права. Иное дело вопрос: каков этот источник сам по себе, по своим внутренним достоинствам? Заслуживал ли он принятие в Кормчую и того уважения, какое оказывала ему наша иерархия в продолжение почти полутора столетия? Вопрос этот разрешается на основании сравнение статьи: 1) с коренными и неизменными нормами православного брачного права, содержащимся в законодательстве Вселенской церкви; 2) с теми статьями о браках, которые в эпоху принятие нашей статьи в Кормчую несомненно содержали в себе действующее право, другими словами: имели практическое значение и в русской и греческой церкви. В первом отношении каноническое достоинство статьи определяется её согласием или несогласием с основными канонами Вселенской церкви. Но ничего несогласного с этими первоисточниками православного брачного права статья в себе не содержит. Совершенно правильно говорит о ней профессор Бердников в своей рецензии на книгу отца Горчакова: «Если предписание статьи относительно соблюдение родства при браке простираются далее пределов, установленных на вселенских соборах, то это не может быть поставлено ей в упрек. Она служит выражением церковной практики позднейшего времени и в этом имеет свое оправдание. Позднейшая практика церковная (мы бы прибавили: и законодательство) не может быть лишаема канонического достоинства за некоторые уклонение от норм, установленных на вселенских соборах, если только она не заключает в себе ничего противного этим правилам. Не уничтожая правил Вселенской церкви, позднейшая практика имеет для своего времени и места значение действующего права, дополняющего право вселенской церкви, в силу общего юридического правила: Constitutiones tempore posteriores priores sunt his, quae ipsis praecesserunt».⁴¹⁹ К этому прибавим, что каноны Вселенской церкви прямо нарушаются не высшею, а низшею мерою соблюдение их предписаний. Позднейшее церковное законодательство о браках, запрещенных по родству и свойству, было не более, как распространительным толкованием древних канонов, – усилением, а не ослаблением их действия. При том же это законодательство в сознании самой церкви никогда не имело одинаковой важности с правилами, изданными или утвержденными на вселенских соборах: его предписание всегда допускали возможность диспенсации,⁴²⁰ тогда как соответственные постановление вселенских соборов, с самого момента их издания, признавались безусловно обязательными для всей церкви и на все времена. – Во втором отношении, т.е. по сравнению с другими статьями о браках, принятыми (и не принятыми) в печатную Кормчую, 50-я глава этой книги имеет бесспорные преимущества полноты и ясности. Она содержит в себе несколько новых и весьма важных предписаний, частью вовсе неизвестных прежним источникам нашего брачного права, частью таких, которые служили для практики необходимым дополнением и разъяснением того, что содержалось в этих источниках. Если же в 50-й главе и встречаются некоторые неточности и даже противоречие (именно в правилах о духовном родстве, см. на странице со словами с литературной точки зрения), то эти недостатки настолько незначительны, что прежняя практика, говоря вообще, вовсе их не замечала. Во всяком случае они не умаляли сравнительного достоинства главы в целом её составе и, при большем внимании со стороны высшего духовного правительства к тексту печатной Кормчей, легко могли быть исправлены в дальнейших изданиях этой книги.⁴²¹ Все это относится к 50-й главе Кормчей, как источнику русского брачного права. Но для практики она преимущественно важна была, как техническое руководство к точному определению степеней родства и свойства, запрещенных для брака. В этом качестве она стоит неизмеримо выше всех прежних руководств, употреблявшихся в русской и самой греческой церкви до XVI века. У нас и до сих пор нет другого, по крайней мере, официального руководства, которое, по ясности и полноте росписей родства и свойства (в особенности последнего), можно было бы поставить на одну линию с 50-ю главою Кормчей. Неудивительно поэтому, если Святейший Синод, изготовляя по высочайшему указу 1765 года такое же руководство от своего лица, ограничивался только повторением тех же самых росписей.

2) В историческом развитии догмы русского брачного права значение 50-й главы Кормчей определяется мерою принятых из неё или установившихся под её влиянием норм этого права. Сюда относятся постановление действующих законов, церковных и гражданских: 2а.1) о необходимости взаимного согласие жениха и невесты на брак; 2а.2) о не венчании единобрачных нехристианских супругов, принявших крещение; 2а.3) о троекратном оглашении предстоящего брака; 2а.4) о венчании браков в приходской церкви, приходскими священниками и при свидетелях; 2а.5) о не венчании браков, без особого архиерейского разрешения, в кровном родстве и двухродном свойстве далее 4-й степени и в трехродном свойстве – далее 1-й степени. За всем тем некоторые правила 50-й главы и до сих пор удерживают за собою непосредственное действие в нашем брачном праве, именно: 2б.1) правило о временах в году, в которые не должно совершаться венчание браков; 2б.2) правило, требующее, чтобы брачующиеся лица знали начатки христианской веры; 2б.3) правило, указывающее ближайшие степени незаконного родства, как препятствие к браку.

3) Учение 50-й главы Кормчей о «форме тайны супружества» было общепринятым в православной догматике XVI и XVII века. Хотя это учение формулировано не церковью на соборах, а западнорусскою богословскою школою под влиянием католической схоластики, но внесенное в Православное Исповедание Петра Могилы, оно получило признание и со стороны всей иерархии восточной церкви и таким образом из школьного догмата сделалось церковным. Оно оправдывается и преданием древней Вселенской церкви, которая признавала христианский брак таинством по самому его существу, а не по форме его заключения. А как взаимное согласие брачующихся лиц несомненно относится к самому существу брачного союза, то внешнее выражение этого согласия, как необходимая форма совершение таинства брака, должно бы составлять такую же, т.е. совершенно необходимую принадлежность и церковного обряда браковенчания. Этого требует и самая аналогия брака с прочими таинствами. Если Служебник и Требник дают особую, строго определенную формулу для совершение каждого из этих таинств, то почему бы одно только таинство брака должно было навсегда оставаться без той или другой формулы, соответствующей его существу?

4) Собственно-русское церковное законодательство о различных видах родства, составляющего препятствие к браку, ослабив обязательную силу византийских церковных законов, изложенных в 50-й и 51-й главах Кормчей, в некоторых отношениях уклонилось и от тех норм православного брачного права, которые содержатся в канонах Вселенской церкви. Это в особенности нужно сказать о постановлениях нашего церковного законодательства, которыми прямо дозволяется брак во второй степени духовного родства и косвенно – в первой. В разрез подлинному логическому смыслу правил Вселенской церкви идут и все те (надобно думать, сепаратные) указы Святейшего Синода, которыми, благодаря неправильному счету степеней свойства, разрешаются браки в таких комбинациях этого отношения, которые, по числу содержащихся в них степеней, совершенно равны последней из приведенных в 54-м каноне шестого вселенского собора («два брата не женятся на двух сестрах»), т.е. содержат в себе четыре же степени.

5) Так как, по точному смыслу указа 19 января 1810 года, епархиальные архиереи не могут не давать разрешение на браки в родстве и свойстве (двухродном), превышающем 4-ю степень, то это разрешение есть не более, как простая формальность, отмена которой не причинила бы никакого ущерба церковной правде, но соблюдение которой не редко соединяется для заинтересованных лиц с большими неудобствами. Что же касается до изложенного в синодском указе 28 марта 1859 года предписания, по которому приходские священники не могут, без особого архиерейского разрешения, венчать браков даже в 4-й степени трехродного свойства, а епархиальные архиереи ни в каком случае не должны запрещать повенчание таких браков, то отмена этого предписания, как основанного на одной только ошибке издателей печатной Кормчей, была бы даже прямым восстановлением церковной правды.

6) Установленная в 50-й главе Кормчей полная аналогия между родством духовным и родством по усыновлению должна быть выдерживаема и в действующем брачном праве. Если действующий церковный закон не допускает брака между лицами, которые, по духовному родству, стоят друг к другу в отношении родителей и детей, братьев и сестер, т.е. в первой и второй степени: то уже простое нравственное приличие требует, чтобы эти две степени оставались запрещенными для брака и в родстве по усыновлению.

7) Родство физическое или незаконное (если, конечно, оно известно) должно быть признаваемо препятствием к браку в такой же мере, как и родство законное, т.е. до 4-й степени включительно.

8) Новый способ счисление степеней свойства, по которому каждый из супругов в отношении к кровным родственникам другого принимается за особую степень, должен быть отвергнут однажды навсегда, как прямо анти-канонический.

9) Дни и времена в году, в которые не должно совершаться венчание браков, не исчислены вполне и со всею точностью ни в одном законодательном акте русской церкви, вследствие чего в нашей церковной практике и теперь возможны случаи несогласие в этом отношении. Например: можно ли венчать браки по вторникам и четвергам до вечерни? С точки зрение приведенных нами фактов древнерусской церковной практики и на основании современного богослужебного устава, по которому день начинается не с утра, а с вечера (почему и венчание браков в среду и пяток после вечерни не запрещается), ответ на предложенный вопрос может быть дан только утвердительный. С указанной точки зрения, тоже самое следует сказать и о канунах или навечериях дней воскресных и праздничных. Но современная практика, не имея на этот предмет прямых и ясных предписаний в действующих церковных законах, может, в лице самих епархиальных архиереев, колебаться семо и овамо, т.е. в одних случаях допускать венчание браков в означенные дни до вечерни, а в других не допускать. Повторяем еще раз: вопрос, взятый во всей полноте своего содержания, и теперь ждет законодательного разрешения, нисколько не утратив той практической важности, какую в прошлом столетии придавала ему сама Верховная государственная власть. При этом разрешении, конечно, должна быть принята во внимание и современная практика старшей из православных поместных церквей – греческой.