Азбука веры Православная библиотека священномученик Илья Громогласов Канонические определения брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения
Распечатать

священномученик Илья Громогласов

Канонические определения брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения

Καταλείψει ἂνθρωπος τòν πατέρα αὐτοῦ καὶ τὴν μητέρα, καὶ προσκολληθήσεται πρòς τὴν γυναῖκα, καὶ ἔσονται οἱ δύο εἰς σάρκα μίαν. Τò μυστήριον τοῦτο μέγα ἐστίν ἐγὼ δὲ λέγω εἰς Χριστòν καὶ εἰς τὴν ἐκκλησίαν. Св. ап. Павел (Еф. 5:31–32).

Посвящая нижеследующий очерк посильному выяснению вопроса, доселе еще ни разу не бывшего в нашей литературе предметом специального исследования, считаем не излишним предпослать несколько вводных замечаний, имеющих своею целью отметить, хотя в общих чертах, принципиальный интерес предпринимаемых изысканий и вместе с тем наперед установить, что собственно будем мы разуметь на дальнейших страницах этой статьи под формою бракозаключения.

Известно, как разнообразны обряды и церемонии, какими народный обычай, религия и право во все времена обставляют начало супружества. По свидетельству историко-этнографических данных, одни из культурных народов соединяли и доселе соединяют этот акт с различными священнодействиями, при участии представителей культа (жрецов, гадателей и т. п.); у других брак заключается при участии представителей гражданской власти и в виде гражданского акта, точно регламентированного законом. У диких племен способ заключения брака совсем несложен: у навахосов, напр., достаточно мужчине и женщине посидеть вместе у одного костра, поесть хлеба из одной корзины, чтобы стать мужем и женой1. Иногда бывает и еще проще: дикари попросту охотятся за женщинами, как за дичью, и насильственный захват является способом приобретения супружеских прав2. К этому нужно присоединить, что нередко у одного и того же народа, в различные моменты его исторической жизни, способы установления брака бывают не одинаковы, а иногда существует одновременно несколько их – для различных сословий и для лиц неодинакового общественного положения3.

Чем объяснить себе эту неодинаковость бракозаключительных обрядов и действий? от чего зависит, что такой общечеловеческий институт, как супружество, устанавливается столь разнообразно? «Зависит это, – ответим словами одного из русских ученых, – от различия во взглядах на брак, обусловливаемого степенью общественного развития, состоянием образования того или другого народа, национальными обычаями, религиозными верованиями и т. п.»4. Нетрудно убедиться в верности этого замечания, с той лишь оговоркой, что зависимость от взглядов на брак обнаруживает себя не только в различии бракозаключительных действий там, где эти взгляды не одинаковы, но и в существенном тождестве основного юридического зерна в сложном акте бракозаключения у различных народов и племен при одинаковом уровне соответствующих понятий. Не вдаваясь в подобное фактическое обоснование сказанного, так как это заставило бы нас отклониться слишком далеко от нашей ближайшей задачи, ограничимся лишь немногими указаниями, опираясь на готовые результаты этнографических и культурно-исторических исследований в области данного вопроса5.

В отдаленнейшую эпоху доисторической жизни современных культурных народов, о которой социальная наука нашего времени может говорить, в большинстве случаев, лишь с вероятностью той или иной степени, брак, как союз индивидуальный и устойчивый, едва ли существовал и во всяком случае не был явлением всеобщим. В эту первобытную эпоху полуживотной жизни и грубых понятий6, когда женщина привлекала к себе внимание представителя другой половины человеческого рода лишь половыми отличиями своей физической природы и в свою очередь искала сближения с ним ради удовлетворения инстинктов того же порядка, отношения между лицами разных полов в большинстве случаев, нужно думать, сводились к простому фактическому вступлению в более или менее продолжительную половую связь, без каких бы то ни было формальностей и церемоний, – more ferarum, как выражались классические писатели. Так, по крайней мере, обстоит это у некоторых дикарей, быт которых, по современным научным воззрениям, находится на уровне первобытной доисторической культуры. Это – период матриархальной семьи, когда, при непостоянстве половых отношений и возникающей отсюда затруднительности в большинстве случаев точно установить, кто был отцом ребенка, признается родство последнего только с матерью и ее родственниками по женской линии. Нужно, однако, заметить, что указанный порядок взаимных отношений между полами и обусловленная им семейная власть женщины едва ли могли удержаться очень долго в первобытных обществах. Есть достаточно оснований утверждать, что уже в весьма раннюю эпоху беспорядочное смешение полов («гетеризм») и так наз. «групповые браки»7 должны были уступить свое место постоянным индивидуальным сожительствам, оставляя по себе след лишь в некоторых «культурных переживаньях», – своеобразных народных обычаях, мало-помалу утративших свой первоначальный смысл и тем не менее нередко продолжающих существовать в течение многих веков. В этой новой стадии форм полового общения взаимные отношения вступающих в него могли определяться лишь общими чертами первобытного общественного строя: исключительным господством физической силы и полным порабощением слабого. При таких условиях брак, очевидно, не мог быть союзом двух человеческих личностей, и положение жены необходимо получало характер рабской подчиненности. Это – не подруга своего мужа, а безусловно-покорная раба суровой власти хозяина, его «необходимая и неотъемлемая вещь» с специальным назначением удовлетворения половых желаний и деторождения. «Все порождаемое ею было так же собственностью ее повелителя, как и вообще плоды или приплод, приносимые принадлежащими ему вещами; на рождение детей собственник жены-рабы смотрел только как на увеличение своего имущества, и с этой только точки зрения оно и было важно для него, ибо дети в семье являются рабочей силой, могущей создать ее благосостояние»8. Последующее развитие культурных понятий и влияние религиозных верований лишь до известной степени и не во всех отношениях смягчало этот взгляд на женщину, не изменяя его по существу. О том, как медленно вообще совершались перемены в этой области, можно судить по тому, что даже у носителей высшей социально-правовой культуры древнего мира – римлян на протяжении ряда веков оставалось в полной силе первобытно натуралистическое понимание супружества, как полового соединения liberorum quaerendorum causa9, и безусловная семейная подчиненность женщины, имевшей назначение лишь вспомогательного орудия для осуществления мужчиною означенной цели брака10. Так было, по крайней мере, если не в повседневных явлениях жизни, то в суровых определениях древнего права, приблизительно до времен империи11. – Если от этих замечаний о правовом положении женщины в первобытных обществах и патриархальной римской семье мы обратимся к древнейшим способам бракозаключения, то увидим, что в каждом из них, среди более или менее сложного цикла обрядовых действий, центральное место по значению для правомерности возникающего отношения принадлежит одному из актов, представляющих полную аналогию способам приобретения власти над неодушевленными вещами. Это – умычка невесты (насильственный захват или кража чужой собственности), покупка ее у родственников и не нарушаемое противодействием последних фактическое сожительство, превращающее силой привычки и давности простой факт обладания в право12. Возникая и существуя первоначально лишь как бытовые явления, эти способы заключения брака приобретают затем значение юридических обычаев и, наконец, закрепляются в положительном законодательстве, как скоро, с развитием общественности, является потребность в точной регламентации правовых отношений. В этом переходе из факта частной жизни в юридический акт, становящийся под контроль общественной власти, бракозаключительные действия неизбежно теряют, конечно, свою первоначальную непосредственность и превращаются в обрядовую форму, имеющую своим назначением – определенно обозначить момент начала супружества и провести ясную грань, отделяющую брак от всех других видов полового общения, не имеющих одинаковых с ним юридических последствий13. Общественное правосознание, создавая подобные формы, пользуется, таким образом, уже готовыми элементами, возводя обыденную практику в норму положительного права. Но постоянно идущая позади жизни законодательная санкция оказывается бессильной сохранить практическое значение за указанными способами заключения брака, коль скоро они перестанут соответствовать изменившимся понятиям данной общественной среды о взаимном положении мужчины и женщины в составе создаваемой ими семьи. Обычаи и обряды, когда-то выражавшие самую сущность устанавливаемого правоотношения, еще продолжают некоторое время применяться и после того, но лишь в силу долговременной привычки, постепенно отходя в разряд «культурных переживаний». На смену им из вечно творческих недр жизни возникают иные формы и установления, более отвечающие новой стадии культурного развития и новому строю общественных отношений. Пример этого дает нам тот же древний Рим в период империи, когда достигнутое в медленном историческом процессе расширение женских прав и установление более высокого взгляда на брак, как свободный союз двух человеческих личностей, привели к признанию бракозаключительной силы за взаимным соглашением (consensus) сторон, вступающих в супружеское сожительство.

Какое же понятие о форме заключения брака должно быть выведено из всего вышесказанного? Под этим названием в широком и чуждом терминологической точности смысле может быть подразумеваема вся совокупность обрядовых действий, практикуемых в данном обществе, в силу обычая или требований положительного права, при начале законного супружества. Но в более точном и правильном словоупотреблении формою бракозаключения должен быть назван лишь тот специальный акт, который, будучи внешним, условным показателем момента возникновения брака, как правомерного отношения, в то же самое время по своему внутреннему значению указывал бы на существенный характер этого отношения и был его реальным началом14. Как скоро существо брака понято известным образом, вместе с тем и в самом этом понятии уже определены и существенные элементы бракозаключительной формы. Эти элементы входят в жизнь вместе с соответствующим пониманием природы брачных отношений и отнюдь не изобретаются произвольно, а лишь констатируются и фиксируются положительным правом, превращаясь таким образом из бытовых обычаев в юридические установления. Свое значение они получают не в силу только внешних предписаний власти, а – как выражается один исследователь этого предмета – ех jure naturae15, – из природы самого брачного отношения, так или иначе понятого. Наряду с этими существенными элементами народные верования и быт вносят в ритуал бракозаключения немало других осложняющих подробностей, в виде различных торжественных обрядов и церемоний. По своему смыслу и характеру они могут более или менее отвечать данному пониманию природы брачного союза и существенным условиям его установления, но могут и не иметь никакого внутреннего соотношения с ним, в особенности – когда эти обряды и церемонии являются остатком прошлого, отголоском уже исчезающих понятий и взглядов, культурно-бытовым «переживаньем». Равным образом, и по времени исполнения они могут не одинаково соприкасаться с реально-совершенным моментом бракозаключения, предшествуя ему или следуя за ним. В том и другом случае ничего важного сами по себе они отнюдь не представляют, и если, тем не менее, законодательная власть настаивает на соблюдении их наравне с важнейшими актами брачного ритуала, то на это нужно смотреть, как на излишество формальных требований, не оправдываемое существом дела. Еще менее удовлетворительным должно быть признано то состояние положительного права, когда последнее старается удержать прямую зависимость законной силы супружества от тех или других традиционных обрядов и действий, явно не соответствующих изменившемуся пониманию сущности этого отношения в данной общественной среде. История законодательств знает не один пример такой несогласованности новых воззрений на брак с старыми способами его установления, утратившими свой первоначальный смысл и отмечающими лишь тот условный момент, с которого названный союз юридически признается существующим, а вовсе не тот, с которого он в действительности становится таковым. Подобное явление вполне понятно, как результат известного консерватизма юридических форм, смена которых редко успевает идти рука об руку с ростом общественного правосознания. Но не менее очевидно и то, что при установлении нормального понятия о бракозаключительной форме важны не эти переходные стадии правового творчества, представляющие временный компромисс прошлого с настоящим16. В законодательстве, последовательно развитом из определенного принципа, не может быть места для подобной несогласованности внешних требований с сущностью нормируемого явления; в нем форма бракозаключения должна быть не только условно юридическим, но и реальным моментом начала супружеских отношений. Поэтому всякая церемония, не имеющая такого значения, не обладает и надлежащими свойствами бракозаключительного акта, или формы бракозаключения в точном смысле слова, хотя бы и считалась таковой на практике. По справедливому и меткому выражению одного немецкого исследователя, Eheschliessung ist nicht das, was ein Werden, sondern nur was das Dasein der Ehe bewirkt17, и потому бракозаключительный акт, не устанавливающий сам по себе действительной наличности брака, есть в сущности contradictio in ad jecto.

Сказанным до сих пор достаточно уясняется принципиальный научно-богословский интерес предпринимаемого нами исследования. В самом деле, если происхождение и смена бракозаключительных форм существенно обусловливается, как мы видели, соответствующими понятиями о браке, то в чем другом, как не в этих понятиях, нужно искать первоначальных идейных основ, способных пролить свет на происхождение и смысл поддерживаемых обычаем и охраняемых положительным правом подробностей бракозаключительного ритуала? Отсюда должно начинаться изучение того исторического процесса, результат которого мы имеем перед собою в сложном цикле законодательных предписаний о браке, определяющих юридический момент и способ его установления. Здесь же, и только здесь, заключается единственно надежный критерий для уяснения того, что в этих предписаниях должно иметь безусловно обязательное значение при данном понимании брака и в чем нужно видеть лишь случайные исторические наслоения, не обусловленные существом дела. Для православного канониста, при настоящем состоянии его науки, подобного рода вопросы нельзя не признать стоящими на очереди, и для разрешения их нет другого пути кроме только что указанного.

Какое же понимание сущности и природы супружеского соединения должно быть признано тем краеугольным камнем, на который опирается вековое здание христианского бракозаключительного права? При попытке ответить на этот вопрос, разумеется, всего естественнее обратиться за указаниями к памятникам канонического права и в них поискать, наряду с частными постановлениями, в том или другом отношении регулирующими брак, общего его определения. Но при этих поисках очень скоро выясняется одно знаменательное (как увидим ниже) обстоятельство, значительно осложняющее задачу предстоящего анализа. Дело в том, что в официальном сборнике источников права нашей церкви – в Кормчей имеется два определения брака, существенно различных до происхождению и содержанию, хотя и не противоречащих одно другому. Очевидно, для нашей цели нельзя ограничиться выбором одного из них по произволу, а необходимо рассмотреть каждое в отдельности.

Первое определение брака изложено в I главе 4-й грани «Градского Закона» (48-я глава Кормчей) в следующих выражениях: «Бра́къ есть моу́жеви и̑ жен̀ сочета́ние, и҆ събы́тие во все́й жи́зни, б҃же́ственныѧ же и̑ чл҃ческиѧ пра́вды о̑бще́ніе»18. Исследователям византийского права давно известно, что это определение брака, как и многое другое в содержании того законодательного памятника, из которого оно заимствовано, восходит еще к языческому периоду римского гражданского права, отмечая ту завершительную стадию, какой успела достигнуть на нехристианской почве идея брачного союза в своем естественно-историческом развитии. «Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris commnicatio»19, – вот подлинный текст вышеприведенного бракоопределительного изречения, принадлежащего последнему из римских классических юристов, Гереннию Модестину. Языческое происхождение формулы20 не помешало ей перейти в христианское право – гражданское и церковное – и прочно удержаться здесь. Принятое сперва в юстиниановы Дигесты, определение Модестина не только повторяется потом в официальных кодексах и частных систематических сборниках византийского гражданского права21, но и проникает в знаменитый, приписанный авторитетному имени п. Фотия, Номоканон в XIV титулах22 в качестве «наилучшего» определения брака (τὰ μάλιστα τὸν γάμον ὁριζόμενος) и таким образом, по выражению одного из авторитетнейших наших ученых, формально становится церковным, каноническим23. Но оставив без перемены словесную формулу, христианское государство и церковь внесли многое свое в ее реальное содержание путем преобразования соответствующих норм положительного права, стараясь привести их в большее соответствие с этическими основами брака. Для нашей цели важно не только установить первоначальный точный смысл данного определения, но и отметить последующий рост выражаемых им идей, – что мы и попытаемся сделать в нижеследующих замечаниях24.

По определению Модестина, брак25 есть прежде всего – conjunctio maris et leminae. Эти слова содержат в себе общее указание на природу супружеского отношения, вполне определенно отмечая его естественную основу. Таковою является здесь половое различие мужчины (mas) и женщины (femina): на нем именно основывается взаимное тяготение полов к соединению (conjunctio), составляющему сущность брака. Но что собственно имеется в виду, когда идет речь об упомянутом различии полов? Мы уже имели случай отметить на предыдущих страницах26, что римское правосознание в течение ряда веков продолжало хранить на себе отпечаток первобытно-натуралистических воззрений на сущность супружеского соединения. Принимая во внимание, в соответствие таким взглядам, совокупность лишь внешних, физиологических признаков, отличающих мужчину от женщины, римские юристы склонны были сближать естественную сторону брака с тем половым отношением, которое в простейшей своей форме существует и между животными. Вследствие этого они и относили брак к jus naturale, quod natura omnia animalia docuit27. Без сомнения, в этом есть своя доля правды, поскольку нормальная супружеская связь не может быть мыслима помимо указанного различия полов28 и поскольку продолжение рода человеческого, составляющее одну из целей брака (важнейшую в правовом сознании древних римлян), по Божественному закону поставлено в зависимость от того же различия (Быт. 1:27–28). Было бы, однако, ошибочно утверждать на этом основании, что все возможное содержание брака сполна исчерпывается обозначенным половым отношением, и что это последнее само по себе есть уже брак по смыслу разбираемой формулы. Такое понимание сущности брачных отношений в чистом своем виде возможно лишь у полудиких племен, едва успевших вступить на путь культурного развития. Но даже при сравнительно небольших успехах, сделанных на этом пути, не может остаться незамеченным, что естественное различие полов не ограничивается лишь известными особенностями их телесной организации, а идет гораздо дальше, – что наряду с различием внешним, физиологическим, существует различие внутреннее, психологическое, выражающееся в психическом строе и в характере душевной жизни29. Многовековой исторический опыт, в полном согласии с библейским сказанием о создании первой жены, как соответственной помощницы мужу (Быт. 2:18), убедительно говорит о том, что здесь мы имеем перед собою такой же изначальный и всеобщий факт, каким признается дифференциация полов по внешним признакам. И подобно тому, как различие в телесной организации служит основою стремления полов к взаимному дополнению себя в этом отношении, природные особенности психической организации являются столь же естественным и не менее сильным основанием и побуждением к взаимному дополнению в сфере психической жизни, к соединению душ мужской и женской в тесный союз взаимной любви. Нельзя, конечно, отрицать того, что римское законодательство о браке и семье менее занимается духовною стороною супружеских отношений, чем физической, заботливее охраняет основы семейной власти и преемство политических прав, чем силу личной привязанности. Иначе и не могло быть там, где в круговороте общественных перемен еще уцелели отголоски первобытно-натуралистического жизнепонимания и где слабо развитые интересы индивидуальности постоянно приносятся в жертву целому. Но при всем том нетрудно убедиться, что в римском правосознании брак никогда не был половою связью на чисто-физиологической основе. Об этом неоспоримо свидетельствует не чуждое и самым отдаленным временам различие в моральном и правовом положении законной жены (materfamilias) сравнительно с наложницей или конкубиной30. Впоследствии, с упадком внешних, формально-обрядовых признаков, отличавших брак в самый момент его возникновения от длительных внебрачных связей, черта внутреннего превосходства его над последними, заключающаяся в наличности известного морально-психологического элемента (affectio maritalis), выступает еще заметнее. Теория и практика эпохи классических юристов уже явно отдают преимущество духовной стороне брака над физической: в это время не только с значением моральной сентенции, но и в качестве юридического тезиса было высказано и признано, что nuptias non concubitus, sed consensus facit31, – что сущность супружества состоит не в телесном совокуплении, а во взаимном согласии, в общении душ. Той же самой эпохе, как мы видели, принадлежит и разбираемая нами формула, в которой, поэтому, вполне справедливо будет признать выражение понятия о браке, как соединении мужчины и женщины, имеющем свою естественную основу в широкой области психофизического (а не физического только) различия полов.

Если, таким образом, даже у римского юриста-язычника, составителя этой формулы, «conjunctio maris et teminae» не могло быть выражением грубо-натуралистического взгляда на брак, то тем более нужно сказать это о значении тех же слов по перенесении их на христианскую почву. Брак, как союз тел, конечно, не перестал существовать и у последователей «религии духа». Христианство в лице истинных своих представителей всегда было чуждо гностическо-манихейской вражды к плоти и не полагало запрета на удовлетворение естественных потребностей телесной природы человека, научая все творить во славу Божию (1Кор. 10:31). К числу этих потребностей должна быть отнесена и та, которая составляет физическую основу брака, – как видно из наставления св. апостола Павла христианским супругам «не уклоняться друг от друга, разве по согласию, на время, для упражнения в посте и молитве» (1Кор. 7:5; сн. с 4 ст. той же главы) и из его замечания о возможности для жены спастись «чрез чадородие» (1Тим. 2:15). Великий проповедник христианской свободы, рекомендуя тем, кому это посильно, быть безбрачными, как и он, для удобства служения Господу (1Кор. 7:8 и 32–35), был, однако, далек от мысли бросить тень осуждения на «нескверное» (ἀμίαντος ) супружеское ложе (Евр. 13:4), в противоположность некоторым, существовавшим уже и в его время, «лжесловесникам с сожженною совестью» (1Тим. 4:2), забывавшим, что «всякое творение Божие хорошо, и ничто не предосудительно, если принимается с благодарением» (μετὰ εὐχαριστίας – там же, ст. 4). Не иначе судили об этом и последующие учители церкви, видевшие naturale bonum conjugii в осуществлении Божественной воли о «соединении двух в одну плоть» ради деторождения32; а поместный Гангрский собор 2-м своим правилом подверг даже анафеме тех, кто по внушению ложного аскетизма, гнушаясь браком, утверждали, что не может спастись жена, не чуждающаяся телесной близости (καθεύδουσα) с своим мужем33. Но восставая против бракоборных тенденций, вытекавших из указанного источника, вожди церковного сознания еще менее могут подлежать упреку в противоположной крайности воззрений на тот же предмет, выразившейся в древнем пелагианстве, с его признанием плотского вожделения (concupiscentia) за коренную основу брака34, и нашедшей себе продолжение в проповеди современных «оргиастов», низводящих супружеский союз до уровня простого «полосочетания»35. Трудно представить себе что-либо более этого чуждое настоящему церковному христианству, при безусловно признанном здесь, в качестве морального принципа, подчинении природных влечений плоти «закону ума» и руководительству нравственного сознания. Уже из вышеприведенных наставлений ап. Павла, с замечательным постоянством противопоставляющего в своих посланиях брак различным видам внебрачного плотского полообщения (1Кор. 7:3; 1Сол. 4:3–4; Евр. 13:4 и др.), нельзя не усмотреть, что телесная близость между мужем и женой есть лишь одна из сторон нормального христианского супружества, но не ей принадлежит здесь преобладающее значение36. Еще яснее открывается это при рассмотрении других новозаветных текстов, содержащих в себе указания на характер взаимных отношений между лицами, соединившимися, как супруги, для основания законной семьи. Здесь мы встречаем не только внушения мужьям (Кол. 3:19) и женам (Тит. 2:4) оказывать друг другу взаимную любовь и «должное благорасположение» (ὀφειλομένην εὐνοίαν, – 1Кор. 7:3), с пояснениями посредством сопоставлений с другими человеческими отношениями, исключающих односторонний взгляд на брак, как только плотское «полосочетание»37, но и более определенные указания на то, что в христианском сознании духовная сторона супружеской любви должна иметь преобладающее значение. Из всех новозаветных мест, дающих такие указания, наибольшею ясностью и полнотою отличается Еф. 5:22–33, где, по справедливому замечанию одного из наших ученых экзегетов, содержится «глубочайшее раскрытие сущности христианского брака»38. Основная мысль, поясняемая и здесь посредством сопоставлений, заключается в том, что между супругами должна быть такая же близость и единение, какие в естественном мире существуют между головою и туловищем (телом) живого организма, а в благодатном царстве Христа – между ним и церковью (Еф. 5:23; ср. Еф. 1:22–23; 1Кор. 11:3 и др.). Какая именно близость имеется при этом в виду и на каких проявлениях супружеской любви сосредоточен умственный взор апостола, видно из преподаваемых тут же наставлений женам и мужьям об их взаимных отношениях. Характерные особенности этих наставлений, не совсем одинаковых для той и другой стороны, дают возможность без особенного труда отыскать причину их различия в справедливом внимании богопросвещенного мыслителя к психической дифференциации полов, преднамеченной творческою волею Того, Кто благоволил создать в жене «соответственную помощницу» мужу (Быт. 2:18), и не перестававшей развиваться на протяжение веков в сторону большей определенности под воздействием исторических причин и общественных условий. Общепризнанные черты большей активности, инициативы и способности к внешней борьбе, отличающие мужской характер, и не менее общеизвестная склонность женской души отдаваться во власть безраздельно-преданного чувства не могут не налагать своеобразного отпечатка на проявления супружеской любви со стороны мужчины и женщины. В этом и заключается, по нашему мнению, ключ к правильному пониманию содержащихся в указанном месте назиданий о взаимных отношениях между христианскими супругами. Жена, по апостолу, должна повиноваться (ὑποτάσσε) своему мужу (Еф. 5:22, 24) и бояться (φοβεῖσθαι) его (Еф. 5:33); но было бы крайне ошибочно видеть в этих словах требование рабской покорности из страха перед внешнею силой. Такое понимание, не имеющее для себя прямых оснований в тексте39, стояло бы в противоречии с наставлением того же апостола мужьям – любить своих жен и не быть суровыми в отношении к ним (Кол. 3:19). Очевидно, что нормальный строй христианской семьи, изображаемый в Еф. 5:22–23, допускает лишь свободное и добровольное подчинение жены мужу, являющееся выражением преданной и самоотверженной любви. Нравственные основы этого подчинения выясняются для нас как из некоторых других мест, говорящих о семейном главенстве мужа (1Кор. 11:3, 8–9; Кол. 3:18; 1Тим. 2:12–14), так и из ближайшего контекста рассматриваемого назидания (Еф. 5:23–24). Уже библейское повествование о происхождении первозданной четы, по истолкованию богомудрого наставника, научает жен не искать себе первенства и преобладания в семье, а быть верными и преданными помощницами своих супругов: «ибо не муж от жены, но жена от мужа; и не муж создан для жены, но жена для мужа»40. Не должны они забывать и о том, что попытка изменить этот порядок отношений на первых же порах принесла свой горький плод в факте грехопадения (1Тим. 2:14) с его неизмеримо тягостными последствиями для самих прародителей и всего их потомства. К этим историческим напоминаниям, преподающим, конечно, лишь нравственный урок, а не обосновывающим юридическую обязанность41, присоединяется еще новый мотив «повиновения» жены мужу, поясняемый двойной аналогией отношений тела – церкви к главе – Христу (Еф. 5:23–24). Как Он, возглавляя Свою церковь, есть вместе с тем «спаситель» этого «тела»42, о котором не перестает попечительно заботиться43, так – естественно подразумевается здесь и прямо раскрывается в дальнейших стихах – окружает и любящий муж свою жену предусмотрительными попечениям о ее нуждах и удобствах, отстраняя, по мере возможности, все способное причинить тревогу или неприятность. Естественным ответом на это со стороны жены должна быть готовность ее всецело довериться руководительству мужа. Поэтому-то «как церковь повинуется Христу, так и жены своим мужьям во всем»44. Очевидно, это «повиновение» есть лишь одно из проявлений любви, как и та «боязнь», о которой говорится в конце 33 ст.: «жена да боится мужа»45. Обращаясь затем к мужьям, апостол уже совершенно определенно внушает им любить (ἀγαπᾶν) своих жен (Еф. 5:25), поясняя это наставление посредством той же двойной аналогии, какая проведена раньше. В обыденном порядке жизни любовь мужа к жене должна найти себе выражение в повседневных заботах о ее благополучном существовании, – «в благоразумном, дружеском и снисходительном руководительстве ею и в том, что он должен на себя принять все тягости и труды, какие необходимы для обеспечения благосостояния жены и детей и для благоустройства всего дома»46. Это – естественный долг его47, как главы собирательного организма, образуемого соединением двух в одну плоть (Еф. 5:31), и отсутствие таких забот было бы не менее противно природе, чем ненависть к собственному телу (Еф. 5:29). Но мысль великого учителя не останавливается на этих заурядных проявлениях названного чувства, а идет гораздо далее, открывая возможность повышения требуемых со стороны мужа жертв до степени нравственного подвига. Высочайшая мера и образец для подражания в данном отношении указаны в благодатном подобии нравственного единения супругов – союзе Христа с церковью. Мужья должны любить своих жен, как Христос возлюбил церковь, за которую предал Себя (Еф. 5:25), – любить глубоко и самоотверженно, до готовности положить за них и самую жизнь. Мера женского повиновения, указанная ранее апостолом, находит себе, таким, образом, соответствие в мере мужской любви. «Хочешь ли, – говорит в пояснение этой мысли один из древних церковных учителей, – чтобы жена повиновалась тебе, как Христу повинуется церковь? Заботься и сам о ней, как Христос о церкви. Хотя бы нужно было пожертвовать за нее жизнью, хотя бы нужно было тысячекратно быть рассеченным, или потерпеть и пострадать что бы то ни было, не отказывайся; но хотя бы потерпел все это, не думай, что ты сделал что-нибудь подобное тому, что сделал Христос»48. Таковы наставления для христианских супругов, вытекающие из уподобления их взаимной привязанности духовному союзу церкви с ее главою – Христом. Нужно ли пояснять еще, какой стороне супружеских отношений должно быть отдано неоспоримое первенство при свете сопоставления с таким высоким образцом? Во всяком случае, для нас уже и в сказанном до сих пор содержится достаточно оснований утверждать, что христианское воззрение на брак легче мирится с случайным или неизбежным в силу обстоятельств отсутствием телесно-половой близости между мужем и женой при наличности глубокого и искреннего чувства взаимной любви, чем с одною copula carnali без соответственной степени духовного единения между ними. Нравственное сознание христианского общества и положительное право церкви одинаково далеки от мысли отождествлять начало брака с моментом первого телесного «полопереплетения» вступающих в него лиц49, как и от посягательства на целость и прочность уже существующего союза в случае невольного или добровольного прекращения того, в чем заключается плотская сторона супружеского соединения. Едва ли кто решится утверждать, что брак сам собою прекращается, как таковой, коль скоро престарелые супруги утрачивают способность испытывать чувственное влечение друг к другу, или когда добровольно положенный на себя мужем и женой, по обоюдному согласию, обет воздержания положит конец их плотскому сожительству50. Не расторгается он и церковною властью в том случае, когда плотское сожительство становится невозможным, вопреки желанию самих супругов, вследствие начавшегося уже в браке болезненного состояния одного из них51. С другой стороны, одна физическая близость, не соединенная с affectus maritalis, отнюдь не отождествляется с браком и решительно отвергается церковью52. Даже в существующем уже супружестве акт телесного полообщения становится, по выражению одного из древних церковных учителей, «нечестивым, не соответствующим идее брака и противоразумным», коль скоро плотская страсть не подчинена руководительству нравственного сознания и не просветлена чувством взаимной душевной привязанности53.

Возвращаясь от этих разъяснений вновь к тексту модестиновой формулы, нельзя не отметить в рассматриваемой части ее еще одной черты: возникающий на почве психофизического различия полов супружеский союз определен здесь как conjunctio maris et feminae. Употребление грамматических форм позволяет видеть в этой фразе, следуя авторитетному примеру одного из наших ученых канонистов, выражение той мысли, что «брачное соединение римский юрист мог мыслить только как союз одного мужчины и одной женщины»54. Другими словами, здесь можно усматривать если не прямое указание, то довольно прозрачный намек на моногамический принцип, который нельзя не признать необходимым постулятом естественной нравственно-психологической природы брака. В самом деле, если последний есть союз не физический только, а психофизический, и если духовная связь, опирающаяся на психологическое различие полов, должна быть мыслима не менее тесною, чем общение физическое на почве полового различия в телесной организации, то очевидно, что в этом психофизическом союзе не могут разом участвовать три индивидуума, или один состоять в союзе с двумя лицами одного пола, как невозможно согласное с законами природы одновременное соединение троих «в плоть едину». Нарушать моногамический принцип так или иначе (т. е. путем полигамии или полиандрии) значит разрушать истинную идею брака и низводить его до самой крайней, унижающей человеческую природу односторонности, при которой он становится лишь тем, чему natura omnia animalia docuit. Такое нарушение, в качестве явления обычного и общепризнанного, может иметь место лишь там, где нравственно-психологическая основа брака еще не сознана в своем надлежащем значении вследствие недостаточно высокого уровня культуры, или же где она сознательно принесена в жертву другим каким-либо общественным потребностям и целям. Примеры этого можно видеть у народов древнего востока, где моногамия не только не возвышалась в общественном сознании над полигамией (в форме многоженства), но даже едва ли не считалась иногда более низкой ступенью семейной организации55. Менее резко заявляют о себе отклонения от моногамического принципа в другой половине древнего мира, хотя настойчиво подчеркиваемое некоторыми исследователями различие в данном отношении между востоком и западом56 в действительности не было ни вполне последовательным, ни всеобщим до тех пор, пока оно более коренилось в местных условиях жизни57, чем в твердо установившихся понятиях о достоинстве человеческой личности и морально-психологической основе брака. Только недостаточным проникновением названного принципа в общественно-правовое сознание подданных всемирной империи можно объяснить себе допустимость открытого сожительства с «конкубинами» при живой жене58 и отдельные случаи двоеженства, о которых упоминают источники59. Нужно, впрочем, заметить, что уже в законодательстве императоров-язычников подобные случаи рассматриваются как проступок, подвергающий виновного лишению гражданской чести (infamia) согласно воззрению, закрепленному в преторском эдикте60. Тем строже и решительнее должно было заявить себя торжество моногамического принципа на христианской почве, где брачное соединение одного мужа и одной жены рассматривается, как изначальный Божий закон, осуществленный в акте создания первой супружеской четы и вновь подтвержденный в новом завете Христом61. Известная уже нам аналогия союза Его с церковью, углубляя понимание моральных основ брака, является здесь новым основанием к тому, чтобы настаивать на строгом единстве сопряжения, нравственно уподобляемого названному союзу по глубине и силе взаимной преданности62. До какой степени недопустимым с чисто церковной точки зрения представлялось прямое и грубое нарушение указанного принципа, можно судить по тому, что в своих пенитенциальных правилах древние восточные отцы совсем умолчали о многобрачии, как «деле скотском и совершенно чуждом человеческому роду»63. Не иначе, конечно, должна была с самого начала отнестись к этому явлению и государственная власть христианской империи, не стоявшая в данном случае перед необходимостью компромисса требований высшей морали с привычными взглядами общества, – и если, тем не менее, мы имеем свидетельство о попытке императора Валентиниана сделать дозволенным явлением бигамию64, то, не говоря уже о сомнительной достоверности самого факта65, даже в случае признания его здесь, по справедливому замечанию одного исследователя, нужно видеть не более, как «vorübergehende Frivolität»66. В противовес этому единичному и совсем не надежному указанию, официальные памятники византийского гражданского законодательства совершенно ясно говорят о том, что это последнее относительно занимающего нас теперь предмета целиком усвоило себе запретительные нормы дохристианского права67, дополнив их с своей стороны новыми узаконениями, усиливающими меру уголовной ответственности за их нарушение68. Но этим еще не исчерпываются заботы об охранении моногамического принципа в применении к христианскому браку. Нравственные требования христианского сознания, подкрепляемые авторитетом церкви, шли гораздо далее: не только настоящая полигамия, но и последовательное многобрачие признавалось не соответствующим идеальному пониманию супружества, как союза одного мужа и одной жены. Нельзя сказать, чтобы эта мысль, естественно постулируемая правильным пониманием сущности супружеской любви69, осталась совершенно чуждою дохристианскому миру. Моральное преимущество воздержания от последующих браков по прекращении первого признавалось и вне христианства, вменяясь в добродетель, а иногда и в прямую обязанность по крайней мере – для одной стороны70. Но уже в самой этой односторонности применения этической идеи дает себя чувствовать недостаточная ясность и полнота ее усвоения. Надлежащее истолкование себе нашла она лишь в христианско-церковном воззрении на пределы и условия повторяемости брака, одинаково свободном как от чрезмерной суровости аскетического ригоризма, так и от излишней уступчивости житейско-практическим интересам, коренящимся в личных человеческих слабостях или вековых общественных предрассудках. Основу этого воззрения составляет уже известное нам, раскрытое выше, понятие о супружестве, как полном и всестороннем единении двух человеческих личностей, имеющем свой высокий нравственный образец в союзе Христа с церковью. Такое единение не может быть признано одинаково осуществимым при первом, «девственном о Господе» браке и любом из последующих. Утверждая противное, нужно было бы не только отказаться от последовательного проведения сейчас указанной аналогии71, но и стать в прямое противоречие с требованием здорового естественного чувства, просветленного христианским сознанием. Только супружеский союз лиц, не знавших до него иного сопряжения, способен, по естественно-психологическим причинам, соединить в себе наиболее благоприятные условия для того, чтобы развиться в истинное подобие своего священного первообраза, и только при верности овдовевшего супруга раз данным обетам осуществляется идеал истинно-христианской любви, не прекращающейся и со смертью того, кто был дорогим и близким при жизни72. Вот где источник в общем всегда неблагосклонного отношения к повторным бракам, засвидетельствованного многочисленными памятниками христианской письменности, начиная с посланий апостольских (напр. 1Кор. 7:7–9 и др.) и продолжая нравственно-аскетическими творениями представителей церковной мысли в последующие века. Обилие и настойчивость содержащихся в них наставлений, имеющих целью предотвратить возможность таких браков в христианской среде, выразительно свидетельствуют о существовании здесь прочно установившегося взгляда на них, как на отклонение от идеальной нормы христианского супружества. Но неуклонно развиваемый и поддерживаемый в качестве нравственного тезиса, взгляд этот не мог быть проводим церковью в жизнь ее членов со всею неумолимостью общеобязательного закона73, встречая ограничение себе в справедливом требовании снисхождения к человеческой природе, способной испытывать вновь чувство любви и искать новой привязанности после того, как распался существовавший ранее брачный союз. Идти наперекор естественным запросам этого рода, противопоставляя им безусловное требование единобрачия, во многих случаях значило бы подвергать непосильному искушению человеческое несовершенство и отдавать его в жертву невоздержания, находящего себе удовлетворение во внебрачных связях. Отсюда вполне понятным становится раскрываемый древнехристианскими писателями церковно-аскетический взгляд на повторяемость брака, как на πορνείας παραμύθειον – предохранительное средство против полового невоздержания74. Но многократное обращение к «врачевству», конечно, свидетельствовало бы о крайне нездоровом нравственном состоянии, несоответствующем достоинству христианина, и потому естественно не могло встретить сочувствия и одобрения себе со стороны церкви. «Non prohibemus secundas nuptias, sed non probamus saepae repetitas»75 – вот общая древнецерковная точка зрения на последовательное многобрачие, соответственно которой представители церковной власти, заботясь о «подобающем христианской жизни благоприличии», настойчиво стремились к тому, чтобы насколько возможно ограничить повторяемость браков. В особенности это нужно сказать относительно церкви восточной76, взгляд которой на этот предмет нашел себе довольно полное и точное выражение в следующих словах «Апостольских Постановлений» (кн. 3, гл. 2): «Вы должны знать, что единобрачие, бывающее по закону, правильно, как согласное с волей Божией; второбрачие после обета (чистого вдовства) беззаконно – не само по себе, а вследствие неверности (данному обету); троебрачие – знак невоздержания; сверх же третьего брака – явный блуд и очевидное любострастие»77. Более подробное раскрытие получил этот взгляд в целом ряде канонических определений, доселе сохраняющих за собою значение норм действующего права православной церкви. Как видно из этих определений, церковь, согласно наставлению апостола, не закрывая для вдовствующих лиц возможности вступать в новый брак, тем не менее отдавала явное предпочтение обрекшим себя на воздержание и не только устраняла второбрачных от получения священного сана78, но и налагала на них очистительную епитимию (анкир. соб. пр. 19). Тем более, разумеется, подвергались этой последней οἱ πλείστοις γάμοις περιπίπτοντες (неокес. пр. 3), т. е. вступившие в третий брак (см. Вас. В. пр. 4), причем продолжительность покаяния естественно удлинялась сообразно возрастающей степени отклонения от идеальной нормы христианского супружества79. Не менее характерным показателем неблагосклонного взгляда церкви на второй и третий брак является и вековая практика касательно способа их установления, не тождественная с той, какая применялась к союзу первобрачных80. Что касается, затем, дальнейшего «многобрачия»81, переступавшего меру церковной снисходительности, то применение к нему 80-го правила св. Василия В. указывало виновному быть едино лето плачущим, три лета припадающим, и уже только потом – по истечении известного, определяемого усмотрением духовника, времени пребывания в разряде слушающих и в общем стоянии с верными, но без права участия в евхаристии – открывало вновь доступ к церковному общению82. Самая возможность восстановления своей церковной правоспособности указанным путем для впавших в грех последовательного «многобрачия» необходимо обусловливалась тем, что они прежде всего – «оставят гнусное дело и расторгнут незаконный брак»83.

Воззрение на повторяемость христианского брака, настойчиво проводимое в жизнь церковью, не осталось чуждым и законодательству византийских императоров, развившемуся на основе дохристианского римского права, но под постоянным и сильным влиянием церкви. Влияние это в данном случае, как и во многих других, должно было обнаружиться постепенным преобразованием юридических определений, сложившихся в период господства иных, чуждых христианскому аскетизму, нравственных понятий и идеалов. Хотя, как мы видели, древнему миру и не была совершенно чуждою мысль о моральном превосходстве воздержания после первого брака над вступлением в последующие, тем не менее эта мысль не имела здесь большого практического воздействия, и римское право дохристианской эпохи допускало не только второй и третий, но и дальнейшие браки без ограничения их числа, с соблюдением только известного промежутка между прежним и новым супружеством при некоторых случаях развода и с запрещением овдовевшей жене вступать в новый брак прежде, чем истечет узаконение tempus lugendi, в случае прекращения брака смертью мужа84. Такое отношение к повторяемости брака стояло в очевидном разладе с взглядом на тот же предмет, твердо установившимся, как мы видели, преимущественно в восточной, более сильной и влиятельной половине древнехристианского мира, и потому не удивительно, если уже в законодательстве первых христианских императоров мы встречаемся с определениями, в которых заметна тенденция перенести церковную точку зрения на второбрачие и в область гражданских законов. Тенденция эта обнаруживается, с одной стороны, в сокращении числа законных оснований для развода85, чем сама собою сокращалась и возможность повторения браков, с другой – в усилиях отодвинуть возможно дальше последующий брак от предыдущего и затруднить доступ к нему для овдовевшей половины брачной четы86. Однако ни в императорских конституциях, вошедших в юстиниановский Codex, ни даже в новеллах самого императора Юстиниана и его ближайших преемников мы еще не находим прямых ограничительных постановлений относительно дозволенного числа последовательных браков. Не содержится такого постановления и в Эклоге, законодательном кодексе императоров-иконоборцев, хотя ее совершенное умолчание о третьем браке, по замечанию одного из наших ученых канонистов, открывает возможность двоякого предположения: или – что названный законодательный памятник оставляет в полной силе ранее действовавшие узаконения об этом предмете, или наоборот, что Эклога, вполне принимая церковный взгляд (и даже – прибавим – несколько утрируя его), своим умолчанием о третьем браке желает показать, что считает его юридически невозможным87. Вероятность последнего предположения, вполне соответствующего общему духу и характеру узаконений Эклоги по вопросам брачного права, находит себе подтверждение в предпринятой всего через полстолетие с небольшим (ок. 800 г.) законодательной попытке имп. Ирины сделать безусловно недозволенным на будущее время третий брак и следующие за ним88. На практике, правда, и после того еще продолжали встречаться случаи даже четвертого брака; но в области гражданского правосознания отрицательное отношение к нему упрочилось уже настолько, что с этим не могли не считаться, при предпринятом ими всестороннем пересмотре законодательства, императоры македонской династии, стремившиеся по мере возможности реставрировать основоположения юстиниановского права. Четвертый брак не только не был ими признан дозволенным, но и прямо объявлен подлежащим расторжению, дети от него – незаконными, а вступившие в такой брак – виновными наравне с осквернившими себя блудом. Зато третий брак казалось возможным дозволить вновь, и притом на тех же самых основаниях, как и второй (ὥστε οὖν τὰ αυτὰ δίακαια προβαίνειν καὶ ἐπὶ τοῦ τρίτου συνοικεσίου, ὁπόσα καὶ ἐπὶ τοῦ δευτέρου), т. е. с применением одинаковых гражданских последствий и одинаковой церковной епитимии89. Последнее, однако, не соответствовало каноническим определениям о том же предмете, на что вскоре потом обратил внимание в одной из своих новелл (ХС) император Лев Мудрый, настаивая на более строгом отношении к третьему браку90. Но сам же законодатель и пошел первый наперекор своим узаконениям, вступивши в третий, а потом даже и в четвертый брак. Возникшие по этому поводу споры между двумя партиями, из которых одна держала сторону императора, а другая, с патриархом во главе, настаивала на общеобязательности церковных канонов91, закончились только в 920 г. так называемым актом соединения (ὁ τόμος τῆς ἑνώσεως), составленным на соборе и окончательно формулировавшим на будущее время решение спорного вопроса92. «Определяем общим мнением и судом, – читаем мы здесь, – чтобы с настоящего года никто не дерзал на четвертый брак, который совершенно отвергается (εἶναι ἀπόβλητον παντελῶς), и если кто решится вступить в такое сожительство, да будет лишен всякого церковного собрания и чужд самого входа в святый храм до тех пор, пока останется в этом сожительстве, ибо так угодно было и св. отцам, бывшим прежде нас. И мы, делая это решение более ясным, объявляем такового чуждым христианского общества. Так – о четвертом браке. Α чтобы привести в большее благообразие и другие (повторительные) браки и дать им такой вид, чтобы они не казались недостойными христианской жизни, мы и относительно третьего брака определяем, что он не должен быть совершаем просто и как случилось; ибо хотя он и был терпим отцами, как нечистота, или такое дело, которое тогда не совершалось еще так бесстыдно,... но ныне, когда эта нечистота сделалась открытою и, вследствие повсюдного распространения, не считается уже чем-либо постыдным и оскверняющим, мы признали за благо устранить ее точно так, как мы никогда не оставляли грязи, если она лежит не в углу, а раскидана по жилищу, но очищаем дом и выбрасываем из него все, неприятное для глаз. Итак, уступая человеческой немощи и заботясь о подобающем человеческой жизни благоприличии, определяем соблюдать относительно третьего брака следующее: если кто, дожив до сорока лет и не стыдясь природы, не имея попечения о подобающем каждому христианину благоустроении своей жизни, но движимый только страстным вожделением, ввергнет себя в третий брак, таковый не имеет участия в причащении святых таин до истечения пятилетия (μέχρι πενταετίας ἀμέτοχον εἶναι τῆς τοῦ ἁγιασμοῦ μεταλήψεως), и это соблюдается со всею строгостью, так что срок епитимии ни в каком случае не должен быть сокращаем для него. Ибо кто после сорокового года возлюбил быть или считаться в христианской церкви нечистотою, тот какое представит удостоверение в том, что он печется о своей жизни и заслуживает того, чтобы для него сокращено было время отлучения от таин? Но и после того, как он будет удостоен пречистого причащения, не должно быть дозволяемо ему приступать к причащению в другое время, разве только в день спасительного воскресения Христа и Бога нашего, когда он, сколько возможно, очистится воздержанием в предшествовавшие дни поста. Но это мы говорим о тех, которые, как сказано, вступают в третий брак после сорокового года, не имея детей от прежних браков: ибо, если будут дети, третий брак для них недозволителен (ἐὰν τέχνα παρῇ, ἁσυγχώρητος αὐτοῖς ἡ τριγαμία), так как было бы весьма несправедливо потакать безвременному похотению отца и не позаботиться о судьбе детей от прежних браков, чтобы они были обеспечены и свободны от невыгод, какими сопровождается для семьи излишнее чадородие. Α кто будучи тридцати лет и имея детей от предшествовавших браков, соединится с третьею женою, таковой без всякого снисхождения должен быть удален от таин на четыре года, потому что он вступил в этот брак, очевидно, не вследствие чего-нибудь другого, а по увлечению невоздержанием и потому, что он раб плотских пожеланий. Α по истечении срока епитимии только трижды в год он удостоивается причащения таин: в первый раз – в день спасительного воскресения Христа и Бога нашего, во второй – в успение Пречистой Владычицы нашей Богородицы и в третий – в день рождества Христа и Бога нашего, потому что и этим дням предшествует пост, доставляющий пользу (немощным душам). Α если детей нет, то поелику желание чадорождения не непростительно, пусть такой брак удостоится снисхождения и уврачуется епитимиею, какая действовала от начала и до ныне (τὸ τηνικαῦτα συγγνώμης ἀξιωθήσεται ὁ τοιοῦτος γάμος, καὶ μόνῳ τῷ ἐξ ἀρχῆς καὶ μέχρι τοῦ νῦν κρατήσαντι ἐπιτμίῳ θεραπευθήσεται)». Что же касается второго брака, то он признан дозволенным под условием точного соблюдения установленных правил, охраняющих чистоту брачного союза вообще и – разумеется – без отмены назначенной в канонах за второбрачие епитимии93.

Приведенное соборное определение, будучи церковным по своему происхождению и по содержанию раскрываемых в нем положений относительно пределов повторяемости христианского брака, с самого начала, благодаря императорской санкции, получило силу и гражданского закона94. Это обстоятельство дает нам право видеть в «акте соединения» завершительное звено того процесса, которым законодательство византийских императоров постепенно шло от традиций дохристианского права к усвоению церковно-канонической точки зрения на второй и последующие браки христиан. С изданием названного акта предмет этот как в церковном, так и в гражданском законодательстве Византии получил свое окончательное, вполне тождественное решение, которое стало руководящею нормою для практики последующих времен95.

Представленный анализ первой части модестиновой формулы, определяющей супружество, как conjunctio maris et feminae, дает нам возможность ответить вполне определенно на вопрос о том, чем должно быть названное явление по самому существу, определяемому свойствами и потребностями человеческой природы. Рассматриваемый с этой естественной стороны, брак только тогда вполне отвечает своей идее, когда он есть полное и всестороннее, обусловливаемое психофизическим различием полов, единение двух человеческих личностей: одного мужа и одной жены, в целях взаимного восполнения ими своей половой односторонности. В таком единении природная склонность к «полосочетанию», присущая и животным, возвышается в нравственный союз любви, где личность одного пола, со всеми ее природными свойствами, настолько тесно и гармонически соединяется с своею половою противоположностью, что составляет с нею как бы единый духовный организм, более совершенный в этом новосозданном целом, чем в своих составных частях. Здесь становится возможною та полнота духовного объединения двух индивидуумов, которая позволяет ἕνα σχεδὸν ὁμόψυχον ἅνθρωπον, ἐν δυσί θεορούμενον ὑποστάσεσι, τοὺς ομόζύγους διὰ τὸν γάμον λογίζεσθαι96.

Дальнейшие слова комментируемого определения характеризуют брачный союз, как consortium omnis vitae – объединение участи (жребия) мужа и жены, простирающееся на всю их совместную жизнь. Нет надобности, конечно, доказывать, что новая часть искусно составленной формулы не представляет простого плеоназма, не вносящего ничего нового в объем раскрываемого понятия. Но, признавая это за несомненное, довольно трудно, с другой стороны, установить ту совокупность определительных признаков, которая скрыта здесь от взгляда поверхностного наблюдателя под сжатой словесной оболочкой. Идейное содержание последней, без сомнения, вполне точно очерченное в сознании составителя рассматриваемой формулы, может быть съужено или расширено ее комментатором, смотря по тому, в каком значении будут поняты им пояснительные слова при «consortium». Соблазнительный по своей авторитетности пример толкования, стоящего на первом из указанных путей, дан знаменитым западным исследователем брачного права восточной церкви, который свел смысл «omnis vitae» к простому хронологическому обозначению нормальной продолжительности супружеского союза по мысли римского юриста, мало отвечавшей действующему праву и нравам его времени97. Но как ни завлекателен подобный образец, мы все-таки не можем последовать за ним, считая себя не в праве произвольно ограничивать значение слов, допускающих возможность и более широкого их понимания. В самом деле, ведь ни откуда не видно, что выдающийся представитель классической юриспруденции, с таким поразительным лаконизмом умевший выразить – как было показано выше – одну из сторон своего возвышенного взгляда на брак, определяя последний, как consortium omnis vitae, хотел сосредоточить внимание только на длительности процесса совместной жизни супругов, а не на богатстве и разнообразии его реального содержания. Напротив, все сказанное раньше в объяснение первой части модестиновой формулы с достаточною убедительностью склоняет нас к тому, чтобы и в новом отделе ее искать такого же обилия мыслей, заключенного в немногих, тщательно подобранных словах. Исходя из этих оснований, мы не можем не отдать преимущества другому пониманию вышеприведенного выражения, разделяемому большим числом ученых специалистов в области канонического права, но, к сожалению, насколько нам известно, никем из них не раскрытому с желательной в данном случае обстоятельностью и полнотой. В «consortium omnis vitae», согласно такому пониманию, «со всею ясностью» указано «этическое содержание брака, состоящее в полном и неразрывном общении всех жизненных отношений между супругами»98. Как видно из этих слов, здесь вовсе не исключена идея пожизненной неразрывности супружеского союза, исчерпывающая смысл изъясняемого текста в его ограничительном толковании; но она получает значение лишь частной, хотя и весьма важной определяющей черты наряду с отмечаемою на первом плане полнотою сплетения разнообразных, как сама жизнь, обстоятельств личной судьбы тех, кто, с соблюдением известных моральных и юридических требований, стали членами одной брачной четы99. На разъяснении этой, более важной на наш взгляд, стороны в модестиновой концепции брака мы и должны остановиться прежде всего в своих дальнейших замечаниях.

Если достоинство супружеского союза необходимо предполагает, как мы видели, в самом моменте установления последнего наличность известных морально-психологических условий, при отсутствии которых conjunctio maris et feminae ничем не отличалась бы от грубо-животной половой связи, то и в своем дальнейшем существовании названный союз только тогда будет тем, чем он должен быть, когда повседневный порядок взаимных отношений между его участниками будет отражать в себе сознание нераздельности их жизненной судьбы, устраняющее всякую рознь и противоположность практических интересов. Само собою понятно, что это сознание не может быть следствием каких-либо внушений, идущих извне, а возникает из глубины того нравственного чувства, которое достойным человека образом соединяет двух в «одну плоть». Нельзя говорить о любви в ее истинном значении, как основе брака, не признавая вместе с тем необходимым выражением ее самоотверженную готовность каждого из супругов не только сделать другого участником всех своих радостей, но и взять исключительно на себя всю тяжесть его житейских огорчений и забот. Такая высота нравственного настроения в обстановке семейного союза может показаться необычной и исключительной «средь малодушных наших дел и всякой пошлости и прозы», ядовитым туманом окутавших современную семью; но мы и говорим не о явлениях опошления и упадка, а о том, что̀ можно и должно считать сообразным с здоровыми требованиями человеческой природы. Для тех, кто стали мужем и женой в силу искренней обоюдной привязанности и остаются верными ей, не может быть вопроса о том, как соблюсти равновесие взаимных прав и обязательств. Любовь «не ищет своего» (1Кор. 13:5) и не знает горечи лишений, когда ценою их достигается благо любимого существа: ибо и самые тяжелые жертвы, принесенные ради такой цели, будут исходить из свободной и радостной готовности любящего сердца отдать все, что̀ есть ценного в жизни и, если нужно, самую жизнь тому, кто для него дороже всех жизненных ценностей. Таким и должно быть, по силе своего напряжения, это чувство в нормальном супружеском союзе. Здесь, следовательно, нет места равнодушному безучастию мужа к жене или наоборот, когда с одной стороны есть потребность в преданной, самоотверженной помощи, бескорыстном участии, с другой – возможность проявить это участие и преданность. Еще менее допустим между ними своекорыстный мелкий учет тех внешних житейских благ, удобств и ценностей, обеспечение которых является в той или иной степени необходимым предметом обыденных забот для каждого. Объединение их у членов брачной четы должно быть признано делом психологической необходимости, прекращающей свое действие при жизни супругов лишь в том случае, если и самый их союз перестал существовать в своих глубочайших основаниях. До тех пор, пока этого внутреннего разложения не произошло, обстоятельства внешней судьбы обоих будут сплетаться так же неизбежно, как сливаются в реке воды двух источников, текущие по одному общему руслу и преодолевающие на пути одни и те же препятствия. Неудивительно, поэтому, если воззрение на мужа и жену, как участников «общего жребия жизни», было не чуждо и отдаленной дохристианской древности. Слабые проблески его можно подметить уже в самом названии супружества на языке обоих классических народов (conjugium, συζυγία), картинно представляющем брачную чету, как пару рабочих животных, идущих под одним ярмом. Было бы не особенно трудно подобрать из произведений греческих и римских авторов целую серию изречений, представляющих более или менее близкую параллель комментируемому тексту и выражающих, сполна или отчасти, ту же самую мысль, какая, по принятому нами истолкованию, формулирована глубокомысленным юристом-философом в «consortium omnis vitae». Не останавливаясь на тех из них, которые ограничиваются отрывочными словами и фразами100, приведем несколько строк из одного нравоучительного трактата Плутарха, заслуживающих внимания как по относительной полноте и определенности высказанных здесь суждений, так и потому, что эти последние являются продуктом вовсе не склонной к оригинальничанью мысли популярного морализатора, которого без большой хронологической натяжки можно отнести к числу старших современников Геренния Модестина101. Составитель трактата различает три типа супружеских отношений по подобию того, как современные ему «философы» подразделяли предметы (τὰ σώματα) на собирательные, состоящие из отдельных, самостоятельно существующих вещей и лиц (как флот, войско), составные из разных, механически соединенных частей (как дом, корабль) и цельные, объединенные и органически связанные самою природою (как любое из животных). Союз любящих супругов представляет такое полное внутреннее единство, что его можно сопоставить с предметами третьей группы; при женитьбе из-за приданого или ради приобретения потомства получается лишь механическая сплоченность; там же, где основою сближения служит только телесно-половая потребность, супруги остаются внутренне обособленными, и «их скорее можно считать соквартирантами, чем соучастниками общей жизни (οὓς συνοικεῖν ἂν τις ἀλλήλοις, οὐ σομβιοῦν, νομίσειεν). Нужно же, чтобы как жидкости, по словам естественников, смешиваются одна с другой, так и у состоящих в браке и тела, и имущество, и друзья, и домашние были общие (δεῖ δὲ.. τῶν γαμούντων καὶ σώματα, καὶ χρήματα, καὶ φίλους, καὶ οἰκείους ἀναμιχθῆναι δἰ ἀλλήλων). Поэтому-то и римский законодатель запретил супругам давать и брать друг от друга дары, чтобы ни в чем не считали они себя только частичными соучастниками, а считали бы все общим»102. Оставляя в стороне не совсем удачную ссылку на авторитет римского законодательства103, нельзя не отдать справедливости древнему моралисту в отношении ясности и определенности его взглядов на нормальный строй взаимных отношений между членами брачной четы. Само собою понятно, что от писателей древнехристианских мы в праве ожидать не меньше того, что было доступно нравственному чувству и сознанию язычника. И действительно, стоит лишь сопоставить выше приведенные рассуждения с словами св. Астерия амасийского в одной из его «бесед», чтобы видеть, кому должно быть отдано преимущество бо́льшего углубления во все подробности обыденной жизни, открывающие возможность одному из супругов проявить свое участие к судьбе другого. Жена, – говорит названный учитель христианской нравственности, обращаясь к мужу, – есть часть тебя самого, «помощница, сотрудница в провождении жизни, в рождения детей; она – поддержка в болезни, утешение в скорбях, страж дома, сокровищница имущества. Она печалится твоими печалями и радуется твоими радостями. Вместе с тобою владеет она богатством, если есть таковое, тяготу бедности облегчает экономией; искусно и твердо противостоит неприятностям, на нее направляющимся; постоянно трудится над воспитанием детей, закрепощенная сожительством с тобою. А если случится какое-либо несчастное стечение обстоятельств, она погружается в скорбь и заботу; между тем как те, кто считаются друзьями, измеряя дружбу временем счастья, отстают в опасностях, а слуги бегут и от господина вместе, и от беды. Остается только жена, член страждущей половины; в худых обстоятельствах она прислуживает и заботится о муже, отирая слезу, залечивая раны, если они нанесены ему. Она следует за ним, когда его ведут в темницу, и если дозволят ей войти туда вместе с ним, она охотно разделяет заключение; если же и запрещают ей это, она остается при дверях тюрьмы, как собачка, привыкшая к хозяину»104. Нас не должна смущать кажущаяся односторонность этой яркой картины женской преданности и самоотвержения, имеющей для себя лишь отрицательную параллель в дальнейших рассуждениях св. отца, представляющих суровое изобличение грубого эгоизма мужей с «звероподобным и необузданным» образом мыслей. Их легкомысленное и жестокое своекорыстие, противное требованиям природы, выставляется, правда, в таких чертах, которые не могли бы иметь места при взгляде на жену, как «союзницу жизни, а не служанку на несколько дней»105. Но уже самая резкость этих, конечно, тоже односторонних обличений достаточно ясно говорит об умышленной сгущенности красок для получения более бьющей в глаза противоположности ранее нарисованным образам, равно как и о том, что идеальный строй супружеских отношений должен мыслиться в очертаниях, далеких от этой противоположности. Очевидно, здесь дело лишь в литературном приеме, посредством которого раскрывается мысль об одинаковости, по крайней мере – в основном и существенном, обоюдных обязанностей, лежащих на муже и жене, как участниках «общего жребия», причем самоотверженная преданность одной служит поучительным примером для другого. Нужно, впрочем, заметить, что уже по самому характеру и цели того произведения, из которого заимствовано вышеприведенное свидетельство, в нем нельзя ожидать раскрытия христианского понятия о взаимных отношениях между супругами во всей его возвышенной полноте. Предназначая свои увещания, как мы уже видели, для тех, чьи помыслы всецело определяются своекорыстными мотивами, и желая выставить на вид убедительные даже для таких грубых натур побуждения к семейной справедливости, древнехристианский оратор, по-видимому, не без умысла ограничился в своих указаниях мужу на возможную «пользу от жены» почти исключительно областью житейско-практических интересов. Но существуют помимо их другие, не материальные ценности, между которыми первое место принадлежит святыне религиозного чувства. Для людей с развитым нравственным сознанием они значат неизмеримо больше всех внешних благ, и если полнота супружеского жизнеобщения не допускает обособленности даже мелких, обыденных забот, то ясно, насколько далеким от своего этического идеала должен представляться брачный союз, участники которого оказываются глубоко разъединенными в своих воззрениях и верованиях. Да и то не полное «объединение жизненной участи», которое не идет дальше обоюдной готовности на материальные жертвы, едва ли может быть признано очень устойчивым там, где нет единства духовных основ, определяющих человеческую жизнедеятельность. Неподдельная искренность участия с одной стороны и доверчивое обращение к нему в трудных обстоятельствах жизни с другой не будут встречать препятствий для своего осуществления только в том случае, когда взаимное расположение друг к другу членов брачной четы не отравлено сознанием их внутренней отчужденности в понятиях и взглядах, характеризующих нравственную личность каждого. Вот почему христианский идеал «общения всей жизни» супругов предполагает необходимо и прежде всего – единение их в том, что для верующей души составляет ее драгоценнейшее достояние. Превосходное раскрытие сейчас намеченных мыслей дает Тертуллиан в своем сочинении «К жене», с умилением восхваляя «союз двух верующих одного упования, одних правил жизни (unius disciplinae), одного служения. Оба они, – продолжает названный автор, – дети одного Отца (fratres), оба рабы одного Господа (conservi); нет у них разделения ни в духе, ни в теле. Воистину двое в одной плоти; где плоть одна, один и дух. Вместе они молятся, вместе склоняются ниц (volutantur), вместе постятся, взаимно наставляя, увещевая и поддерживая друг друга. Оба равномерные участники в церкви, за трапезой Божией (in convivio Dei), в трудных обстоятельствах, в преследованиях, в утешениях; ничего не скрывают друг от друга, один другого не избегает, один другому не в тягость; беспрепятственно навещается больной, оказывается помощь нуждающемуся; подаяние милостыни без наказаний106, священнодействия без опасений, ежедневное усердие (религиозное) без препятствий; не украдкой возлагаемое крестное знамение (signatio), не трепетное приветствие, не молчаливое благословение. Вместе поют они псалмы и гимны, стараясь превзойти друг друга в восхвалении Бога своего. Видя и слыша это, Христос радуется и посылает им Свой мир; где двое, тут и Он, а где Он, там нет худого»107.

Представленное толкование слов: «consortium omnis vitae», характеризуя супружеский союз в качестве нравственно-бытового явления, по-видимому, подтверждает высказываемую некоторыми исследователями мысль, что комментируемая формула Модестина содержит в себе, между прочим, такие черты, которые представляются излишними в юридическом определении брака; но это – только по-видимому. Указанное мнение было бы неоспоримой истиной только в том случае, если бы юридическая квалификация супружества нисколько не зависела от наличности или отсутствия признаков, заключающихся в представлении о нем, как «полном общении жизни». Между тем, эта зависимость выступает, как нельзя более ясно, в неодинаковости решений по одному важному для нас вопросу, не раз останавливавшему на себе внимание старых и новых юристов. Вопрос касается того, в какой мере допустима аналогия между отношениями сторон в браке и теми, которые подлежат действию норм обязательственного права; другими словами: можно ли супружество, по его содержанию, считать одним из видов обязательства в точном, терминологическом значении этого слова? Смотря по тому, какой круг обоюдных супружеских обязанностей будет иметься при этом в виду, ответ может быть дан как в положительном, так и в отрицательном смысле, причем, по свидетельству опыта, дело не всегда обходится без крайностей в ту или другую сторону. Положительное решение рискует перейти в такую крайность всякий раз, когда пытается включить все содержание отношений между членами брачной четы в рамки юридического обязательства, забывая или сознательно игнорируя, как случайный и не существенный, тот элемент этих отношений, над которым «право не имеет силы»108. Выдержанное со всею последовательностью, это направление мысли ведет к очень распространенному взгляду на брак, как чисто договорное установление, простой гражданский контракт, вполне зависящий от воли лиц, себя им связывающих109. Не менее далеко заходят и сторонники отрицательного ответа на вопрос, когда впадают, по едкому замечанию одного исследователя110, в пустое жеманство (unnutzte Ziererei), стараясь утвердить непроходимую пропасть между нравственною связью супружества и обязательством, возникающим из договора. Наряду с двумя указанными противоположными тенденциями намечается еще третий, примирительный путь, каковым является принимаемое большинством юристов воззрение на брак, как отношение sui generis, хотя и обосновываемое, подобно договору, соглашением воль, но не допускающее распространения на все свое содержание признаков юридического обязательства. Мы не имеем надобности входить здесь в подробное обсуждение этого разногласия, о котором сочли нужным упомянуть лишь ради доказательства уместности в юридическом определении брака таких черт, которые дают возможность решить если не справкою в прямых указаниях, то хотя бы путем обратных заключений111, признаются ли отношения в этом союзе однородными с теми, какие возникают из обязательственных соглашений, и допускается ли в нем вообще присутствие договорного элемента. Оставляя до времени выяснение последнего пункта, имеющего для нас специальный интерес, попытаемся с возможною обстоятельностью формулировать решение намеченного раньше вопроса, заключающееся в понимании супружества, как «consortium omnis vitae» его участников.

Если, не вдаваясь в подробности, посмотреть на дело с чисто формальной стороны, то мысль о близком родстве, с правовой точки зрения, отношений в браке с обязательственными может показаться, как нельзя более, естественною. Нельзя отрицать того, что брачный союз есть не только моральная, но и юридическая связь (vinculum juris), служащая основанием взаимных обязанностей. Но внимательно сопоставив эти последние, в объеме «полного общения жизни», с теми, которые устанавливаются договорным соглашением сторон, нетрудно установить между ними черты существенного различия.

Начать с того, что самым возникновением договорного обязательства, если только оно не представляет какой-нибудь фикции, естественно предполагается, в той или иной степени, различие, обособленность и даже противоположность частных интересов тех, кто являются сторонами в данной юридической сделке. Где нет оснований для такого предположения, там установление обязательства будет совершенно излишним. Правовые гарантии, которых добиваются договаривающиеся, взаимно обязывая друг друга, не имеют смысла при отсутствии эгоистической заботы каждого о своих личных выгодах, в ущерб интересам другой стороны. Когда нет повода думать о возможности конфликта между двумя лицами, им незачем заботиться о предупреждении его путем обоюдных уступок; если есть твердая уверенность в добровольной готовности одного на бескорыстную услугу другому, последний не станет искать способов к превращению ее в вынужденную компенсацию своих собственных лишений. А цель договорного соглашения именно в том и состоит, чтобы ценою частичного ограничения своих интересов или прав связать волю другого лица, поскольку она может содействовать или противодействовать их осуществлению. Такая цель ясно обнаруживается во всех случаях обязательства чрез договор, схематизированных римской юриспруденцией в четырех комбинациях: do ut des, facio ut facies, facio ut des, do ut facies. Каждая из сторон, являющихся котрагентами, берет на себя известные обязанности в видах обеспечения своих определенных прав и уважает права другой настолько и до тех пор, насколько и пока та в свою очередь не подает повода к упрекам в несоблюдении своих обязанностей. Не то мы видим в нормальном супружестве. Обрекая себя на «общий жребий жизни», мужчина и женщина руководятся не своекорыстными расчетами, а повинуются более могучему голосу сблизившего их чувства, непреодолимого в своем действии на волю даже и тогда, когда самая решимость на брак уже есть акт самоотвержения и самопожертвования. О каком своекорыстии может быть речь там, где – вовсе не в виде крайне редкого исключения – тяжелая участь одного служит для другого лица не препятствием, а побуждением к тому, чтобы, наперекор всем требованиям привычки, общественных предрассудков и практического благоразумия, соединить свою судьбу с «печальной и тревожной» судьбой своего избранника?112 Но и помимо таких «героических» решений установление супружества само по себе, помимо привходящих, противных его нравственному достоинству соображений, не может быть делом практического расчета. Вступая в брачный союз, участники его не могут задаваться мыслью об уравнении того, что̀ ими отдается друг другу, и тех выгод, какие должны быть получены, взамен того, каждым из них. То, что̀ привносится в этот союз с обеих сторон – цельная человеческая личность – не подлежит никакому «условному или договорному взвешиванию, измерению и вычислению»113, точно так же, как не поддаются учету и те лишения, которые достанутся на долю каждой из них в супружеском дележе печалей и радостей. Напомним еще, что взаимная любовь, соединяющая членов брачной четы более прочными узами, чем существующая между ними юридическая связь, совсем не благоприятная почва для развития эксплуататорских тенденций. Все это, думается нам, достаточно ясно говорит о невозможности отождествления в рассматриваемом отношении супружеского союза с обязательствами, возникающими из договора.

Другая черта глубокого различия между теми и другими обнаруживается при общем рассмотрении их содержания. Предметом юридического обязательства бывает действие или воздержание от действия – с юридической точки зрения это безразлично114, причем, в качестве необходимого и существенного условия, предполагается точная определенность, исключающая всякое сомнение относительно того, что̀ может быть предъявлено к пассивному лицу в виде обязательного требования. Значение этого признака настолько велико, что при отсутствии его обязательство не может иметь юридической силы115. Но мы напрасно старались бы применить его к тем обоюдным супружеским обязанностям, какие включает в себя «consortium omnis vitae». Это – такая широкая сфера фактических отношений, субъективных потребностей и нравственных интересов, которая совсем не поддается точной правовой регламентации ни в общеобязательных предписаниях власти, ни в договорных соглашениях сторон. Никакой правовой кодекс не в состоянии охватить ее своими постановлениями; ни один законодатель не может успешно исполнить неосуществимой задачи – дать общее руководство к определению того, что̀ должно входить в слишком условный, смотря по индивидуальным особенностям данных лиц, круг отношений между ними, отвечающий представлению о «полном общении жизни». Компетенция законодательной власти в брачных делах не подлежит никакому сомнению в тех случаях, когда дело идет о регулировании супружества в качестве общественно-правового института116; но если, сверх того, даются те или другие определения относительно личных и имущественных прав тех, кто связывают себя узами брака, то для носителей названной власти нужно считать делом обязательного такта и благоразумия – не превращать требований нравственного чувства в юридические нормы и не устанавливать таких обязательств, выполнение которых нельзя обставить юридическими гарантиями. Равным образом, и со стороны самих вступающих в брак была бы насколько безнадежной по замыслу, настолько же и практически бесполезной попытка начертать исчерпывающую схему своих обоюдных отношений, снабдив ее клеймом договорного обязательства. Нельзя установить внешним, принудительным образом ни границы обоюдных прав, ни предела таковых же обязанностей там, где – соответственно идее нормального супружества – «одна личность отдается другой во всей своей целости и исключительности»117. Сколько бы ни было затрачено усилий членами брачной четы на подробную регламентацию их отношений, реальное содержание последних будет определяться, в конце концов, не требованиями заключенного контракта, а голосом чувства и нравственного сознания. Пока то и другое ничем не затемнено, полнота уверенности каждого из супругов, при всех обстоятельствах жизни, в помощи и поддержке со стороны другого не будет нуждаться в юридическом подкреплении; когда же нет налицо самой основы «полного жизнеобщения», никакие юридические обязательства не дадут средств закрепить непрочный союз, лишенный своего существенного содержания.

В предыдущих замечаниях, говоря о невозможности сообщить супружеским обязанностям полную юридическую определенность путем соглашения сторон, мы не имели в виду ответить на вопрос о том, допустима ли в этой области та широта условного самоопределения, какая возможна при заключении всякого договора. Между тем, ответ здесь возможен только отрицательный, – и в этом замечается новый признак отличия брака от договорного обязательства. Последнее всегда заключает в себе элемент произвольности, выражающийся в том, что даже однородные по существу обязательства могут быть весьма различны и изменяемы в зависимости не от внешних только, объективных условий, а и от субъективной воли, потребностей и личных вкусов котрагентов. Справедливость этого замечания не может быть ослаблена указаниями на то, что «нигде в пределах правового порядка договорная воля индивидуумов не может устанавливать, что ей угодно»118, не считаясь ни с физическими или нравственными препятствиями, ни с юридическими ограничениями, вытекающими из противоречия данного соглашения общественным или частным интересам. Разумеется, в этом смысле решения договаривающихся поставлены в строго определенные рамки. Но, помимо указанных ограничений, при установлении договорного обязательства для участников остается еще очень широкий простор в определении как содержания обусловливаемых требований, так и юридических гарантий их своевременного исполнения. Не менее важно и то, что всякий договор, с общего согласия заинтересованных в нем, может быть заменен другим, более или менее существенно изменяющим первоначальные условия, включительно до перенесения прав и обязанностей каждой из сторон на новое лицо или целую группу лиц. Если мы посмотрим теперь на супружество с той же самой стороны, то легко убедимся в невозможности отождествлять его с обязательством, устанавливаемым чрез договорное соглашение. Конечно, каждый волен вступать или не вступать в брак, и в этом отношении никакие стеснения личной свободы, вроде, напр., наложения штрафа на холостяков119, не могут быть достаточно оправданы даже с точки зрения их практической целесообразности120. Но для принявших решение вступить в супружеский союз последний должен определяться в содержании обоюдных обязанностей не субъективною волею участников, а теми объективными основаниями, какие даны частию – самой природой, как «необходимое выражение неизменного естественного влечения к продолжению и сохранению рода»121 и к взаимному восполнению супругами своей психофизической половой односторонности122, частию – нормами положительного права, регулирующего, в необходимом соответствии с природными требованиями123, некоторые стороны этого отношения во имя общественного и государственного интереса. И если законодательная формула признает необходимым включить в определение брака «consortium omnis vitae» в качестве характеристической черты супружеского взаимообщения, то этим самым дается совершенно ясное указание на недопустимость каких бы то ни было условий между супругами, ограничивающих их право на взаимную любовь, доверие и помощь. Разумеется, фактические отношения могут складываться так и иначе, в надлежащей или весьма недостаточной степени отвечая идее полного жизнеобщения; но ни одно законодательство, оставаясь верным указанному взгляду на брак, не могло бы допустить условия между супругами, явно противоречащего требованиям признанного принципа. Еще менее допустима, при таком воззрении, мысль об отчуждаемости глубоко индивидуальных супружеских обязанностей и прав, – о полной или частичной передаче их, хотя бы и с согласия обоих супругов, третьему лицу. Подобные сделки не представляют чего-либо неожиданного, когда мы встречаем их в отдаленной древности, с ее грубо-натуралистическим воззрением на брак124, или у современных полудиких племен, находящихся еще в низших стадиях этического и социального развития125. Но в другой среде и при действии правовых норм, опирающихся на иные понятия, можно отметить лишь как печальный курьез те более близкие нам по времени и месту случаи, когда, вопреки требованиям нераздельного и полного жизнеобщения, один из супругов, без протеста со стороны другого, навсегда уступает третьему лицу свои супружеские права или вступает с ним в соглашение относительно временного и частичного заместительства126.

Следует, наконец, обратить внимание и еще на одну особенность, отличающую отношения между супругами от договорно-обязательственных. Она состоит в неодинаковой зависимости тех и других, по их началу и продолжительности, от моментов принятия на себя и исполнения сторонами своих обоюдных обязанностей. Всякое обязательство, устанавливаемое чрез договор, во l-х, необходимо предполагает тот или другой промежуток времени между соглашением котрагентов и достижением ими преднамеченной цели; во 2-х, оно естественно прекращается само собою, раз эта цель вполне достигнута. Ни то, ни другое неприложимо к супружескому союзу, понимаемому в смысле «полного жизнеобщения». При совершенной неуловимости тех признаков, по которым можно было бы в каждом отдельном случае судить о степени этой полноты, идеальное «объединение жизненного жребия» супругов должно считаться имеющимся налицо уже в момент принятия ими решения стать мужем и женой. Таков и есть в действительности, с самого начала, нормальный супружеский союз, предполагая в основе его чувство глубокой и исключительной взаимной привязанности. Пусть для проявлений этого чувства в дальнейшем открываются новые и разнообразные перспективы; в данный момент юные супруги все-таки уже принадлежат друг другу сполна и безраздельно. Достигнутая, таким образом, чрез самое вступление в этот союз, цель брака остается, однако, и на будущее время для его участников предметом непрерывно-длительного осуществления. Идеал полного жизнеобщения настолько всеобъемлющ, что всякая перемена в душевном состоянии или во внешних обстоятельствах жизни обоих членов брачной четы способна дать ему новое конкретное содержание, выдвигая, взамен достигнутых, новые частные цели. И если, с одной стороны, чисто-субъективная притязательность в области чувств и настроений не может стать основанием для принудительного вымогательства их путем исковых требований, то и наоборот – нельзя представить себе такого момента, когда фактическое обнаружение во всех доступных формах перестанет быть естественною потребностью искренней и глубокой супружеской привязанности. Неизменная в своей готовности на всякие личные жертвы, она растет и крепнет с годами среди жизненных испытаний, постигающих мужа и жену, делая их союз постоянным и неразрушимым.

Здесь мы возвращаемся к тому признаку нормального супружества, указанием на который, как было выше отмечено, некоторые исследователи готовы ограничить весь смысл второй части модестиновой формулы. Замечательно, что упоминание именно данного признака кажется им, вместе с тем, наименее уместным в юридическом определении римского брака127. Это обстоятельство, вместе с другими побуждениями, которые станут ясны в дальнейшем ходе работы побуждает нас несколько дольше задержать внимание читателя на идее брачной нерасторжимости и ее выражения в нормах положительного права.

Нельзя отрицать того, что идеальное требование пожизненной неразрывности супружеского союза далеко не в надлежащей мере было сознано дохристианскою древностью и не везде строго поддерживалось законодательными средствами даже в последующие времена. Самым грубым, но – справедливость требует добавить – и самым редким уклонением от него нужно признать дозволение временных браков, возможное, конечно, только там, где совершенно отсутствует понятие о браке, как полном единении двух человеческих личностей и их жизненной судьбы128. Но и помимо этого исторически засвидетельствованные представления о прочности супружеского союза нередко могут показаться очень далекими от мысли о его нерасторжимости. Заботы законодателей дохристианского мира в урегулировании брака с рассматриваемой стороны обычно не шли дальше того, чтобы хоть несколько ограничить полный произвол в деле прекращения супружеств и поставить столь важный по своим последствиям акт в известные рамки, предписываемые требованиями общественного блага и нравственного чувства129. Что касается, в частности, римского права, нормы которого представляют для нас в настоящем случае ближайший интерес, то здесь принцип абсолютной нерасторжимости брака был так же мало известен, как и в других законодательствах древности130; а в ту эпоху, к которой относится составление модестиновой формулы, по замечанию ученейшего исследователя, даже «ничто не было легче расторжимо, чем брак»131. Не говоря о целом ряде законных оснований, дававших право каждому члену супружеской четы послать другому repudium132, расторжение брака могло состояться и без всяких официально констатированных причин, по простому обоюдному соглашению сторон133 и даже по желанию только одной из них134. Но как ни внушительны только что указанные данные, было бы все-таки, слишком поспешно, на наш взгляд, строить на них решительное заключение, что у римлян совсем «не было понятия о нерасторжимости брачных уз»135. Даже те ученые исследователи, которые склоняются в сторону подобного мнения, не могут не признать действия оспариваемого принципа в указанную эпоху, по крайней мере – постольку, поскольку брак в самый момент своего установления мыслится как союз, не допускающий никаких произвольных соглашений относительно его условной продолжительности136, и это вполне подтверждается справками в источниках. Не только сами брачующиеся или те, кто «соглашались» от их имени (если они – personae alieni juris), не в праве были наметить какого-либо срока или не предусмотренных законом обстоятельств, наступление которых должно расторгнуть устанавливаемую связь, но даже и со стороны третьих лиц предоставление выгод одному из супругов под условием: si divortetur – признавалось несогласным с требованиями нравственности (contra bonos mores) и потому не имеющим силы в той своей части, которою предъявляется незаконное требование137. Правда, наряду с этим императорское законодательство языческой эпохи заботливо ограждает возможность беспрепятственного прекращения брака в тех случаях, когда дальнейшее существование его de jure могло бы быть достигнуто лишь ценою насилия над чувством и волею одного или обоих супругов. Оно объявляет, поэтому, недействительными все простые договоры и стипуляции при заключении брака, заранее исключающие развод под угрозою штрафа138. Но нетрудно убедиться, что недопущение принудительной нерасторжимости брачных отношений само по себе еще не есть бесспорное доказательство равнодушия законодателя к прочности супружеского союза. Не много нужно наблюдательности и умственных усилий для усвоения той простой истины, что полнота и неразрывность жизнеобщения в названном союзе, признаваемые за идеал нравственным сознанием, не менее важны и с точки зрения общественно-политических интересов, на страже которых стоит положительное право. Последнее не может, однако, ставить своею задачею – насильственно проводить в жизнь этот идеал с доктринерскою прямолинейностью, закрывая глаза на те, всегда возможные в действительности, обстоятельства, которые способны нарушить нормальный строй семьи и создать разрыв и рознь на месте былого единения. Поступать иначе значило бы сознательно приносить внутреннюю сущность человеческих отношений в жертву внешней форме, так как самое требование пожизненной нерасторжимости брака имеет свое главное основание и оправдание именно в том, что нормальный супружеский союз по своему этическому содержанию есть consortium omnis vitae. Ясно, что там, где этого содержания уже нет налицо, отпадает и нравственно-психологическая необходимость упомянутого требования, принудительная поддержка которого может быть оправдана затем лишь соображениями чисто-практического характера. Не следует, однако, забывать, что соображения того же порядка способны направлять мысль и в противоположную сторону – к признанию бесполезности в одних случаях и опасности в других насильственно закрепощать человеческую личность. Вот почему законодательная власть, при полном уважении к нравственному достоинству супружеского союза и самом искреннем желании оградить его прочность, оказывается обыкновенно вынужденной допустить, во избежание больших зол, определенный круг законных оснований для развода139. Но, устанавливая эти основания, она предусматривает фактические поводы к применению их точно так же, как и всякое другое отклонение от нормы, которое не превращает в частный случай того, что должно быть признано общим правилом. Мы готовы пойти еще дальше – и сказать, что даже беспрепятственность разводов ех consensu не может считаться решающим аргументом в вопросе о том, признается ли в данной правовой системе, как принцип, идея брачной нерасторжимости. Не будем отрицать того, что на практике полная свобода расторжения юридических уз брака обычно ведет к громадным злоупотреблениям, как это было, между прочим, и в римской империи140; но было бы детскою наивностью заключать отсюда о легкомысленном пренебрежении органов законодательства к твердости семейных основ. Предоставление права самим заинтересованным лицам по обоюдному решению порывать самую интимную из человеческих связей означает не более того, что общественная власть не берет на свою ответственность исчерпывающее определение случаев, когда принудительная охрана одной только оболочки супружества не может быть признана разумной и целесообразной. При этом само собою предполагается, что те, кто ранее изъявили не вынужденное согласие на consortium omnis vitae, серьезнее других способны взвесить мотивы противоположного решения, – и не вина законодателя, когда действительность не оправдывает этих его расчетов. Если и возможен упрек по его адресу, то никак не за отсутствие уважения к нравственному достоинству брака, а разве за излишнее доверие к той общественной среде, для которой предназначает он свою либеральную норму.

Гораздо яснее и последовательнее, чем в моральных и юридических доктринах дохристианского мира, идея принципиальной нерасторжимости супружества выражена и осуществлена в христианстве, соответственно его более возвышенному пониманию нравственной природы брака. В учении самого Христа неразрывная прочность супружеского союза является прямым следствием того внутреннего объединения двух человеческих личностей, основа которого заложена в творческом акте создания первой брачной четы: «что Бог сочетал, того человек да не разлучает»141. Однако, и здесь, при должном внимании к тексту и духу евангельских наставлений, нельзя найти мысли о безусловной и принудительной нерасторжимости брачных уз: достаточно напомнить, что указание на допустимость прекращения брака ἐπὶ πορνείᾳ следует в евангельском рассказе почти непосредственно за вышеприведенным изречением142, ослабляя категоричность содержащегося в нем нравственного требования143. То же самое нужно сказать и по поводу слов ап. Павла, повелевающего «жене не разводиться с мужем» и «мужу не оставлять жены своей» (1Кор. 7:10–11): общая заповедь о нерасторжимости брака непосредственно затем (1Кор. 7:12–15) пополняется указанием на случай, когда, на почве различия религиозных верований мужа и жены, для «верного» члена супружеской четы открывается возможность считать себя не связанным впредь брачными узами с супругом «неверным» (ἄπιστος), т. е. нехристианином144. Намечаемая этими сопоставлениями комбинация идеального взгляда на брак, как неразрывный союз, с необходимостью уступок человеческому несовершенству неизбежно должна была стать руководящим образцом и для суждений по этому вопросу в произведениях древнехристианских писателей. Разумеется, здесь нет недостатка в увещаниях к сохранению целости супружеского союза145, причем, кроме ссылки на основоположительное ветхозаветное изречение и его подтверждение в евангелии, выставлялся и ряд других оснований против произвольного расторжения людьми того, что сочетал Бог146. Но само собою понятно, что настойчивость этих увещаний не могла переступать известных границ, указанных писанием; и если пример апостольской снисходительности (1Кор. 7:15) не налагал непременного обязательства следовать ему147, то наставления самого Христа (Мф. 19:9 и Мф. 5:32) должны были сохранять весь свой непререкаемый авторитет для Его последователей. Самые строгие требования представителей церковной мысли относительно прочности супружеского союза не шли, поэтому, далее того положения, что брак, естественно прекращаемый смертью одного из супругов148, может быть законно расторгнут лишь по вине прелюбодеяния149. Последнее, конечно, имелось при этом в виду, прежде всего, в своем прямом и буквальном значении, охватывавшем, впрочем, в понимании христиан более широкий круг нарушений супружеской верности сравнительно с тем, что разумелось под adulterium в тогдашнем гражданском законодательстве: не только плотская связь жены со всяким посторонним мужчиной, но и связь мужа со всякой посторонней женщиной признавалась оскорблением чистоты и святости супружеского союза150, способным оказать разрушительное действие на его внутреннюю прочность и устойчивость151. Прекращение внешней «общности жизни» в том и другом случае представлялось, поэтому, не только дозволительным, но даже – по крайней мере, по свидетельству некоторых источников – и необходимым в нравственных интересах потерпевшей стороны152; и если при этом последней настойчиво рекомендуется воздержание от брака с другим лицом при жизни оставленного прелюбодея или прелюбодейки153, то отсюда еще не следует заключать о невозможности для нее нового супружества, разумеется – по прекращении первого формальным разводом154. В признании прелюбодеяния достаточным поводом к фактическому или и юридическому разрыву брачных уз сходится, таким образом, большинство древних отцов и учителей церкви, убеждающих обычно, наряду с этим, христианских супругов не расторгать брака ни по какой иной, хотя бы и «законной» причине155. Но уже самое обилие этих увещаний достаточно ясно говорит о том, как далеко отклонялась действительность, с ее традиционною расшатанностью семейных начал, от евангельской нормы брачной нерасторжимости156. Да едва ли и можно было рассчитывать на успех попыток превратить эту нравственную норму в обязательное правило для той общественной среды, в которой широкая свобода разводов была вековою привычкою, почти не знавшею принудительных ограничений путем законодательства. Во всяком случае, одних увещательных напоминаний о недозволительности, по заповеди Христа, расторгать супружеский союз παρεκτὸς λόγου πορνείας при таких обстоятельствах было, очевидно, недостаточно. Фактические нарушения ее не были, конечно, изъяты, сверх того, из сферы церковно-дисциплинарного воздействия157; но это последнее, карая неосновательный с христианской точки зрения развод, не было в состоянии отнять у него значение правомерного акта в общеюридическом смысле. Нужно заметить еще, что и сама церковная власть, при оценке подобных отклонений от требований Божьего закона, не считала себя вправе – как и следовало – совершенно игнорировать силу человеческого обычая158. Неудивительно, в виду всего этого, если в произведениях церковных писателей, принадлежащих даже первым трем векам, когда – по наблюдению исследователей – в суждениях о данном предмете заметна как бы некоторая боязнь сказать больше того, чему учит писание159, мы уже встречаемся с не вполне уверенными, правда, попытками раздвинуть круг оснований для развода несколько шире той узкой черты, какая намечается буквою евангельских наставлений160. Постепенно, однако, мысль, направленная таким образом, приобретает гораздо бо́льшую устойчивость, идя к одной и той же цели с двух противоположных концов. Отправляясь от условия: εἰ μὴ ἐπὶ πορνείᾳ, оказалось возможным поставить вопрос о том, необходимо ли разуметь в этом случае под «прелюбодеянием» телесно-половую связь, оскорбляющую святость и чистоту супружеского союза. Известно, что в ветхозаветно-библейском употреблении это слово нередко обозначает измену народа Божия своему завету с Иеговой, т. е. грех уклонения от веры в истинного Бога, идолопоклонство и т. п. В период напряженной борьбы с язычеством, при желании руководителей христианской мысли и жизни оградить не очень твердых в вере от возможных соблазнов в интимной обстановке семьи, такое понимание «прелюбодеяния», примененное к указанному изречению Христа, имело все данные стать употребительным в качестве дополнительного ограничения идеальной неразрывности супружества, на что выразительно намекает уже один из «мужей апостольских», говоря об условиях, при которых один из супругов может и должен прекратить сожительство с другим161. Более определенно становятся на этот путь некоторые из последующих церковных писателей162, распространяя, так. образ., евангельскую санкцию развода на применение его в тех случаях, когда продолжение супружества могло быть признано противным христианской совести и религиозно-нравственным интересам одной из сторон. Напомним, что право «верующего» члена брачной четы на разрыв с супругом-язычником могло быть обосновано, сверх того, на известном изречении ап. Павла (1Кор. 7:15), в свою очередь подвергшемся распространительному толкованию163. После этого нам уже не покажутся неожиданными и положительные определения церковной власти, признающие, в известных случаях, разноверие супругов достаточным основанием для расторжения брачного союза между ними164. К дальнейшему расширению круга дозволительных изъятий из принципа брачной нерасторжимости вела христианскую мысль практическая необходимость обосновать и оправдать более снисходительное отношение к юридически-правильным разводам παρεκτὸς λόγου πορνείας сравнительно с строгой нравственной оценкой их по евангелию. Как уже было замечено ранее, церковно-дисциплинарная власть, будучи вынужденной считаться с такими разводами, как явлением далеко не исключительным и в христианской среде, не могла не принимать во внимание, в качестве смягчающего вину обстоятельства, соответствия их действующему праву и обычаям. Но можно было пойти в этом направлении и дальше, устранив противоречие некоторых из законных оснований развода духу руководящих библейских наставлений путем презумпций и аналогий, сближающих эти основания, по их этической сущности или по их влиянию на фактическое продолжение совместной жизни супругов, с естественною смертью и прелюбодеянием165. В первом отношении заслуживает внимания 36-е правило св. Василия В., имеющее в виду случай безвестного отсутствия мужа на войне, предусматриваемый тогдашним гражданским законодательством, как основание для жены, при соблюдении некоторых ограничительных условий, считать себя свободною от брака с отсутствующим166. «Жены воинов, пребывающих в безвестности, сочетавшиеся с другими (στρατιώτιδες αἱ τῶν ἀνδρῶν αὐτῶν ἀφανῶν ὄντων γαμηθεῖσαι)», должны были бы, по мысли св. отца, подлежать общему суждению о тех, «кои не дождались возвращения отсутствующих мужей», т. е., согласно его же 31-му правилу, считаться виновными в прелюбодеянии за поспешное и легкомысленное нарушение долга верности первому мужу прежде удостоверения о смерти его (πρὸ τοῦ πισθῆναι περὶ τοῦ θανάτου αὐτοῦ). Впрочем, – прибавляет к этому конец 36 правила – «здесь (т. е. в случае безвестного отсутствия на войне) дело достойно некоего снисхождения, поелику более вероятно заключение о смерти (διὰ τὸ μᾶλλον πρὸς θάνατον εἶναι τὴν ὑπόνοιαν)». Та же самая мотивировка церковной снисходительности при указанных обстоятельствах буквально повторяется и в 93 правиле трульского собора, которое важно для нас в том отношении, что им совершенно устраняется неясность относительно признания церковью действительным нового брака жены, муж которой находится в безвестном отсутствии167. Последнее, таким образом, вводится указанными правилами в круг признанных церковью бракорасторгающих обстоятельств в полном и точном значении этого слова, причем уже наперед можно было предусматривать распространение в будущем того, что первоначально дозволялось лишь определенной категории лиц, и на другие случаи, когда допустимо вероятное предположение о физической смерти одного из супругов168. Не осталась без применения при теоретическом обосновании бракоразводных поводов и аналогия с физической смертью, как это можно видеть из содержащейся в источниках мотивировки последствий, проистекающих для остающегося «в миру» члена супружеской четы по принятии другим монашества169. Насколько растяжимым, в свою очередь, могло оказаться в христианской бракоразводной практике евангельское εἰ μὴ ἐπὶ πορνείᾳ, помимо фигурального значения последнего термина (о чем была речь выше), можно судить отчасти уже по тому, что такому горячему поборнику брачной нерасторжимости, как блаж. Иероним, одно подозрение прелюбодеяния казалось достаточным поводом для оставления мужем жены и наоборот170. Нет надобности, конечно, пояснять, что при этом молчаливо предполагаются те или другие объективные основания супружеской подозрительности, подобные тем, напр., которые определенно указаны были, немного позже, в гражданском законодательстве171. Сюда же нужно отнести и факт злонамеренного оставления женою мужа, указание на который, как повод к расторжению брака, содержится в 9 и 35 пр. св. Василия Великого172. Правда, что в тексте обоих канонов нет никакого прямого обоснования бракорасторгающей силы названного обстоятельства, да и самое замечание о праве злонамеренно покинутого мужа вступить в новый брак выражено лишь в виде косвенного намека – в словах: «снисхождение же окажется ему в том, да будет в общении с церковию»173. Однако, и этот намек может, в конце концов, навести на основательную догадку относительно того пути, который привел христианскую мысль к признанию дозволительности развода в указанном случае. Как видно из приведенных слов, злонамеренно оставленный супруг, предполагается – уже обязавшийся новым браком, принимается в церковное общение без намека на какую бы то ни было епитимию, хотя бы только за второбрачие. Церковная снисходительность простирается здесь до такой степени, которая была бы не мыслима для тогдашней церковной дисциплины при возможности сомнения в безусловной основательности расторжения первого брака при жизни одного из супругов; а такое бесспорное основание представляет собою по евангельскому указанию, только λόγος πορνείας. Вот почему мы считаем вполне отвечающим истинному смыслу рассматриваемой канонической нормы замечание одного из наших ученых канонистов относительно сущности «злого намерения» (dolus), выражающегося как в оставлении одним супругом другого, так и в отмеченных выше обстоятельствах, признанных древним гражданским законодательством за достаточную причину развода. «Деяния эти, по внешности не преступные, – говорит проф. Заозерский – могут служить твердым основанием для предположения прелюбодейной цели. Дело судьи – взвесить их с этой точки зрения и раскрыть: случайны они, неверно оцениваются ревнивым мужем, плод недоразумения, или же служат выражением преступного намерения и скрывают преступное отношение, преступную связь неверной жены и измену мужу. В таком случае суд изрекает приговор расторжения на основании словесе прелюбодейного»174. Если припомнить, наконец, что еще Ориген – и, без сомнения, не он один в свое время – задавался вопросом о том, не следует ли, в виду дозволительности развода по прелюбодеянию, считать его не запрещенным и тогда, когда одним из супругов совершен проступок «хуже прелюбодеяния и любодеяния»175, то перед нами будет налицо вся совокупность тех приемов, посредством которых христианско-церковная мысль издревле старалась перекинуть необходимый соединительный мост между строгостью евангельской нравственной заповеди о разводе и практической невозможностью ее строго последовательного буквального применения. В результате получилось признание и оправдание дозволительности прекращения брака, кроме смерти и прелюбодеяния, по целому ряду других причин, исчерпывающего перечня которых мы напрасно стали бы, однако, искать в произведениях древнехристианских писателей и во вселенско-церковных канонах. И это вполне понятно: в данном случае церкви и ее представителям приходилось действовать не в направлении раскрытия своего собственного руководящего принципа, а отыскивать меру допустимой снисходительности к силе укоренившегося обычая, излишне поощряемого тогдашними нормами гражданско-бракоразводного права. Задача, подлежавшая разрешению, заключалась в оценке тех или других, признанных в действующем законодательстве, оснований развода, которые надлежало принять или отвергнуть, высказываясь по поводу их в зависимости от частных явлений жизни и в связи с обстоятельствами, вызывавшими потребность в такого рода разъяснениях. Ограничения последней, естественно, не идут дальше евангельской нормы в тех случаях, когда мы имеем дело с опытами библейской экзегезы или нравственного назидания; но в области церковно-дисциплинарной уступчивость требованиям жизни, разнообразясь по индивидуальным особенностям лиц и отношений, долгое время не имела строго определенных устойчивых границ, простираясь иногда до того, что развод ἕνεκέν τινος προφάσεως, не только из-за прелюбодеяния и блуда, но и вообще κακῆς αἰτίας, признавался не подпадающим под осуждение «божественного слова»176.

Если, таким образом, церковное правосознание, отправляясь от евангельской нормы брачной нерасторжимости, оказалось вынужденным, в конечном результате, допустить ряд уступок действовавшему гражданскому законодательству, то в свою очередь и это последнее не могло не испытать на себе обратного влияния церкви. Признание христианства господствующей религией в греко-римской империи делало необходимым, рано или поздно, преобразование положительного права (в частности, – и бракоразводного), выросшего на нехристианской почве. Не говоря уже о таком мотиве, как сознание гражданско-законодательною властью своего призвания в христианском государстве, к этому побуждали ее в некоторых случаях и прямые ходатайства со стороны власти церковной, искавшей государственного содействия для проведения в жизнь своих воззрений и принципов177. Но нетрудно угадать, с другой стороны, что христианизация гражданского законодательства об основаниях брачного развода, при всей своей неизбежности, могла совершаться лишь постепенно и не без колебаний, встречая сильное противодействие в устойчивости традиционных понятий и навыков данной общественной среды. Следы этих колебаний между старыми и новыми началами, между требованиями освященного религией принципа и соображениями о его практической удобоосуществимости явственно выступают перед нами в ранних попытках христианских императоров ограничить былой произвол в деле расторжения супружеств. Было бы несправедливо умалять значение тех узаконений, посредством которых верховная государственная власть, начиная с Константина В., усиливалась придать прочность супружеским союзам, допуская прекращение их лишь по определенным, точно указанным основаниям, осуждая «беспричинные» разводы и подвергая виновников их строгой законной ответственности178. Без сомнения, это уже было началом победы новых влияний, предуказывавшим их дальнейшие успехи в будущем; но наряду с этим в области гражданского бракоразводного права еще многое продолжало сохранять на себе отпечаток тяготения к прошлому. Характерным подтверждением сказанного может служить положение, занятое императорским законодательством в отношении к разводам ех consensu, никогда не встречавшим сочувствия в представителях церковной мысли. Оценка таких разводов властью гражданской была гораздо снисходительнее, и прекращение брака по обоюдному соглашению сторон продолжало считаться законно-дозволенным много времени спустя после того, как был запрещен односторонний разрыв супружеских уз помимо какого-либо из указанных в законе поводов179. Император Юстиниан, у которого не в одном этом случае наклонности ревностного церковника и богослова берут перевес над тенденциями официального продолжателя римских правовых традиций, первый решился, да и то не сразу180, порвать с последними в данном вопросе и воспретить разводы ἁπὸ συναινέσεώς, кроме тех, впрочем, которые предпринимаются ради высших религиозно-нравственных целей181. Но этому узаконению не надолго удалось сохранить свою силу: уже ближайший преемник знаменитого законодателя вынужден был возвратить своим подданным право расторгать браки по взаимному согласию, ввиду чрезвычайно печальных последствий применения новой нормы на практике182. Не более удачными оказались и две следующие законодательные попытки, уже в VIII столетии, исключить добровольное соглашение сторон из числа законных оснований для развода183, так как их постигла участь одинаковая с вышеупомянутой новеллой Юстиниана184. Только со времени опубликования «Василик» положение византийского гражданского законодательства в данном пункте определилось вполне, и развод ех consensu навсегда отошел в разряд недозволенных185.

То же самое колебание между старыми навыками и новыми стремлениями к христианизации бракоразводного права заметно и в установлении светскою властью определенных причин, уполномочивающих одного из супругов послать другому repudium. Не говоря уже о том, что намечаемые законом ограничения былой свободы разводов, налагая известную ответственность на сторону, виновную в беспричинном расторжении брака, не обязывали ее, вместе с тем, к восстановлению последнего186, – в самых попытках ввести такие ограничения не видно строгой последовательности. Как будто не решаясь окончательно вступить на новый путь, законодатели то съуживают187, то расширяют вновь круг законных оснований для развода188. Следы этой неустойчивости можно подметить даже в узаконениях, исходивших от одного и того же лица. Наиболее плодовитый из византийских законодателей, имп. Юстиниан, неоднократно возвращавшийся, на протяжении сравнительно небольшого времени, к пересмотру норм бракоразводного права189, подобно своим христианским предшественникам, заявляет себя решительным противником произвольного расторжения супружеств citra omnem causam; но в определении того, как должна быть оцениваема та или другая causa, выставляемая заинтересованною стороной, он значительно расходится не только с творцами прежних правоопределений, а и с самим собой. Сначала ему показалось недостаточно тех вовсе не малочисленных поводов к разводу, какие намечены конституцией Феодосия Младшего190, и он присоединил к ним несколько новых, предоставив мужу право безнаказанно отвергнуть жену, если она умышленно произведет аборт, позволит себе libidinis causa мыться вместе с посторонними мужчинами или, пренебрегая своим замужним положением, станет искать нового супружества191; сверх того, брак мог быть расторгнут и без вины другого супруга – женой или ее родителями, si maritus uxori ab initio matrimonii usque ad duos continuos annos computandos coire minime valeat192, и мужем в случае избрания его в епископы193. С течением времени, однако, взгляд законодателя на пределы допустимости разрыва брачных уз сильно меняется, и он издает, одно за другим, несколько ограничительных постановлений, отмечающих собою в истории византийского бракоразводного права решительный поворот в сторону более строгих требований. Ограничение коснулось как признанных дотоле действовавшими узаконениями оснований для развода cum damno, так и тех поводов, наличность которых, по тогдашним понятиям, делала возможным расторжение брака без каких-либо невыгодных последствий для обеих сторон (divortium bona gratia, διαζύγιον κατά πρόφασιν εὔλογον). Из обстоятельств этой последней группы, уполномочивавших на односторонний развод, XXII-я новелла Юстиниана одно (ссылку in metalla) устранила совсем194, а бракорасторгающую силу двух других (безвестного отсутствия мужа на войне или неспособности его к телесно-половому сожительству) обставила более строгими гарантиями их неустранимости195. Несколько позже сделан был еще новый шаг в том же направлении – и безвестное отсутствие перестало быть законным основанием для развода bona gratia196. Еще более значительным сокращениям подвергся (в Nov. CXVII, с. 8–9) принятый было раньше список поводов к прекращению брака cum damno. Основательными причинами для такого развода здесь признаны лишь следующие: участие одного из супругов в заговоре против верховной власти или недонесение о нем, покушение на жизнь другого супруга, судебно-доказанное прелюбодеяние и обстоятельства, обычно сопровождающие adulterium или ведущие к нему, – в частности, для иска против мужа – попытка его склонить жену на прелюбодеяние, несправедливое обвинение ее в этом преступлении и постоянная связь с посторонней женщиной, живущей в одном доме с законной женой или в том же городе, не прекращенная после двукратного увещания со стороны своих или жениных родственников; против жены – самовольное участие ее в пиршествах или купанье с посторонними мужчинами, не вызванная необходимостью ночевка не у себя дома и посещение театра или цирка без ведома и согласия мужа197. Сравнительно с упомянутыми ранее198 постановлениями того же законодателя, количество бракоразводных поводов данной группы сократилось, таким образом, больше чем на половину199.

Изложенными определениями юстинианова права еще не закончились колебания византийского гражданского законодательства в урегулировании бракоразводных дел. Не вдаваясь в подробности, достаточно лишь упомянуть об «Эклоге» императоров-иконоборцев, с ее несколько хвастливою попыткою сблизить законодательные нормы о разводе с содержанием евангельской заповеди200. Но всякий крутой и резкий поворот в эту сторону уже заранее был обречен на неудачу в том обществе, которое едва мирилось с осторожною уступчивостью знаменитого творца «новых заповедей», – и бракоразводное право исаврийцев скоро должно было уступить свое место вновь праву юстинианову, реставрированному в «Прохироне»201, «Василиках»202 и отчасти в новеллах Льва Мудрого203. В этой последней своей стадии гражданскому законодательству о разводе удалось получить и церковную санкцию, чему, помимо принятия его в знаменитый номоканон п. Фотия204, немало содействовал и авторитет византийских канонистов-комментаторов: Зонары, Аристина и Вальсамона, которые также держатся юстинианова законодательства по данному вопросу, совершенно игнорируя Эклогу205. Их точка зрения осталась руководящею и для последующего времени: церковное правосознание, оказав несомненное воздействие на ограничительные постановления христианских императоров об основаниях брачного развода, в свою очередь усвоило конечные результаты продолжительного согласования новых понятий с старыми навыками, – и «бракоразводное право восточной церкви поныне в существе своем есть право юстинианово»206. Оно, как мы видели, чуждо католической идеи абсолютной нерасторжимости христианского брака. Но отрешенная от крайностей доктринерского ригоризма идея эта никогда не утрачивала своего нормативного значения в области церковного и даже гражданского правосознания на востоке, допуская те или другие отклонения от нее лишь в виде необходимой уступки житейским требованиям.

Если мы теперь попытаемся подвести конечный итог несколько позатянувшимся пояснительным замечаниям своим ко второй части бракоопределительного изречения, в равной мере принадлежащего римско-языческому и византийско-христианскому праву, то должны будем констатировать общее тому и другому признание брака за такой союз, который ни в содержании охватываемых им взаимоотношений, ни в их продолжительности не может определяться капризною волею сторон, колеблющеюся сменою личных настроений. В каких бы разнообразных формах и степенях ни выражалось это признание в зависимости от целого комплекса исторических условий, – постоянным и неизменным остается сознание, что неразрывность и полнота сплетения жизненных интересов мужа и жены составляют необходимую определительную черту нормального супружества. Уклонения от этой нормы возможны и даже – скажем больше – неизбежны во многих случаях, как возможны фактически браки, не имеющие в основе своей глубокого чувства взаимной любви, и как неизбежны отклонения от строго моногамических требований в виде уступки человеческому несовершенству. Но заключать отсюда, что этический элемент в браке, делающий членов супружеской четы участниками «общего жребия жизни», представляет нечто случайное и несущественное, было бы так же противно голосу человеческой природы, как и низводит «conjunctionem maris et teminae» к одному лишь телесно-половому сожительству.

Нам остается рассмотреть последнюю часть модестиновой формулы, определяющую брак, как divini et humani juris communicatio207. На первый взгляд эти слова не заключают в себе ничего трудного для истолкования, и в понимании их общего смысла сходятся, по-видимому, специалисты в области как римского, так и канонического права, усматривают ли они здесь указание на супружеское «общение всей жизни религиозной и правовой»208, приписывают ли римскому юристу намерение отметить главным образом идею «закономерности» брачного союза, лишь с «темным намеком на его религиозный характер»209, или ограничивают непосредственное содержание комментируемой фразы определением в ней одной формально юридической стороны названного отношения, основанного на «сакральных и людских правах»210. Без сомнения, истинному взгляду глубокомысленного представителя классической юриспруденции на брак в существе дела нисколько не противоречит более или менее ясно проглядывающая во всех этих и подобных им изъяснительных опытах мысль о наличности, сверх ранее нами подробно обследованных, религиозного и правового элемента в нормальном супружестве211. Достаточно, однако, обратить внимание на разнообразие оттенков, вносимых в эту общую мысль под видом почти дословной передачи подлинного бракоопределительного текста, чтобы убедиться в недостаточности такого упрощенного приема толкования и в необходимости предпочесть ему и на этот раз другой, менее проторённый путь подробного реального комментария, к которому естественно предрасполагает и то общее представление о характере изъясняемой формулы, какое успело сложиться у нас при анализе двух предыдущих ее отделов.

Приступая к этой работе, нужно заметить, прежде всего, что построение фразы у Модестина не даст прямого основания говорить о религии и праве вообще, как двух обособленных сферах супружеского взаимообщения, а лишь о двух разновидностях права, обозначенных наименованиями: «jus divinum» и «jus humanum»212. Достаточно вникнуть в указанное обстоятельство, чтобы уяснить себе подлинную сущность воззрения на брак, выраженного в рассматриваемом нами теперь отрывке бракоопределительного текста. Очевидно, что в данном случае речь идет о супружестве, собственно как правовом институте, причем его религиозная сторона затрагивается мимоходом и лишь постольку, поскольку и она оказывается стоящею в известном определенном соотношении с областью права. Гораздо труднее установить затем, в чем именно усматривается это соотношение составителем формулы, и какое вообще конкретное содержание вносится в законное соединение мужа и жены раздельным упоминанием о праве «божеском» и «человеческом».

Мы не без умысла воздерживались до сих пор дать свой дословный перевод последней части модестинова определения брака. Дело в том, что точный перевод, а затем и весь подбор дальнейших пояснительных замечаний предполагают уже решенным вопрос о том, какой именно смысл нужно придать здесь выражению: «jus divinum et humanum». Между тем, этот вопрос еще остается для нас открытым, а существующее разномыслие в решении его достаточно характеризуется сопоставлением вышеприведенных цитат, где одно и то же сочетание слов, принимаемое авторитетным канонистом за наименование двух, очевидно, различаемых по их происхождению, отделов объективного права, регулирующих брачный институт, обозначает в другой передаче две сферы субъективных прав, т. е. известных, определяемых правовыми требованиями, отношений между супругами, отражающих в себе разностороннюю общность их интересов213. Но если, выделенные из состава формулы, наименования: «jus divinum» и «jus humanum» могут быть произвольно понимаемы так и иначе214, то в этом составе они должны, конечно, иметь только один определенный смысл, уяснить который и составляет, следовательно, нашу ближайшую задачу.

Путь к правильному решению ее намечается, по нашему мнению, во l-х, стоящим в тексте, наряду с указанными наименованиями, словом «commanicatio»: во 2-х, сопоставлением всего комментируемого отрывка с очень близкими по мысли и самому построению фразы параллелями к нему, имеющимися в других памятниках.

Воспользуемся последовательно всем этим материалом и посмотрим сперва, что можно извлечь для нашей цели из самого текста формулы.

Если обратить внимание на легко определяемый производством и обычным употреблением в аналогичных оборотах речи смысл стоящего здесь слова communicatio215, то трудно будет даже представить себе возможность понять и вразумительно передать «communicatio juris divini et humani», придав упоминаемому здесь двойному «праву» значение внешних законодательных норм. В самом деле, что другое, кроме крайнего недоумения, способна вызвать фраза о каком-то превращении супругами216 в их общее достояние, о каком-то дележе или передаче законодательства религиозного и гражданского? Менее странным по мысли, но не менее неожиданным в «образцовом определении брака» пришлось бы признать приведенное изречение, истолкованное и в смысле общности или соучастия мужа и жены в подчинении предписаниям того и другого права, так как в этом нет решительно ничего характерного именно для супружества. Но удивительный и темный набор слов станет вполне удобопонятною речью, если под «божьим» и «человеческим» правом мы будем разуметь две юридически-определенные сферы отношений, из которых в одной (jus humanum) человеческая личность, приходя в соприкосновение с себе подобною, может быть обладательницей известных полномочий, почти всегда связанных с ответными обязанностями, тогда как в другой (jus divinum) она несет на себе только эти последние217, безраздельно или в соучастии с кем-нибудь. «Communicatio juris divini et humani» и будет означать именно это соучастие или общение супругов в области «человеческих», т. е. гражданских прав и религиозных, имеющих правовой характер, обязанностей.

Чтобы еще прочнее обосновать полученный нами вывод, обратимся к тем «параллельным местам», сходство которых по содержанию и форме с концом модестинова определения брака уже не раз было отмечено учеными исследователями218.

Обычно указывают две таких параллели к объясняемому тексту. Одна из них, представляющая выдержку из не сохранившихся в подлиннике юридических памятников, усвояемых греческим повествователем о римских древностях Дионисием галикарнасским219 эпохе первых царей, называет законную супругу κοινωνὸν ἁπάντων χρημάτων τε καὶ ἱερῶν мужа220. Другая отсылает нас к императорской конституции 242 г., где uxor определяется, как socia rei humanae atque divinae domus221. Внимательно сравнив их по частям и в целом, с своей стороны мы решительно склоняемся к тому заключению, что обе они – лишь разноязычные версии одной и той же фразы, греческий перевод которой, сохраненный писателем августова времени, определяет ее хронологическое отношение к модестиновой формуле и представляет очень ценное по самой своей отдаленности от нас свидетельство о понимании технических выражений подлинника.

В последнем их два: «res divina» и «res humana». Выражения эти не раз встречаются в юридических текстах222, причем из сопоставления fr. I Dig. XLIII, I с fr. 2 § 1 того же титула с совершенною ясностью обнаруживается, что на языке юриспруденции это – простая замена более сложного способа обозначения правового характера вещей соответственно известному уже нам подразделению их на res divini et humani juris. Имея это в виду, можно было бы понять наименование жены: «socia rei divinae atque humanae» в смысле признания ее за подругу или соучастницу мужа во всем, что входит в сферу религиозных обязанностей или гражданских правоотношений, если бы указанные слова не сопровождались в подлиннике ограничительной прибавкой: domus223. При наличности ее объем определяемого «соучастия» (societas, κοινωνία) оказывается гораздо теснее. Если вообще под термином: «divina res» может быть подразумеваем всякий, стоящий вне гражданского оборота (extra commercium), предмет религиозного почитания, то в данном случае, очевидно, имеются в виду только домашние святыни (sacra, τὰ ἱερά) и – по связи с ними – те священнодействия, отправляя которые в кругу своей семьи, глава ее исполнял свой религиозный долг – pro tota familia rem divinam facere224. Равным образом, и «res humana», становясь здесь синонимом rei familiaris225, означает уже не всякий возможный объект человеческого обладания, а только то имущество (bona, τὰ χρύματα), которое принадлежит дому или семье. «Societas rei divinae atque humanae» есть, следовательно, допускаемое в той или другой мере участие жены, наряду с мужем, в отправлении домашнего культа и в управлении семейным имуществом.

Изложенные замечания, вполне подтверждающие близкое сходство сохраненных конституцией 242 г., но принадлежащих гораздо более раннему времени слов с концом модестиновой формулы, доказывают вместе с тем и правильность понимания нами текста последней: «divini et humani juris communicatio». Мы берем на себя смелость утверждать даже больше того: выражение Модестина представляет, на наш взгляд, простой перифраз изречения, сложившегося задолго перед тем и составляющего продукт национального римского правосознания, – вывод, лишний раз убеждающий в сомнительности попыток превратить рассматриваемое определение брака в этический афоризм, обязанный своим содержанием и даже самой формой сторонним религиозным или философским влияниям.

Но здесь мы подходим к самому главному возражению, какое может быть выставлено против принятого нами взгляда на происхождение и характер данной бракоопределительной формулы. Для того, чтобы «divini et humani juris communicatio» не по одним только внешним, доселе указанным признакам, а и по существу можно было считать за выражение правового принципа, необходимо путем реального комментария этих слов установить их соответствие нормам положительного права. Но это, нужно согласиться, задача – не из легких. Решение ее, помимо других трудностей, осложняется тем обстоятельством, что римское право знало две разновидности законного супружества: matrimonium cum и sine manu226, существенно отличавшиеся одна от другой именно неодинаковостью религиозно-юридических и имущественно-правовых отношений между членами брачной четы. Правда, в эпоху составления модестиновой формулы первая из этих разновидностей могла встречаться уж только в качестве редкого исключения227 рядом с обычным типом супружеств sine conventione mulieris in manum mariti. Но отсюда нельзя сделать никакого решительного вывода, суживающего намеченную задачу, раз принято за доказанное, что конец анализируемого определения представляет почти дословную репродукцию «законодательного» текста, идущего от тех времен, когда manus mariti и брак были понятиями, неотделимыми одно от другого. Всего естественнее, напротив, заключить по этим данным, что «общение в божьем и человеческом праве» одинаково пригодно для характеристики как строгого, так и свободного брака. Вопрос стоящий у нас на очереди, заключается, следовательно, в том, насколько действительным строем семейно-правовых отношений при той и другой разновидности супружеств оправдывается такое заключение. В ответах на этот вопрос ученые исследователи коренным образом расходятся. Одни из них более или менее решительно склонны считать указанную характеристику совсем не подходящей к свободному супружеству, ввиду полной правовой обособленности здесь членов супружеской четы, и во всяком случае – более соответствующим положению сторон в браке cum manu. В частности, относительно общения в сфере divini juris, понимаемого как κοινωνία ἱερῶν, полагают, что это – черта, заимствованная от конфарреационной формы брака с ее последствиями228, имевшими место если не в первоначальной229, то в позднейшей практике и при других способах перехода жены под власть мужа230. Фактически при браках cum manu была возможна и κοινωνία χρημάτων, на что прямо и указывают источники, называя подвластную жену почетным именем materfamilias231 и сообщая, что она, при условии полного повиновения мужу во всем, была κυρία τοῦ οἰκου τὸν αὐτὸν τρόπον, ὅνπερ καὶ ὁ ἀνήρ232. Правового характера такому общению супругов по имуществу не усвояют, впрочем, и сами сторонники рассматриваемого взгляда, ограничивая действительную humani juris communicationem правом жены iu manu наследовать мужу в качестве suae heredis233. Иначе решается поставленный выше вопрос другою группою исследователей, настаивающих если не на исключительной применимости комментируемого текста к супружествам sine manu234, то на совершенной произвольности признания его за определение признаков только строгого брака235. Противоположный этому взгляд основывается, как уже сказано, на правовой обособленности супругов при свободном браке, доходившей до того, что юридически они даже не были членами одной и той же familiae. Отсюда и делается тот отрицательный вывод, что между мужем и женой, чужими друг другу в семейно-правовом смысле, не могло быть единения в сфере частного культа. Но еще старинными исследователями установлено, что этого заключения нельзя распространять на все sacra privata, подразделявшиеся на gentilitia, familiaria и domestica; соучастие в последних, обычно начинавшееся принесением новобрачными жертвы домашним богам-покровителям в конце обряда in domum deductionis, возможно было и при замужестве sine conventione mulieres in manum mariti236. Да и помимо прямых доказательств этой возможности отрицание ее по общим соображениям не представляется достаточно убедительным, так как трудно придумать более неестественное положение, чем то, что замужняя женщина не чтила пенатов того дома, где она разделяла общую судьбу с мужем и детьми237. Гораздо труднее оспаривать выводимое из того же вышеуказанного основания возражение против возможности имущественно-правового общения между супругами, состоящими в браке sine manu: какая communicatio humani juris мыслима там, где даже подарки кажутся опасным средством обогащения одного из членов брачной четы в ущерб интересам другого? Чтобы ослабить это возражение, прибегают обычно к тому же самому приему, каким доказывается κοινωνία χρημάτων при строгом браке. Утверждают, что как там, так и в свободном супружестве отношения по имуществу должны были определяться не столько юридической их нормировкой, сколько голосом личного чувства и силой житейского обычая. Правовая раздельность имущества, принадлежащего мужу и жене, нисколько не препятствовала им de facto сообща пользоваться всем своим достоянием, и свидетельства источников не оставляют сомнения в том что так именно нередко бывало в действительности238. В сущности, таким образом, на стороне положительного тезиса, поддерживаемого защитниками первого мнения по занимающему нас вопросу, не оказывается никаких особенно веских преимуществ. Правовой характер супружеского общения в сфере divini juris можно считать одинаково твердо установленным для обеих разновидностей римского брака; что же касается другого признака, намечаемого бракоопределительной формулой, то представленные доказательства его соответствия как свободному, так и строгому браку одинаково нуждаются в оправдательной ссылке на неуместность слишком резкого разграничения фактической и юридической стороны супружеских отношений239. Этой последней мысли нельзя, конечно, отказать в известной доле основательности; но – нужно заметить с другой стороны – при подобной точке зрения от попытки отыскать в комментируемом тексте выражение правового принципа всего один шаг до признания, что «divini et humani juris communicatio» даже и отдаленным образом не имеет в виду юридического положения сторон в браке cum или sine manu, а говорит лишь вообще об «искреннейшем и нераздельном общении» супругов, подобном тому, какое «всегда возможно и между близкими друзьями»240.

Не следует ли нам, ввиду сейчас сказанного, признать поставленную себе задачу неразрешимой в полном ее объеме и самый взгляд на модестинову формулу, как выражение правового принципа, верным лишь наполовину? Такое заключение было бы безусловно правильно, если бы в дополнение к указаниям на фактическое общение римских супругов по имуществу действительно нельзя было выставить никаких доказательств того, что положительному законодательству и юриспруденции также не было чуждо воззрение на членов брачной четы, как соучастников в сфере humani juris. Из нижеследующего будет видно, в чем именно усматриваем мы эти доказательства.

Одно из них, удостоверяющее настоящую humani juris communicationem при строгом браке, уже было упомянуто нами немного ранее. Разумеем то положение римского права, в силу которого жена in manu наследовала своему мужу ab intestato, как sua heres. Этот очень важный, на наш взгляд, аргумент не остался незамеченным некоторыми исследователями, доискивавшимися соответствия комментируемого текста отношениям сторон в браке cum manu241, хотя и не оценен ими надлежащим образом. Частичный переход к подвластной жене, по смерти ее мужа, прав собственности на оставшееся имущество может, действительно, казаться слишком ничтожным противовесом узаконениям о переходе к мужу всего, что поставленная filiae loco жена имела до брака или приобретала в замужестве. Но чтобы правильно понять идейное соотношение указанных правовых норм, необходимо вникнуть предварительно в подлинный смысл перенесения всех имущественных прав подвластных членов семьи на того, кто стоял во главе ее, как paterfamilias. Последний, при всей широте своих семейно-имущественных полномочий, в существе дела не был единоличным собственником того, что находилось в его исключительном распоряжении. Настоящим владельцем (dominus) имущества, над собиранием которого трудился целый complexus personarum sub uno patrefamilias242, по римскому правовому воззрению является тот же complexus, т. е. семья в составе всех ее членов. Эта мысль ясно выражена в замечании одного из классических юристов (Павла) об отношении законных наследников (sui heredes) к наследуемому имуществу. По его словам, в получении наследства «своими» нужно видеть не установление нового, а продолжение прежнего владения собственностью (continuationem dominii), только восполненное не существовавшею ранее для лиц alieni juris возможностью самостоятельно пользоваться своим правом243. При такой конструкции учения о наследовании включение жены в число suorum heredum существенно изменяет представление о ней, как абсолютно бесправной в сфере humani juris. Оказывается, что она не фактически только, как утверждают, а и de jure была quodammodo domina, соучастница мужа в правах собственности на семейное имущество.

То, что в браке cum manu являлось следствием экономического единства семьи, в свободном супружестве, при формальной принадлежности мужа и жены к разным семьям, имело для себя более глубокую нравственную основу, отражение которой можно проследить и в сфере положительного права. Последнее брало под свою защиту экономические интересы каждого из супругов в отдельности вовсе не затем, чтобы настаивать на безусловном разъединении и даже противоположности их, вопреки нормальной идее супружеского жизнеобщения. Не только по моральному, но и по юридическому воззрению bonum erat mulierem, quae se ipsam marito committit, res etiam, ejusdem pati arbitrio gubernari244. Этот принцип находил себе постоянное и обязательное применение в законодательстве о положении приданого (dos) при браке sine manu. Как и все прочее имущество жены, приданое оставалось ее собственностью, но во все продолжение совместной супружеской жизни состояло in bonis мужа245, облегчая ему onera matrimonii246. Да и в распоряжение тем, что принадлежало жене кроме приданого247, долгое время мужу представлялось право вмешательства даже вопреки ее воле. Только конституцией христианских императоров Феодосия и Валентиниана (450 г.) впервые было определено – отнюдь не в ущерб нравственным целям супружества – ut vir in his rebus, quas extra dotem mulier habet, nuliam uxore prohibente habeat communionem nec aliquam ei necessitatem imponat248. С другой стороны, и за женой несомненно признавались некоторые права на имущество мужа, в котором societas vitae делала ее quodammodo domina249. Этим, между прочим, мотивировали римские юристы и законодатели недопустимость обвинения жены мужем в краже250 или наследниками мужа – в расхищении оставленного им наследства251. Раздельность права собственности каждого супруга на свое имущество нисколько не мешала, таким образом, носителям и выразителям классического правосознания твердо помнить и напоминать самим супругам, что в нормальном браке должны быть commixta familia et una domus252.

Представленные цитаты из юридических памятников и пояснительные замечания к ним не могут, конечно, считаться достаточным доказательством обязательной взаимной передачи римскими супругами и уравнения таким образом своих прав по имуществу во всем их объеме. Но этой мысли, действительно чуждой римскому правосознанию, совсем и не содержится в тексте модестиновой формулы, определяющем брак, как humani juris communicatio. Последнее слово этого выражения, взятое само по себе, дает лишь общее понятие о соучастии, не определяя ближайшим образом его – если можно так выразиться – количественной стороны; а jus humanum, указывая сферу этого соучастия, не заставляет непременно думать, что оно сполна должно быть приведено в правовую форму и стать юридическою необходимостью253. Для нас вполне достаточно, поэтому, установить, что хотя бы только в известных, очерченных выше границах, общение в «человеческом», как и в «божьем» праве несомненно было не только этическим идеалом, но и реальным юридическим признаком обеих разновидностей законного римского брака.

Переходя к вопросу о рецепции рассматриваемой части бракоопределительного текста, по ее содержанию, христианским правосознанием – церковным и гражданским, мы остановим свое внимание почти исключительно на том, в чем именно усматривалась им и как проводилась в жизнь communicatio juris divini. Нормировка семейно-имущественных отношений, отражавшая в себе взгляд на христианское супружество, как humani juris communicatio, принадлежит исключительно сфере гражданского законодательства и потому может быть оставлена почти незатронутой в исследовании, интересы которого лежат главным образом в области церковного права.

Как же понималось соучастие или общение супругов в «божьем праве» представителями христианского правосознания?

Византийские канонисты и юристы, приводя усвоенную гражданскими законами модестинову бракоопределительную формулу, единогласно комментируют занимающую нас теперь часть ее в смысле требования религиозного единства супругов. Так понимает это выражение составитель номоканона в XIV титулах254 и, следуя ему, Ф. Вальсамон, который в толковании к соответствующему месту названного памятника из сопоставления законов с правилами выводит общее положение, что «верный не сочетавается законным браком с женой неверной»255. Ту же самую мысль, только гораздо полнее, повторяет знаменитый истолкователь памятников церковного права и при изъяснении 72-го правила трульского собора. «Гражданский закон, – говорит он здесь, – определяет брак, как общение и соучастие в божественном и человеческом праве. Соответственно этому установляют святые отцы – не сочетаваться по закону брака православному мужу с еретической женой, или обратно; а если бы случилось что-нибудь таковое – расторгать это сожитие, как неправильное (ἀνυπόστατον): ибо какое, сказано, будет общение у волка с овцой, когда они во всем противоположно думают и враждуют по причине различия в образе жизни? И не только (устанавливают) расторгать такое сожительство, но и отлучать того, кто дерзнет на что-либо такое»256. Подобным же образом изъясняется θείου δικαίου κοινωνία в Синтагме Властаря257 и в анонимной схолии к тому месту Василик, где воспроизведено взятое из Дигест классическое определение брака258.

В приведенных словах Вальсамона мысль о недопустимости брака православного лица с «неверным» или еретическим выступает перед нами со всею определенностью категорического требования. Такое же значение склонны придавать ей и некоторые современные «строгие пуристы», считающие запрещение так называемых «смешанных» браков для христиан нормою divini juris, основанною на апостольском учении, утвержденною авторитетом вселенской церкви и сохранявшею во все времена одинаковую обязательность259. В подобных суждениях, при ближайшей их проверке, нельзя не заметить значительного преувеличения, на что уже и было внушительно указываемо видными представителями нашей экзегетической и канонической науки260. Эти указания значительно облегчают нам выяснение подлинной церковно-правовой точки зрения на смешанные браки.

Не подлежит сомнению, что религиозная рознь между супругами, казавшаяся ненормальною юристу-язычнику и осуждаемая ветхозаветно-библейскими писаниями261, еще менее может быть признана совместимою с идеальным совершенством брачного союза в его христианском понимании. Но при полной и безусловной неоспоримости этого тезиса особенно знаменательным представляется отсутствие в священных книгах Нового Завета прямого и определенного запрещения смешанных браков. Защитниками противоположного мнения указываются, правда, два апостольских наставления – о том, что верным не следует подклонять себя под одно ярмо с неверными (2Кор. 6:14) и что христианам надлежит вступать в брак «только о Господе» (μόνον ἐν Κυρίῳ, – 1Кор. 7:39). Но первое из этих изречений, ничего собственно не говорящее прямо о брачных сопряжениях, хотя, конечно, применимое и к ним262, никоим образом не может быть понимаемо в смысле обязательного требования, предписываемого к неуклонному исполнению, а лишь в значении общего морально-руководственного принципа. В противном случае пришлось бы считать на основании его, в связи с контекстом (ст. 14–16), безусловно воспрещенными не одни только смешанные браки, а и всякое житейское общение христианина с «неверными», что, в сущности, было бы равносильно требованию «выйти из мира» (1Кор. 5:10). Гораздо убедительнее, по-видимому, ссылка на другое апостольское изречение, которому древнецерковными истолкователями обычно и усвояется, действительно, та мысль что христианам дозволительно вступать в супружество только с единоверными, а отнюдь не с язычниками или еретиками263. Но «при всей видимой вероятности этого толкования, необходимо, однако, сказать, что оно не единственное и уже поэтому самому не абсолютно бесспорное»264. Между патристическими авторами можно указать таких, которые придают ограничительному замечанию апостола иной, более общий смысл265, что̀ признается и современной научной экзегетикой более соответствующим употреблению св. Павлом сочетания ἐν Κυρίῳ266. Помимо всего этого имеется и еще один очень веский аргумент против абсолютной, будто бы, недозволительности по апостольскому учению браков христиан с «неверными». Разумеем уже известное нам наставление великого апостола языков о том, что «брат» или «сестра», связанные узами супружества с лицом «неверным», не должны расторгать этого союза вопреки желанию «неверной» стороны продолжать сожительство (1Кор. 7:12–14). Правда, по общепринятому мнению, речь идет здесь о браках, становившихся «смешанными» вследствие обращения одного из супругов-язычников в христианство. Но и с признанием этого остается в силе общий вывод о допустимости супружеских сожительств «верных» с «неверными», причем нельзя не согласиться, что «если бы со стороны такой допустимости апостол резко различал вступление в брак от самого брачного сожития, то в цитируемом месте он имел бы основание и мотив упомянуть о том особо»267. Заслуживает внимания и то, при каких обстоятельствах и по каким мотивам признаются в 1Кор. 7:12–14 не подлежащими расторжению смешанные браки. Неразрывность сожительства вменяется в обязанность «верующему» супругу, коль скоро этого желает другая сторона; причем сама собою предполагается, как непременное условие, возможность мирной совместной жизни (ст. 15) и беспрепятственность исполнения «верующим» своих религиозных обязанностей. При таких обстоятельствах не только нет поводов питать серьезные опасения за твердость и чистоту веры новообращенного, но и открывается известный простор для благодетельного воздействия его на окружающую семейную среду, в смысле обращения иноверного супруга (ст. 16) и соделания детей причастными христианской святыне (ст. 14). Ради этих-то именно целей и повелевает апостол (ст. 17) «верующему» мужу или жене не расторгать смешанного брака. Но почему не допустить и заключения его по тем же самым мотивам, когда осуществления благих последствий супружеского общения «неверного» лица с верующим достаточно гарантировано обоюдным настроением сторон, известным руководителю данной церковной общины? Ответа на этот вопрос напрасно было бы искать в указанных наставлениях апостольских, а потому – полагаем – и нет оснований смотреть на запрещение смешанных браков, как на безусловно-обязательную и непреложную норму juris divini.

Нельзя найти твердой опоры для мысли о совершенной недозволительности христианам таких супружеств и в произведениях древнехристианских писателей после-апостольского времени. Некоторые из них относятся, правда с самым явным и решительным неодобрением к смешанным бракам, усматривая в них не только отклонение от идеала христианского супружества, но и постоянную опасность для правоверующего супруга уклониться от прямого пути исполнения своих религиозно-нравственных обязанностей. С особенною резкостью высказывается в этом смысле известный сектантским ригоризмом своих воззрений карфагенский пресвитер Тертуллиан. Для него браки христиан с язычниками суть adulterium и stuprum268, как противные повелению Божию269 и неизбежно делающие супруга-христианина соучастником той нравственной распущенности, которая характеризовала семейную жизнь в тогдашней языческой среде270. Велики затруднения, проистекающие от таких супружеств и для религиозной жизни «верующего» члена брачной четы271, не говоря уже о невозможности, при разноверии мужа и жены, той полноты жизнеобщения и внутренней гармонии между ними272, которая составляет характеристическую черту нормального супружества и высшим осуществлением которой является, с христианской точки зрения, единение супругов в молитве273. Отсюда вполне понятны горячие увещания избегать смешанных браков, ne nos ad idololatriam usque deducant274. Но уже самая необходимость повторения подобных увещаний ясно показывает, что обстоятельства тогдашней жизни275 нередко заставляли поступать вопреки благочестивым увещаниям276. С другой стороны, целый ряд засвидетельствованных историей примеров благодетельного воздействия женщин-христианок на своих супругов язычников и детей от смешанного брака277 являлся убедительным для своего времени (как и для нашего) доказательством того, что опасность от супружеств между разноверными лицами далеко не всегда так велика, как представлялось и представляется «строгим пуристам». Без сомнения, ввиду именно этого обстоятельства некоторые из представителей древнецерковной мысли, даже не сочувствуя таким супружествам, не настаивают на их несовместимости с религиозно-нравственным долгом христианина. Так, блаж. Августин (сам происшедший от смешанного брака) не решается сказать, действительно ли в Новом Завете безусловно воспрещено fideles infideli bus jungi278. По свидетельству этого церковного писателя, в его время такие сопряжения не считались грехом, quoniam revera in Novo Testamento nihil inde praeceptum est, et ideo aut licere creditum est, aut vel ut dubium derelictum279.

Если от частных суждений и мнений отдельных выразителей христианского сознания мы обратимся к церковно-правовым определениям по занимающему нас теперь вопросу, то должны будем констатировать, в общем, ту же самую двойственность отношения к смешанным бракам. Принципиальный взгляд на них церкви, отразившийся в ее законодательстве, бесспорно, всегда был несочувственным; но при этом обращает на себя внимание неодинаковая в разные времена строгость и категоричность запрещения названного рода супружеств, ясно показывающая, что вопрос о смешанных браках принадлежит к числу церковно-дисциплинарных, решению которых даже в соборных канонах нельзя придавать безусловного значения280. Не вдаваясь в исчерпывающий исторический обзор всех, сохранившихся до нашего времени, церковных узаконений о браках православных христиан с нехристианами и неправославными, ограничимся, для подтверждения сказанного, рассмотрением только тех относящихся к данному предмету определений, которые вошли в состав вселенского канонического кодекса.

Первое место между ними, в порядке хронологическом, принадлежит двум правилам поместного лаодикийского собора, отцы которого постановили, что «не должно церковным без разбора совокупляти детей своих брачным союзом с еретиками» (пр. 10), и что «не подобает со всяким еретиком заключати брачный союз, или отдавати таковым сынов и дщерей, но паче брати от них, аще обещаются христианами быти» (пр. 31). По поводу этих постановлений нужно заметить, прежде всего, что едва ли правильно было бы разуметь под упоминаемыми в них еретиками только тех, кто «погрешают о вере», будучи, однако, христианами281. Строго точного, соответствующего современной научной терминологии, употребления слова αἱρετικός не наблюдается даже и в позднейшей византийской литературе церковного права, применяющей это название, кроме настоящих еретиков, с одной стороны – к тем, кого правильнее было бы именовать раскольниками282, с другой – к иноверцам, иудеям и «еллинам»283. Нет ничего невероятного, что такой именно широкий круг лиц религиозно-неправомыслящих имеет в виду и лаодикийский собор, выражая свое неодобрение супружествам православных πρὸς πάντα αἱρετικόν. Последнее выражение естественным образом наводит на мысль, что не одобряемое с каждым допустимо с некоторыми еретиками, и если авторитетнейшие толкователи канонов, Зонара и Вальсамон, настаивают на противоположном понимании284, то делают это в явное противоречие указаниям, заключающимся в 10-м и даже в самом 31-м лаодикийском правиле. 10-е правило признает недозволительным для верных членов церкви (τοῖς τῆς ἐκκλησἰας) вступать в смешанные браки не вообще, а только без разбору (ἀδιαφόρως), т. е., по изъяснению одного нашего отечественного канониста, «без внимания к различным свойствам ересей, из которых одни более, другие менее отдаляются от православной церкви, – без надлежащего определения самых условий брака, напр. самого главного условия, чтобы при вступлении в брак с православным еретик обращался в православие, или чтобы дети, рожденные от смешанного брака, были воспитаны в православной вере»285. Верность такого изъяснения, по крайней мере – по его основной мысли, вполне подтверждается концом 31-го правила, не исключающего возможности супружеских союзов православных с еретиками, «аще обещаются христианами быти»286. Ясно, что поместный собор, установивший такую норму, вовсе не был безусловным противником смешанных браков, признавая за ними некоторое положительное миссионерское значение.

Только частичное – для определенной группы лиц – ограничение возможности вступать в смешанные браки заключают в себе и два других правила: 30-е (по счету нашей Книги правил) поместного карфагенского287 и 14-е IV вселенского собора. «Заблагоразсуждено, – читаем в карфагенском правиле, – чтобы дети состоящих в клире не совокуплялись браком с язычниками или с еретиками»288. То же самое подтверждает и вселенский собор в Халкидоне, признав необходимым напомнить и самим клирикам о неприличии для них жениться на иноверных. «Понеже в некоторых епархиях позволено чтецам и певцам вступати в брак, – гласит его постановление, – то определил святый собор, чтобы никому из них не было позволено брати себе в жену иноверную; чтобы родившие уже детей от такового брака, и прежде сего уже крестившие их у еретиков, приводили их к общению с кафолическою церковию; а не крестившие не могли крестити их у еретиков, ни совокупляти браком с еретиком, или иудеем, или язычником, разве в таком токмо случае, когда лице, сочетавающееся с православным лицем, обещает перейти в православную веру. А кто преступит сие определение святого собора, тот да подлежит епитимии по правилам». Прямой и точный смысл обоих канонов настолько ясен, что лишь вопреки очевидности можно настаивать на присутствии в них общего запрещения смешанных браков – не только для клириков и детей их, но и для мирян289. Новыми постановлениями строгость церковной дисциплины несомненно усилена, поскольку запрещенными становятся теперь супружества уже со всеми еретиками «без разбора»; но это усиление простирается только на первую и вторую группы названных лиц, не касаясь третьей. Да и к тем, кого прямо касалась новая каноническая норма, она должна была применяться не без некоторых важных ограничений. Постановлением вселенского собора смешанные браки клириков, состоявшиеся ранее, не подвергнуты даже какой-нибудь дисциплинарно-карательной мере, равно как не исключена возможность на будущее время детям духовных лиц вступать в супружество с иноверцами под условием ни к чему, в сущности, не обязывающего обещания иноверного лица перейти в православную веру290. Нельзя не отметить и того, что халкидонское правило, объявляя нарушителей устанавливаемого им порядка подлежащими епитимии, ничего не говорит о недействительности супружеств, которые впредь могли состояться вопреки соборному определению291.

Только уже к концу VII века мы впервые встречаемся с общим и, по-видимому, не допускающим исключений каноническим запрещением браков православных христиан с лицами, не принадлежащими к православной церкви. Оно содержится в 72-м пр. трульского собора, определяющем, что «не достоит мужу православному с женою еретическою браком совокуплятися, ни православной жене с мужем-еретиком сочетаватися. Аще же усмотрено будет нечто таковое, соделанное кем-либо, брак почитати не твердым, и незаконное сожитие расторгати (ἄκυρου τὸν γάμον ἡγεῖσθαι, καὶ τὸ ἄθεσμον διαλύεσθαι συν οικέσιον). Ибо не подобает смешивати несмешаемое, ниже совокупляти с овцею волка, и с частию Христовою жребий грешников. Аще же кто постановленное нами преступит, да будет отлучен»292. Нельзя не согласиться, что это новое каноническое постановление значительно отличается от более ранних и уже рассмотренных нами церковно-правовых определений о том же предмете. Особенности его состоят в том, что – а) трульское правило дано в руководство всем православным, без разграничения клириков с их семействами от простых мирян; б) оно не делает никаких оговорок о возможности частичных отклонений от устанавливаемой запретительной нормы во внимание к характеру «ересей»293 и к личному настроению их последователей; и в) позднейшее узаконение уже не довольствуется назначением только церковно-дисциплинарного наказания православному лицу за вступление в смешанный брак, а объявляет таковое «незаконное сожитие» не твердым и подлежащим расторжению. Все это в общем, казалось бы, ставит вне всякого сомнения полную отмену трульским собором прежних, более снисходительных церковных узаконений о супружествах православных с иноверцами и неправославными по принципу: lex posterior derogat priori.

Мы полагаем, однако, что такое заключение было бы несправедливо уже по одному тому, что отцы названного собора, признав необходимым создать целый ряд новых канонических постановлений по вопросам, бывшим и ранее предметом церковно-правовой регламентации, запечатлели своим согласием «все прочие священные правила, изложенные от святых и блаженных отец наших», в том числе – постановления соборов лаодикийского, карфагенского и шестисот тридцати св. отцов, собравшихся в Халкидоне294. Этого согласия нельзя понимать иначе, как только в том смысле, что установление новых церковно-дисциплинарных норм не устраняет возможности и даже необходимости применения их в духе общих начал, отразившихся в прежних соборных определениях. Для православного канониста неоспоримо, конечно, что трульский собор в условиях своего времени имел достаточно оснований к тому, чтобы гораздо строже своих предшественников отнестись к смешанным бракам295. Но воздавая должное пастырской мудрости отцов этого собора, всего менее можно именно им приписывать намерение – упразднить строгостью (ἀκρίβεια) своих постановлений принцип церковной снисходительности (οικονομία), которым руководились творцы древних канонов296. Вполне справедливо, поэтому, и в рассматриваемом постановлении относительно смешанных браков, предназначавшемся ближайшим образом для определенной церковно-исторической среды, видеть лишь крайнюю меру принципиального неодобрения их церковью, а отнюдь не непреложный закон, обязательный на все времена и при всяких обстоятельствах. Такого значения трульское правило не могло иметь даже и для своих современников, несмотря на категоричность содержащегося в нем предписания, подкрепляемого требованием – расторгать «незаконное сожитие». Последнее замечание представляет собою лишь «пастырскую угрозу, юридически осуществить которую церковь того времени еще и не могла»297, пока законная сила брака не была поставлена гражданским законом в необходимую зависимость от церковного венчания.

Представленный обзор канонических определений по вопросу о смешанных браках является, на наш взгляд, достаточно убедительным доказательством того, что в сфере своего права церковь неизменно руководилась желанием религиозного единения супругов, не превращая, однако, его в безусловно-обязательное требование. То же самое, в общем, можно сказать и о византийском гражданском законодательстве, сравнительно мало, впрочем, останавливавшемся на урегулировании этой стороны нормального супружеского взаимообщения.

Наиболее строго смотрела светская власть на смешанные браки христиан с иудеями, религиозные воззрения которых, без сомнения, могли представлять наибольший соблазн для последователей христианской религии. Еще первый христианский император воспретил иудеям, под угрозой смертной казни, ne christianas inulieres suis jungant flagitiis298. Позднее этого запрещение повторено, в несколько смягченном виде, императорами Валентинианом, Феодосием и Аркадием в конституции 388 г., перешедшей в юстианинов Codex и оттуда в Василики299. Названным узаконением квалифицируются, как прелюбодеяние, все без исключения браки христиан с лицами иудейского вероисповедания, причем право возбуждения дела о незакомерности такого союза предоставлено каждому желающему, а не одним только родственникам обеих сторон. Зато мы совсем не находим в светском законодательстве прямого запрещения браков христиан с язычниками300, равно как и православных с еретиками301. В том и другом случае законодательная власть ограничивала свое специальное вмешательство в сферу семейных отношений усилиями обеспечить принадлежность к православной вере детей от смешанного брака302 и предоставлением только православному потомству разноверных родителей права наследования в их имуществе303. Последняя мера, очевидно, косвенным образом преследует ту же самую цель – принадлежность к православию детей от смешанного брака.

Но если, таким образом, ни древние церковные каноны, ни государственные узаконения византийской империи, составляющие в их совокупности историческую основу нашего действующего церковно-гражданского законодательства о смешанных браках, не могут служить опорою для мнения о их безусловной недозволительности304, то этими же самыми источниками вполне удостоверяется, с другой стороны, что принцип религиозного единения супругов искони неизменно сохранял за собою руководственное значение в сфере христианского брачного права. Не только для религиозно-нравственного, но и для правового сознания всего христианского мира divini juris communicatio в разъясненном выше значении всегда оставалась характеристическим признаком нормального христианского супружества.

Не остался без влияния на христианское законодательство и другой такой же признак, указанный в модестиновой бракоопределительной формуле: communicatio juris humani. Не вдаваясь в подробности по соображениям, ранее указанным, отметим лишь некоторые следы этого влияния в истории византийского семейно-имущественного права.

Уже в юстиниановом гражданском законодательстве, продолжающем крепко держаться за принцип раздельности имущества супругов, мы находим одно нововведение, интересное для нас в настоящем случае. Разумеем институт propter nuptias donationis (ἀντίφερνα, προγάμου или προγαμιαία δωρεά), заменивший прежнюю donationem ante nuptias и в силу этой исторической связи получивший неподходящее название «дарения». В существе дела donatio propter nuptias вовсе не дар, всегда зависящий от усмотрения дарящего, а обязательное по закону выделение мужем или кем-либо вместо него имущественной массы, по своей ценности равной приданому и представляющей весьма близкую аналогию этому последнему. Как и приданое, donatio propter nuptias в продолжение брака находилась в распоряжении мужа и служила интересам совместной супружеской жизни; но целость этого выдела обеспечивалась для жены законною ипотекою на все имущество мужа и вычетом donatinios из конкурсной массы в случае его несостоятельности. С прекращением же брака смертью мужа или разводом по его вине жена получала на дарение по случаю брака те же самые права, какие муж на приданное жены, умершей или давшей повод к разводу. Вообще, по своей юридической природе означенная donatio и dos оказываются настолько сходными, что их иногда обозначали даже одним и тем же названием (προικοῦπόβολον), на что прямо указывает и сам законодатель, замечая, что et nomine et dubstantia nihil distat a doce преобразованная им ante nuptias donatio305. Все это дает, кажется нам, право смотреть на институт дарения по случаю брака, как на новый, хотя, быть может, и не вполне сознательный шаг законодательства в сторону попыток расширить супружескую humani juris communicationem.

Гораздо определеннее, чем в юстиниановом праве, заявляет себя эта тенденция в законодательном кодексе императоров-иконоборцев, отменившем, правда, обязательную propter nuptrias donationem, но зато установившем новые, более соответствующие идее имущественного взаимообщения, правила о наследовании одним супругом после другого. Эклога различает два случая: κάσος ἐξ ἀπαιδίας и противоположный, когда овдовевшее лицо имеет детей от брака с умершим членом супружеской четы. В первом случае мужу, пережившему жену, выделяется четвертая часть приданого (остальное имущество покойной поступает ее законным наследникам или тем, кому отказано по завещанию), а вдова получает обратно приданое, увеличенное на одну четверть выделом из того, что составляло собственность ее умершего супруга. Если же брак не был бездетным, то все, принадлежавшее мужу, поступает в распоряжение жены – и наоборот; впредь до того времени, когда дети достигнут совершеннолетия, после чего от оставшегося в живых отца или матери зависит – удержать за собою управление унаследованным имуществом или, разделив его с детьми, ἑνὸς παιδὸς μοῖοαν λαμβάνειν306. В последующих узаконениях эта имущественно-правовая система иногда подтверждалась вновь сполна или отчасти, хотя «в общем с Василик византийское законодательство вернулось к прежнему юстинианову праву»307.

***

Заканчивая этим пояснительные замечания к тексту бракоопределительной формулы, составленной римским юристом-язычником и реципированной христианским правосознанием, попытаемся кратко объединить результаты своей работы и преднаметить в общих чертах ее конечные выводы, оставляя более полное раскрытие их до второго отдела настоящего исследования.

В определении Модестина брачный союз очерчен со стороны а) своей естественной основы, б) этического содержания и в) правового характера, причем все три названных элемента оказываются между собою в неразрывно-тесной связи. Естественная основа супружества заложена в самой природе человека, – в глубоком психофизическом различии полов, открывающемся непосредственному чувству и сознанию, как раздвоение цельного человеческого существа на соответственные половины, нуждающиеся в обоюдном восполнении своей природной односторонности. Такое восполнение и осуществляется чрез соединение мужчины и женщины (conjunctio maris et feminae) в чувстве взаимной любви, сохраняющем свою идеальную искренность и полноту при сосредоточении только на одном объекте. Вытекающее отсюда требование моногамии представляет, следовательно, норму естественного права, которая должна быть руководящим принципом и для всякого положительного законодательства, обязанного, конечно, сообразоваться в данном отношении с голосом человеческого чувства, а не животной чувственности. Само собою понятно, далее, что там, где две человеческие личности действительно составляют как бы единый духовный организм, нет места для розни и противоположности их жизненных интересов. Напротив, обоюдные отношения сторон естественно проникаются здесь желанием постоянного единения во всем, соучастия в радостях и горестях, взаимной поддержки, помощи и – если нужно – самопожертвования друг для друга. Таков и должен быть, по своему этическому содержанию, нормальный супружеский союз, удачно охарактеризованный с этой стороны в модестиновой формуле, как полное жизнеобщение (consortium omnis vitae) членов брачной четы, неисчерпаемо-разнообразное в своих проявлениях и прекращающееся только смертью одного из супругов или таким обстоятельством, которое способно разрушить естественную основу их нравственного единства. В этом объединении интересов мужа и жены, равно как и в идеальной нерасторжимости их брачного единения нельзя не признать требований того же естественного права и с тем же принципиально-руководственным значением для права положительного, о которых замечено выше. В отношении к первому из названных сейчас требований это прямо и отмечено римским юристом в словах бракоопределительной формулы, характеризующих супружеский союз, как соучастие в сфере сакрального и гражданско-имущественного права (divini et humani juris communicatio). Такая характеристика, поставленная рядом с указанием на этическое содержание брака, выразительно дает понять, что этот последний есть не только моральная, но и юридическая связь, предполагающая известный цикл обоюдных прав и обязанностей, поставленных под контроль и защиту общественной власти. Но то же самое сопоставление убеждает, с другой стороны, что представитель классической римской юриспруденции должен остаться свободным от упрека в единомыслии с позднейшими изобретателями и защитниками «грубого» воззрения на брачный союз, как чисто-юридическое договорно-обязательственное отношение, вполне зависящее не только по своему формальному началу, но и по самому содержанию, от воли вступающих в него лиц.

Изложенным пониманием сущности супружеского союза ясно намечается внутренний смысл соответствующего ему бракозаключительного акта. Установление такого взаимоотношения между двумя лицами, какое очерчено в рассмотренной бракоопределительной формуле, немыслимо без свободного согласия сторон. Только оно может положить начало действительному соединению мужа и жены в идеальную брачную чету с «общим жребием жизни»; оно же, следовательно, так или иначе выраженное, чтобы стать юридически-констатируемым, должно быть признано существенным элементом правовой формы бракозаключения. Consensus facit nuptias, – вот основной принцип бракозаключительного права, вытекающий из определения супружества в формуле римского юриста, реципированной христианским законодательством.

Но христианство, нашедшее уже вполне сложившимся брачный союз, как институт естественного и положительного права, привнесло в него новый, сверхъестественный элемент, оказавший глубокое влияние на правовую регламентацию брака, между прочим, и в отношении к способу его установления. Рассмотрению этого элемента, в связи с анализом определения брака в статье «О тайне супружества», будет посвящен второй отдел нашего исследования.

* * *

1

Спенсер Г. Основания социологии, т. II, стр. 670. СПБ. 1877.

2

Некоторое представление о том, как совершается подобный захват, может дать следующее описание: «В Сиднее несчастных женщин стараются украсть в отсутствии их покровителей. Их сперва оглушают ударами по голове, затем окровавленных тащат в лес за руку с такою силою и быстротой, что надо удивляться, как им не вывихнут руки. Похититель не обращает внимания на попадающиеся на пути пни и камни, заботясь исключительно о том, чтобы дотащить поскорее приз до места стоянки, где происходит сцена до того возмутительная, что мы не решаемся ее описывать». (Леббок Д. Начало цивилизации, стр. 67. СПБ. 1871).

3

Напр., в Индии (см. проф. А. Осипова – Брачное право древнего востока, вып. 1, стр. 55–58, Казань 1872), Персии (там же, стр. 74–75) и др. У римлян религиозная форма заключения брака per confarreationem по древнему праву составляла преимущество патрицианских родов и была недоступна плебеям (Dr. A. Roszbach, Untersuchungen über die römische Ehe, 5. 96–98, Stuttgart 1853; Казанцев Л., проф. О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака, стр. 97. Киев 1892).

4

Бердников И., проф. Форма заключения брака у европейских народов в ее историческом развитии, стр. 4 (Учен. Запис. Каз. Унив. по юридич. факульт. за 1887 г.).

5

В современной ученой литературе история брака и семьи составляет предмет усиленной разработки, над которою трудятся представители самых разнообразных научных направлений. Не удивительно, что и самые воззрения, высказанные этими исследователями, во многом расходятся между собою и вообще отличаются немалым разнообразием. В особенности это нужно сказать о работах, посвященных генезису брака и примитивной истории семьи. Краеугольным камнем обширной литературы этого предмета, ставшей особенно обильною за последние годы, является труд Bachofen’a: «Das Mutterrecht, eine Untersuchung über die Gynaikokratie der alten Welt nach ihrer religiösen und rechtlichen Natur», Stuttgart 1861 (нов. изд. Basel 1897), основные тезисы которого, опирающиеся на свидетельства классических писателей, составляют отрицание существования индивидуального брака в первобытную эпоху человечества и мысль о матриархальной семье, как первичной, лишь впоследствии уступившей свое место семейному союзу, основанному на началах отеческой власти. Последующие работы многочисленных исследователей (Мак-Леннана, Моргана, Энгельса, М. Ковалевского, Жиро-Тейлона, Вестермарка и др.), значительно расширивших поле изучения путем применения к данному предмету метода социологических изысканий, внесли немало существенных поправок и изменений в сейчас указанную теорию. Наиболее спорною в настоящее время признается мысль о всеобщности так называемого «гетеризма», или беспорядочного полового сожительства, в первобытном обществе и о единообразной последовательности различных форм брака и семьи у разных племен. Нужно, впрочем, заметить, что и самая мысль о матриархате, как более древней основе семьи сравнительно с отеческой властью, не осталась без возражений со стороны защитников патриархальной теории о происхождении семьи и брака, встретив принципиального противника в лице знаменитого английского юриста Г. С. Мэна. Гораздо больше единства и определенности в результатах научных изысканий относительно более поздней правовой истории названных учреждений, на почве классического мира, хотя и в этом случае далеко не все выяснено окончательно. Разумеется, здесь не место для подробного изложения и оценки разнообразных мнений по данному вопросу. Хороший свод и разбор их дан у проф. Казанцева (цит. соч., стр. 12–55 и д.); см. также брошюру испанского ученого, проф. овиедского университета А. Позада: «Очерк современных теорий происхождения семьи, общества и государства», перев. Л. Зака, Одесса 1897.

6

Употребляя здесь слово «первобытный», мы имеем в виду естественную историю человечества и его социально-правовых понятий. Как бы ни смотрели мы на первоначальный момент в истории человечества: будем ли, твердо оставаясь на почве библейского повествования, считать первоначальным состоянием прародителей всего человечества состояние высшего совершенства их физических и духовных сил, со всеми их проявлениями, а несовершенство последующего времени рассматривать как следствие грехопадения; или же, поддавшись искушению современных социологических и культурно-исторических теорий, будем отожествлять состояние первобытного человека с состоянием современного дикаря, – в том и другом случае изучение естественного роста человеческой культуры неизбежно должно начинаться с наиболее низкого ее уровня и от этого состояния следить постепенное усовершенствование понятий и бытовых форм. К такому представлению дела мы необходимо приходим с библейской точки зрения – выходя из мысли об утрате первыми людьми, чрез грехопадение, своих первозданных совершенств и о возможности дальнейшего духовного и физического упадка для их потомков, а с точки зрения научно-социологической – путем обратных заключений от позднейших социально-правовых понятий и форм, постепенно восходя к их первоначальным основам. На доступном нашему изучению пространстве история общественности и права представляет нам явление постепенного развития, совершенствования, перехода от низших форм и более грубых воззрений к понятиям более совершенным, проникнутым началами высшей (сравнительно) культурности и морали. Идя последовательно от более высоких степеней культуры к низшим, в конце концов мы должны предположить такой момент, когда нация, обладающая теперь высокой культурой, стояла на весьма низком уровне развития, близком к состоянию дикарей и даже тождественном с ним. То, что подтверждается наблюдением над отдельными нациями, нужно признать справедливым и относительно всего человечества в целом: культурные состояния отдельных его групп суть только неравномерно задержанные моменты общечеловеческого развития.

7

Под именем групповых браков исследователи первобытной истории семьи разумеют половое сожительство не между отдельными лицами, а между целыми родовыми группами, при чем каждый мужчина одной группы является мужем всякой женщины другой группы и наоборот. Такой строй брачных отношений, не чуждый когда-то (судя по культурным переживаниям) народам Европы и Азии, доселе существует, в чистом или уже несколько измененном виде, у некоторых австралийских, африканских и североамериканских племен. Более подробную характеристику его, с указанием относящихся сюда фактов, см. у М. Ковалевского – Очерк происхождения и развития семьи и собственности, стр. 19–27, СПБ. 1895.

8

Казанцев, цит. соч., стр. 2; ср. там же, стр. 90–91 и др.

9

Gellius, Noct. attic. 1. IV. с. 3; Festus, De verbor. sign., s. v. quaeso; Ulpianus, Fr. lib. III, c. 3 etc., – Dr. J. Zhishman, Das Eherecht der orientalischen Kirche, S. 4, Wien 1864; сн. проф. Л. Н. Загурского – Учение о законнорожденности и незаконнорожденности по римскому праву, стр. 3–7, Харьков 1880. – С успехами религиозно-нравственного и правового сознания означенная цель брака, утратив свой первоначальный характер, перестает быть у римлян предметом только личных желаний и семейно-экономических интересов, а понимается, как священный долг по отношению к роду (предкам) и как гражданская обязанность пред отечеством (Roszbach, o. c., S. 4–5). Однако, едва ли возможно оспаривать, что в более раннюю пору в культурной истории понимание этой цели имело у них более узкий характер, не выходя за пределы чисто-экономических интересов отдельной семьи. Без сомнения, и это понимание брака, ставящее ему дальнейшую цель помимо непосредственного удовлетворения физиологически-половой потребности, отмечает собою уже некоторый прогресс сравнительно с воззрениями первобытной эпохи и, как справедливо предполагается исследователями, не было первоначальным у племен, составивших основу римской национальности (Казанцев, цит. соч., стр. 1).

10

Различие между мужчиной и женщиной по древнеримскому воззрению, лежащему в основе определений брачного права, метко охарактеризовано Хельдером в его небольшом, но серьезном исследовании о римском браке. Древнеримскому миру, говорит названный автор, было совершенно чуждо воззрение на брак, как на взаимное восполнение супругами неполноты и односторонности своего существа. Мужчина сам по себе представляет цельное существование (ein ganzes Dasein), выраженное в его личности и переходящее за пределы его жизни в лице его потомков. Но только в производящем мужчине, а не в воспринимающей женщине лежит творческий принцип умножения и продолжения; для женщины он закрыт: не себе, а только своему мужу родит она подвластных. В этой существенной своей функции она является не равною мужу половиной, а существом особым, исключительно рецептивным, лишенным производительности и возможности продолжения в потомстве. Это и есть то, что ставило личность женщины, по римскому воззрению, на одну ступень с несовершеннолетними и вызывало, наряду с опекою над последними, половую опеку (die Geschlechtsvormundschaft). Hölder, E. Die romische Ehe, S. 14. Zürich 1874 Cp. Roszbach, o. c., S. 6.

11

В действительной жизни, конечно, и в эпоху господства этих определений возможны были явления, отражающие в себе более высокий характер отношений между супругами; однако, еще в период пунических войн Л. Валерию, говоря об отношениях мужа к жене, приходилось внушать своим согражданам (по поводу lex Oppia, а. 557 ab u. c.): vos in manu et tutela, non in servitute debetis habere eas (Livius, Hist. 1. XXXIV, c. 7, – Казанцев, цит. соч., стр. 118).

12

Существование этих способов бракозаключения и установления мужней власти у всех народов на изв. стадии их культурного развития, параллельно с указанным взглядом на женщину и понятием о браке, подтверждается фактами из быта современных некультурных племен и так наз. культурными переживаньями в брачных обрядах и обычаях народов, достигших сравнительно более высокой степени культурного развития. Доказательства существования этих форм бракозаключения у арийских племен в отдаленную пору их исторической жизни собраны проф. Казанцевым в назв. исследовании, стр. 56–109; там же достаточно полно указана и литература по данному вопросу.

13

«Как в сфере иных отношений, – по замечанию авторитетного русского цивилиста, – состояние владения, при некотором развитии общественного быта, оказывается недостаточным и теряет свою определительность, как скоро появляется потребность в юридическом сознании каждого состояния, так точно и в сфере семейственных отношений состояние наличного сожительства оказывается недостаточным признаком брачного союза, когда с браком начинают соединяться права, приходящие в сознание и стремящиеся утвердиться в постоянстве и непрерывности. Когда для личности является побуждение обособить себя в обществе с известными своими принадлежностями и правами и передать их своим детям, тогда различается в сознании брак действительный, законный и явный от глухого фактического совокупления и сожительства, а вместе с тем устанавливается изв. форма брака» (Победоносцев К. П., Курс гражд. права, изд. 3, т. II, стр. 40).

14

Только что процитованный нами ученый исследователь, говоря в своем «Курсе гражданского права» о форме бракозаключения, «существенное ее значение» определяет так: «несомненно выразить личную свободную волю сторон на вступление в брак; торжественно огласить вступление в брак пред обществом, определить начальную минуту брачного сожительства» (Победоносцев К. П., там же, стр. 40).

15

Freisen, Jos. Geschichte des kanonischen Eherechts bis zum Verfall der G1ossenlitterarur, S. 91. Tübingen 1888; сн. его же – Die Entwickelung des kirchl. Eheschliessungsrechts в Arch. für kath. Kirchen-Recht, Bd. 53. S. 71.

16

Достаточно обратить внимание на фактически доказанную неизбежность для законодателя рано или поздно сгладить возникающую в подобных случаях рознь своих требований с голосом живого правосознания, чтобы убедиться в невозможности устанавливать искомую нами норму по тому, что в действительности является лишь временным отклонением от нее. Как бы ни были многочисленны такие отклонения, не следует забывать, что они вполне допустимы и, быть может, даже неизбежны лишь до тех пор, пока самое понятие о браке находится в процессе своего естественного развития. Но чем другим, кроме очевидного непонимания своей роли или – еще хуже – пустого каприза законодательной власти можно было бы объяснить себе усилия последней насильственно задержать возведение в правовой институт, при надлежащем уразумении сущности супружеского союза, соответствующей формы его установления или заменить ее актом произвольного состава? Не говорим уже о том, что никакая попытка в этом роде не могла бы иметь прочного успеха, так как буква законодательного предписания бессильна сама по себе создать или отнять жизнеспособность какого бы то ни было установления независимо от стойкости его реально-бытовых основ.

17

Freisen, цит. ст. в Arch. f. kath. К. – Recht, Bd. 53, S. 92.

18

Кормчая, изд. 1787 г., ч. 2, л. 86.

19

Modestinus libro I Regularum, – fr. 1 Dig. XXIII, 2. В греческом подлиннике нашего «Градского Закона» – Прохироне (Ὁ πρόχειρος νόμος) эти слова переданы так (tit. IV, с. 1): Γάμος ἐστὶν ἀνδρὸς καὶ γυναικὸς συνάφεια, καὶ συγκλήρωσις πάσης τῆς ζωῆς, ϑείου τε καὶ ἀνϑρωπίηου δικαίου κοινωνία. (по изд. Zachariae – Ὁ πρόχειρος νόμος, p. 26, Heidelbergae 1837).

20

Некоторые исследователи, не находя в частных узаконениях относительно брачного союза и в действительном строе римской семьи полного соответствия приведенному определению, сомневались признать его за продукт естественного развития идеи брака в римском языческом праве и склонны были видеть в нем отражение уже христианских понятий. Такого мнения держался известный юрист-византолог Цахариэ фон-Лингенталь (см. его Geschichte des griechisch romischen Rechts, 3-e Aufl., S. 56. Berlin 1892); cp. Μαυροκορδάτου – Περὶ τοῦ ἱεροῦ μυστηρίον τοῦ γάμου, σ. 40. Ἀϑήναι 1857, – Zhishman, Das Eherecht, S. 94. Из русских исследователей в качестве сторонников этого мнения можно назвать проф. И Бердникова (см. его разбор сочинения Горчакова «О тайне супружества», стр. 58) и проф. Л. Загурского (Учение о законнорожденности, стр. 4), если не вполне определенное суждение последнего пояснить его указанием на то обстоятельство, что Модестин (†228 г.) жил в такое время, когда христианская богословская наука (?) была довольно обширна, а христианские идеи широко распространены в римском обществе. К тому же взгляду заметно склоняется и А. Гуляев, автор исследования о предбрачном праве по римскому и византийскому законодательству. «Идеалистическое определение Модестина, – говорит он, – как бы проникнуто уже христианскими взглядами и потому легко могло быть усвоено позднейшим правом, развившимся на почве римского права. Но римскому браку это определение вовсе не соответствует» (Предбрачный дар в римском праве и в памятниках византийского законодательства, стр. IV. Дерпт 1891). С своей стороны мы не находим достаточных оснований ни для подобных предположений об источниках рассматриваемой формулы, ни для тех суждений о ее содержании, которые видят в этом, как и другом, подобном ему (см. юстиниановские Instit. I, 9. 1), определении брака комплекс этических идей, не имевших применения в сфере положительного права (Meyer P. Der römische Konkubinat nach den Rechtsquellen und den Inschriften, S. 5. Leipzig 1895). Действительное соотношение между элементами понятия, формулированного Г. Модестином, и римскими юридическими нормами, касающимися тех же сторон брачного института, мы надеемся установить при анализе этого понятия. То обстоятельство, что выражение общих начал окажется, в общем, выше частных правовых постановлений, неизбежно приспособляемых законодателем к обычному укладу жизни, конечно, не заставит нас признать первое лишенным юридического характера. Не менее ясно и то, что последующая оценка данной бракоопределительной формулы в христианском мире ничего не говорит против принадлежности этого высокого понятия о браке римскому юристу-язычнику, так как не подлежит сомнению возвышенный характер и многих других установлений римского права дохристианской эпохи (что и было главнейшею из причин рецепции этого права на Западе, под воздействием церкви, которая и сама жила там lege romana), равно как и возможность для церкви Христовой усвоять себе и освящать своим признанием то доброе, что она находила в жизни и понятиях дохристианского человечества.

21

Напр., в Basil. XXVIII, 4, 1; Syn. min. γ». с. 5; Mich. Attal. XIX, 25; Harmenop. IV, 4, 1 и др. (Zhishman, o. cit. S. 93).

22

Тит. XII, гл. 13. – Pitra, Juris ecclesiastici graecorum historia et monumenta, t. II, p. 608, Romae 1868; сн. проф. В. Нарбекова – Номоканон константинопольского патриарха Фотия с толкованием Вальсамона, ч. 2-я: русский перевод с предисловием и примечаниями, стр. 452. Казань 1899 г.

23

Проф. Павлов А. С. 50-я глава Кормчей книги, как историч. и практич. источник русск. брачн. права, стр. 43, М. 1887. – С таким значением оно повторяется потом не только в сочинениях византийских канонистов (напр. у Вальсамона в толков. на 72 пр. трул. соб. и на 41 пр. св. Вас. В.) и в церковно-юридических сборниках, назначавшихся для практического употребления (напр. в Синтагме М. Властаря, лит. γ», гл. 2), но и в догматических сочинениях греческих богословов XVI–XVII вв. (напр. в Ευνταγμάτιον περὶ τῶν ἁγίων καὶ ἱερῶν μυστηρίων Гавриила Севира, м-та филадельфийского, и в Κατήχησις ἱερά Николая Булгара), причем замечается стремление сблизить это определение с церковно-догматическим учением о браке. См. цит. соч. Павлова, стр. 44.

24

Подробный, но не во всех частях одинаково удовлетворительный с нашей точки зрения историко-канонический анализ модестиновой формулы см. у Zhishman'а – Das Eherecht der orient. Kirche. S. 93–124; cp. Курс церковного права проф. А. С. Павлова, стр. 317–323, Св.-Тр. Серг. Лавра 1902.

25

Употребленное в подлиннике слово nuptiae (от nubere – покрываться; ср. nubes) обозначает собственно бракозаключительный ритуал, полагающий начало законному супружеству (Rein, Das Privatrecht und der Civilprocess der Römer von der äitesten Zeit bis auf Justinianus, S. 371, Leipzig 1858), точнее – jдну из подробностей этого ритуала: quia flammeo caput nubentis obvolvatur, quod antiqui obnubere vocarint (Festus s. h. v.. – Bruns, O. G. Fontes juris romani antiqui, pars posterior, p. 19, Friburgi in Brisgavia et Lipsiae 1893); но оно же употребляется и для обозначения супружеского состояния, как и matrimonium, с тою, однако, неосновательно оспариваемою Hasse (Das Güterrecht der Ehegatten uach römischem Recht, Bd. 1, S. 46–49. Berlin 1824) разницею, что последнее название безразлично применялось и к браку ех jure gentium, тогда как первое – только к супружеству, подлежащему действию норм национального римского права (jus civile). Чтобы убедиться в справедливости этого указания на разницу в словоупотреблении, достаточно обратить внимание на то обстоятельство, что никогда ни в юридических, ни даже в литературных памятниках мы не встречаем выражений: nuptiae juris civilis, nuptiae ex jure gentium, – не встречаем, без сомнения, потому, что одно из них представляло бы ненужный плеоназм, а другое – совсем немыслимую комбинацию понятий. Мы полагаем, поэтому, что уже в самом названии nuptiae, употребленном в рассматриваемой формуле, содержится некоторое указание на юридическую природу того отношения, о котором идет речь. Модестин имеет в виду matrimonium juris civilis, каковым мог быть лишь брак римского гражданина (cives) с женщиной, имеющей jus conubii (гражданкой или перегриной из общин, получивших это право в силу особых договоров. – см. Ulp. Fr. V, 3 в А. Sckultingii Jurisprudentia vetus antejustinianea, p. 577. Lipsiae 1737). Только такое супружеское соединение, установленное при отсутствии указанных законом препятствий (со стороны возраста брачущихся, родства между ними, разницы в общественном положении и т. п.), изначала было justum matrimonium в правовом сознании римлян (см. Gai Instit. I, 76, – ed. P. Krügeri et G. Studemundi, p. 19, Berolini 1884; другие названия: legitimum matrimonium – fr. 24 Dig. I, 5; matrimonium jure contractum – Ulp. V, 10 в ed. cit. p. 580), состоящая в таком браке женщина – justa uxor (fr. 31 Dig. ХXIII, 2), а рожденные ею дети – justi (Pr. Vat. 168, – Meyer, o. c. S. 57), legitimi liberi (Cic. de rep. V, 5, – Rein, o. c., S. 371) ее мужа (по принципу: pates is est, quem nuptiae demonstrant – fr. 5 Dig. II, 4), который, будучи лицом sui juris, имеет над ними отеческую власть (patria potestas; подробнее о составе этого понятия будет сказано в другом месте), а они являются его законными наследниками (sui heredes, – проф. К. фон Чиларж, Учебник институций римского права, р. перев. под ред. проф. В. А. Юшкевича. изд. 2-е, стр. 361–2. М. 1906). Указанные правовые последствия отличали martimonium juris civilis не только от незаконных половых связей (stuprum), чисто фактического сожительства с несвободными или несвободных между собою (contubernium) и легализированного конкубината (о нем подробнее будет сказано после), но и от matrimonium injustum, будет ли это не соответствующий законным требованиям брак между лицами, стоящими в сфере действия римского гражданского права, или matrimonium ех. jure gentium. Позднейшее право императорского периода, признавшее и эту последнюю группу браков за justum matrimonium, не установило, однако, полного тождества ни с браками juris civilis и не дает основания применять юридические нормы, привнесенные со-вне, для характеристики национального римского брака. – Сн. Rein, о. с., S. 370–371, 393–398; Meyer, o. c., S. 31–33.

26

См. стр. 65–66.

27

Ulpiani – lib. I Instit. (fr. 1 § 3 Dig. I, 1): Nam jus istud – продолжает Ульпиан – non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos mairimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius juris peritia censeri. To же самое буквально повторено в юстинианских instit. I, 2 pr. Сн. Латканцbя – Divinarum institutionum lib. I (De falsa religione) c. 8, – Migne Patr. lat. t. VI, col. 155.

28

См. Cmpaxoвa H. Христианское учение о браке и противники этого учения, стр. 24. Харьков 1895.

29

О психическом различии полов, с указаниями на литературу вопроса, см. у Cmpaxoвa, цит. соч., стр. 31–35.

30

Древнее право не различало видов внебрачного сожительства, обозначая словом раеlех (ср. греч. παλλακή и евр. pîlegesch) всякую свободную женщину, чья длительная (не мимолетная) связь с лицом другого пола не подходит под понятие гражданско-правового брака (justum matrimonium в первоначальном значении этого термина, – см. примеч. на стр. 75–76). При той строгости нравов, которая считается характеристическою чертою римлян в раннюю пору их исторического существования, было необычно, чтобы в подобную связь вступал женатый мужчина, равно как и то, чтобы неженатый имел одновременно несколько постоянных сожительниц. Таким образом, в раеlех раннейшей эпохи нужно видеть единственную «подругу жизни» неженатого, отличающуюся от законной жены тем, что первая «стоит вне сферы сакрального и гражданского права» (Meyer, o. c., S. 14). Соответственно этому и ее дети не имеют юридической связи с их натуральным отцом и, как vulgo quaesiti, в отношении личных прав следуют общественному положению матери. Общее понижение моральных устоев, начавшееся со 2-й пунической войны и достигшее своего кульминационного пункта в эпоху перехода от республики к принципату, двояким образом содействовало распространенности внебрачных связей: с одной стороны – увеличением числа тех, кто совсем не хотели вступать в брак, «предпочитая приятное и не обязывающее обращение с вольноотпущенницами и рабынями дорого стоющей жизни отца семьи» (ibid., S. 17); с другой – тем, что подобные отношения, прежде считавшиеся дозволительными только для холостых, стали довольно обычными и для женатых. Одновременно с этим входит в употребление новое название – сопсиbinа, безразлично прилагавшееся как к сожительнице холостяка, так и к той, quae cum eo, cui uxor sit, corpus misceat (fr. 144 Dig. L, 16). В том и другом случае внебрачная связь оставалась чисто фактическим отношением, не создававшим специальных юридических последствий. Поворотным пактом в истории конкубината является законодательство Августа, стремившееся положить предел широкому распространению незаконных сожительств (lex Julia de adulteriis, a. 736 р. u. с.) и в то же время суживавшее круг дозволенных браков в зависимости от общественного или служебного положения некоторых лиц (l. Julia et Papia Poppea, а. 736–757 и 762). В качестве компромисса, дающего выход из этих противоречивых требований, законодателем был создан особый правовой институт, за которым удержано привычное название конкубината, между тем, как он значительно отличался некоторыми своими чертами от прежних незаконных связей того же наименования, приближаясь этими сторонами к законному браку. Так, по крайней мере – первоначально, конкубиной могла быть только женщина, стоящая в сфере действия римской правовой системы, и лишь впоследствии это ограничение потеряло свою силу подобно тому, как было и в применении к justum matrimonium. Еще яснее обнаруживается тенденция к упомянутому сближению в том, что на вступающих в конкубинат целиком были перенесены брачные требования, суммарно намечаемые формулою: naturale jus et pudor inspiciendus est (fr. 14 § 2 Dig. ХXIII, 2). Разумеется, этим проводилась довольно резкая грань морального отличия конкубины, в новом значении данного термина, от простой наложницы до-августовских времен. При всем том различие между ними было менее значительным, чем то, какое осталось между настоящей женой и ее легализированной заместительницей. В отношениях к последней ее сожителя не предполагалось именно того своеобразного оттенка чувства, который составляет морально-психологическую основу супружества (Pauli Sent. II, 20, – Schultingii o. с. р. 304). Соответственно этому и по своим юридическим последствиям для сторон конкубинат характерно отличается от брака: он не создает специфических взаимных обязательств, в том числе и обязательства не допускать adulterium (fr. 14 Dig. XLVIII, 5); запрещение дарений между супругами не простиралось на конкубентов и не могло получить обратной силы даже в том случае, если их отношение перешло в брак, и т. п. (см. Meyer, o. c., S. 77–82). Что касается детей конкубины, то они и по новому законодательству остались в прежнем положении внебрачных и, след., не имеющих права притязать на что-либо со стороны своего естественного отца. – О конкубинате подробнее см. в неоднократно цит. здесь соч. Меуеr'а, где тщательно использованы источники и обильная литература вопроса.

31

Ulpianus libro XXXV ad Sabin., – fr. 15 Dig. XXXV, 1.

32

См. проф. Л. И. Писарева – Брак и безбрачие при свете древнехристианской святоотеч. письменности (Прав. Соб. за 1904 г., ч. 1, стр.102–113). Не считая необходимым приводить здесь обильные цитаты в подтверждение сказанного, укажем лишь на одно замечательное место из творений св. Иоанна Златоуста выразительно показывающее, до какой степени целомудренное и здоровое чувство, соединенное с христианским пониманием, чуждо жеманной брезгливости к естественной стороне брака. На вопрос о том, каким образом происходит соединение двух в одну плоть, Златоуст отвечает следующими словами: «Все равно, как если бы ты отделил самое чистое золото и смешал его с другим золотом, и здесь происходит нечто подобное. Жена принимает плодотворное вещество в то самое мгновение, как жар наслаждения приводит его как бы в расплавленное состояние, и, приняв, питает и согревает его, привносит к нему и с своей стороны, что нужно и – производит человека... Потому-то он (Моисей) и выразился точно, – не сказал: будет одна плоть, а в плоть едину, то есть соединятся в плоть младенца. Что же, если младенца не будет, и тогда они не будут двое? Конечно. Ведь это (единство) происходит от совокупления, которое соединяет и смешивает тела обоих... Знаю, – продолжает св. отец – что многие стыдятся того, о чем я говорю: причиною тому ваша неумеренность и невоздержность. Это дело унижено оттого, что браки совершаются у вас таким образом (т. е. с играми, плясками и пьянством), – оттого, что их портят, тогда как брак честен и ложе нескверно. Что за стыд – дело честное? Это может быть в порядке вещей только у еретиков, да у тех, которые приводят (на брачное торжество) распутных женщин. Поэтому-то мне и хочется очистить брак, возвести его на ту степень благородства, какая ему свойственна, и этим заградить уста еретиков (считающих брак скверною). Осрамлен дар Божий, корень нашего бытия. А все это оттого, что около этого корня много навоза и грязи. Вычистимте его своим разумом... Мне хочется показать, что этого (т. е. вышесказанного о супружеском совокуплении) не нужно стыдиться, а нужно стыдиться того, что вы делаете. А ты между тем не думаешь стыдиться последнего, а стыдишься первого, и таким образом осуждаешь Бога, Который так устроил». (Из XII беседы св. Иоанна Злат. на посл. к Колосс. в русск. перев., сделанном при Петерб. дух. акад., изд. 1859 г. цит. по книге проф. Павлова о 50-й главе Кормчей, стр. 61; соответствующий текст греч. подлинника см. у Migne – Patr. gr. t. LXII, col. 388–389).

33

Определение Гангрского собора направлено против последователей Евстафия, епископа севастийского (в Армении) державшегося манихейской ереси (см. арх. Иоанна – Опыт курса церк. законоведения, вып. I, стр. 373, СПБ. 1851). Были и другие лица и целые общества в древнехристианском мире, разделявшие тот же взгляд на брак (см. Випghami – Origines sive antiquitates ecclisiasticae, vol. IX, p. 274–279. Halae 1729). Позднее его держались богомилы (см. толкование Вальсамона на последнее из указ. правил – в изд. Моск. Общ. Любит. Дух. Просв. вып. I, стр. 96, М. 1887), а у нас на Руси доселе держится секта хлыстов (Кутепов К. Секта хлыстов и скопцов, стр. 314–315. Казань 1883), у последователей которой, как и у их древнехристианских единомышленников, теоретическая проповедь сурового аскетизма нередко уживалась с проявлениями самой дикой половой распущенности. В нашей так наз. интеллигентной среде толки о «нравственной грязи» плотского сожительства супругов были весьма популярны после выхода в свет знаменитой «Крейцеровой сонаты» гр. Л. Н. Толстого.

34

Проф. Писарев, цит. ст., стр. 88 и д.

35

Наиболее энергичным защитником указанного взгляда на брак выступил в последние годы известный писатель-публицист В. В. Розанов в целом ряде газетных и журнальных статей, часть которых, вместе с возражениями на них разных авторов и другими «материалами к решению вопроса», переизданы в сборниках: «В мире неясного и нерешенного» (СПБ. 1901) и «Семейный вопрос в России» (два тома, СПБ. 1903). В этих статьях автор многократно и настойчиво повторяет свою основную мысль, что сущность брачного отношении состоит в «полопереплетении», в «прилеплении» мужа к жене, осуществляющемся чрез «мистический» акт coitus'a. Этот последний при всяких условиях, не исключающих возможности деторождения, есть дело не только вполне дозволенное, но и едва ли не обязательное для каждого, у кого есть potentia sexualis, ввиду данной от Бога заповеди о «наполнении земли». Во всяком случае, воздержание от него так же мало может быть оправдано моральными побуждениями, как и добровольное скопчество, а поддерживаемое церковью, правом и нравами разграничение законных и незаконных сожительств является, в сущности, скрытою проповедью детоубийства. Направляя этот упрек прежде всего в сторону нашего «византийского» христианства, г. Розанов противопоставляет ему религию жизнетворчества – ветхозаветное иудейство с его современным продолжением, сожалея о том, что натуралистический реализм еврейско-талмудических воззрений на брак остается чуждым христианскому миру. Некоторый pendant к этим, нередко весьма эксцентричным в подробностях (см. ст. проф. Н. А. Заозерского – «Страстный ревнитель святыни брачного очага» в Богос. Вестн. за 1901 г., нояб., стр. 446–469), суждениям увлекающегося русского публициста представляет попытка солидного немецкого учёного Ios. Freisene (в упомянутом раньше его труде), повторенная Chr. Meurer’ом (Dia Eheschliessung nach geltendem katholischen Kirchenrecht – в Zeitschrift f. Kirchenrecht, Bd. XXI, S. 232 ff.), доказать, что copula carnalis, занимающая центральное место в еврейском бракозаключительном акте, имеет такое же значение и в церковном (католическом) праве, всецело примыкающем, будто бы, в развитии своей доктрины о форме бракозаключения к моисеево-талмудическому праву. В специальной литературе теория Фрейзена, наделавшая в свое время немалый переполох в ученом мире, уже подвергнута обстоятельному разбору и признана несостоятельною (см. Deutsche Zeitschrift f. Kirchenrecht, 1892, Bd. 1, S. 399 ff.; Sehling, Die Unterscheidung der Verlöbnisse, S. 174–183, Leipzig 1887).

36

Cp. Страхова – цит. соч., стр. 28.

37

Таково содержавшееся уже в ветхозаветном библейском сказании о создании первой супружеской четы сопоставление естественной привязанности мужа к жене с отношениями его к отцу и матери (Быт. 2:24), неоднократно повторенное в новозаветных священных текстах (Мф. 19:5; Мк. 10:7; Еф. 5:31). Ср. апостольское увещание женам φιλάνδρους εἶναι φιλοτέκνους (Тит. 2:4), где в самом способе выражения дана такая же параллель супружеской любви в отношении родителей к детям.

38

Проф. Д. И. Богдашевский, Послание св. ап. Павла к ефесянам. Исагогико-экзегетическое исследование, стр. 626. Киев 1904.

39

Вопреки мнению одного из авторитетнейших западных богословов, Фомы Аквината, ссылавшегося в подтверждение мысли о подчинении жен мужьям, как господам, на последние слова 22 стиха. Для того, чтобы подобное толкование было возможно, в тексте должно было бы стоять не τῷ κυρίῳ, а τοῖς κυρίοις (проф. Богдашевский, цит. соч., стр. 627).

40

1Кор. 11:8–9. Последние слова не могут, конечно, быть понимаемы в том смысле, что жена совсем не имеет самостоятельного значения, как личность, а обречена быть лишь как бы средством для цели, какою является муж. То обстоятельство, что она создана для мужа, как его помощница, исключает обособленность ее интересов и преувеличенную оценку своей роли в семье; но оно же напоминает и другой стороне, что последняя не должна также впадать в преувеличение и считать себя самодовлеющею, раз оказалась необходимость в восполнении ее природной односторонности. На это именно и указывает апостол, говоря, что «ни муж без жены, ни жена без мужа, в Господе: ибо как жена от мужа, так и муж чрез жену; все же от Бога» (1Кор. 11:11–12).

41

Давая такое морально-педагогическое значение указанным библейским аргументам в пользу «подчиненности» женщин, мы полагаем, что стоим ближе к истинному духу апостольского учения, чем те многочисленные противники женской эмансипации, которые склонны видеть здесь вечную норму общественных отношений, обрекающую, будто бы, навсегда одну половину человечества на социальное неравенство с другой. Наивное обоснование такого неравенства указанием на первенство мужа по времени происхождения неизбежно встречается с возражением, опирающимся на тот факт, что рыбы и птицы суть еще более ранние насельники земли (Быт. 1:20–26), что не мешает, однако, господству над ними человека (там же, ст. 28–30). Равным образом, и первенство жены в грехопадении (Быт. 3:6) еще не дает права забывать что последовавшая, как наказание за грех, порча физической и духовной природы не в меньшей мере коснулась мужчины, чем женщины. Едва ли справедливо, поэтому, опираясь на данные факты, утверждать, что мужьям как бы ех jure naturae «принадлежит власть и право распоряжаться», а жены должны «второстепенные иметь места после мужей» не только в домашней жизни, но и общественной (см. у Страхова – цит. соч., стр. 42–43 и д.). Все ссылки на древних толкователей, хотя бы и имеющих высокий авторитет, представляются для нас малоубедительными, так как в их суждениях скорее можно видеть отражение господствующих взглядов изв. времени, чем верное выражение истинно-христианского взгляда на этот предмет. Для тех из древнехристианских писателей, которые остаются верными принципиальной точке зрения, социальная подчиненность женщины представлялась, как увидим ниже, лишь вековым предрассудком и застарелою несправедливостью, не имеющею оправдания в христианских понятиях о равноценном значении человеческой личности, независимо от того, будет ли это мужчина или женщина.

42

Σωτὴρ τοῦ σώματος – ст. 23; см. изъяснение этих слов у проф. Богдашевского в цит. соч., стр. 629.

43

Ἐκτρέφει καὶ θάλπει… ὁ Κύριος τὴν ἐκκλησίαν – ст. 29; см. там же, стр. 637.

44

Еф. 5:24: ὥσπερ ὴ ἐκκλησία ὑποτάσσεται τῷ Χριστῷ, οὕτω καὶ αἱ γυναῖκες τοῖς ἰδίοις ἀνδράσιν ἐν παντί. Слово ἰδίοις здесь, как и в ст. 22, не может быть, конечно, понимаемо в смысле противоположения «чужим», а указывает на «внутреннейшее единение мужей и жен» (проф. Богдашевский, цит. соч., стр. 627).

45

Слово φοβεῖσϑαι, употребленное в подлиннике, понимается экзегетами в смысле «оказывания почтения, уважения, послушания» (ср. Мк. 6:20; Рим. 8:7). Заслуживает внимания, как «удачная глосса», чтение этого места в одной из слав. ркп. Рум. музея (№ 1698): «жена да любит своего мужа» (проф. Богдашевский, там же, стр. 644).

46

Страхов Н., цит. соч., стр. 46.

47

Οὕτως ὀφείλουσιν οἱ ἄνδρες ἀγαπᾶν τὰς ἑαυτῶν γυναῖκας, ὡς τὰ ἑαυτῶν σώματα, – Еф. 5:28.

48

Св. И. Златоуст в толковании на рассматриваемое место послания к ефесянам (Homil. XX, п. 2), – Migne, Patr. graec. t. LXIII, cal. 137; cp. блаж. Феофилакта, – Migne, Patr. gr. t. CXXIV, col. 1116.

49

Non enim defloratio virginitatis facit conjugium, sed pactio conjugalis, – ce. Амвросия медиол. De instit. virg. c. 6, n. 41 (Migne. Patr. lat. t. XVI, col. 331; pyc. перев. в изданных Казан. дух. академией Творениях св. Амвросия, епископа медиоланского, по вопросу о девстве и браке», стр. 181, Казань 1901). Мысль этого изречения, напоминающего известное положение римского права (fr. 15 Dig. XXXV, 1, – см. выше, стр. 79), многократно повторяется у древнехристианских писателей – Златоуста (in с. XXIX Genes. homil. LVI, n. 2 – Migne, Patr. gr. t. LIV, col. 488), бл. Августина (Serm. , с. 13, – Migne, Patr. lat. t. XXXVIII, col. 344; De nupt. et concup. I, c. 11, – ibid. t. ХLIV, col. 420) и др. Не менее широкое применение нашла она себе и в области положительного права. Законодательство христианских императоров, воспроизводя с буквальною точностью указанное место из Дигест (см. Proch. tit. IV, с. 17; Epanag. tit. XVI, с. 12), в полном соответствии с высказанным здесь принципом допускает возможность заключения брака заглазно, διὰ μέσου ἢ δι᾿ ἐπιστολῆς, оставаясь и в этом случае верным римской правовой традиции, восходящей к эпохе классических юристов. При наличности consensus'a, выраженного одним из названных способов, требовалось только, чтобы невеста была отведена в дом жениха (о значении этого обряда подробнее будет речь в др. месте), после чего брак считался действительно заключенным независимо от того, состоялся или нет потом coitus (fr. 5 et 6 Dig. XXIII, 2; Proch. t. IV, c. 6; Epanag. t. XVI, c. 26; Basil. XXVIII, t. 4, 1. 4–5; схолия к последн. месту из Василик поясняет, что καὶ πρὸς ἀπόντας σινίσταταί γάμος, κἂν αὐτῷ μὴ ἐπακολουϑήσει τὸ φάκτον, τουτέστιν, ἡ συνάφεια, – в изд. Heimbach'a, t. III, p. 167). Не иных, конечно, взглядов держалась и церковная власть в своих правоопределениях по данному вопросу. Для примера можно указать ответ Никиты, м-та ираклийского (ΧΙII в.), на вопрос еп. Константина о том, как следует поступить, когда некто, после церковного обручения и венчания (εὐχὴ μνηστείας καὶ ἱερολογία), но еще до телесного совокупления (συνάφεια) с женой, вступил в связь с своей тещей и сделал ее беременной. Ответ дан в том смысле, что мужу должно быть дозволено удержать при себе жену, но жить вдали от тещи, чтобы снова не впасть в соблазн (ὅτι ὁ ἀνὴρ τὴν ἑαυτοῦ μὲν γυναῖκα ἒχειν συγχωρηϑἡσεται, τῆς δὲ πενϑέρας μαχρυνϑήσεται, διὰ τὴν φαύλην συνήϑειαν˙ ἵνα μὴ ὑπὸ ταύτης καὶ ἔτι ἔλκηται, – Σύντ. Ралли и Потли т. V, стр. 441–442; Leunclavii – Jus graeco-romanum, t. Ι, p. 310; слав. перев. в Кормчей, цит. изд. ч. 2-я, л. 261 и об.). Легко понять, какою точкою зрения на сущность христианского брака подсказано это решение. Если бы важнейшею стороною его была copula carnalis, до начала которой супружеский союз не считался бы действительно состоявшимся, то до-брачная связь с матерью невесты исключала бы самую мысль о возможности перехода отношений с этою последнею в брак. При несущественности же названного условия для действительности брака случай с тещею является уже после-брачным грехом, который не может отнять законной силы у признанного церковью супружества.

50

Мотив для принятия супругами обета не временного только, а постоянного воздержания от плотской близости указан уже в 1Кор. 7:29. Бл. Августин в одной из своих речей (Serm. LI, с. 13) говорит о таком воздержании, как явлении широко распространенном в его время. Multos novimus fratres nostros – свидетельствует он – fructificantes in gratia, in nomine Christi ex consensu ab invicem continere concupiscentiam carnis, non autem continere ab invicem charitatem conjugalem. Quanto illa reprimitur, tanto ista fortius confirmatur. Nonne sunt conjuges qui sic vivunt, non quaerentes ab invicem fructum carnis, non exigentes ab invicem debitum concupiscentiae carnalis? (Migne, Patr. lat. t. XXXVIII, col. 345). Сказания о жизни св. подвижников христианства представляют также немало примеров добровольного соглашения супругов на воздержание как с первого дня брака, так и после нескольких лет обычной совместной жизни, – см. А. Л. (проф. А. П. Лебедева) Рассказы из истории христианской аскетической жизни, стр. 107–108, М. 1884.

51

Zhishman, Das Eherecht, S. 760; проф. А Загоровский, О разводе по русскому праву, стр. 139, Харьков 1884. – Моральное основание нерасторжимости брака в подобных случаях заключается в обязанности христианских супругов сообща переносить постигающие их невзгоды и испытания, а юридическое – в том, что «брак не тем составляется, еже спати мужеви с женою, но брачным совещанием (ἡ γαμινὴ συναίνεσις) их» (Proch. t. IV, с. 17; Кормч. цит. изд. ч. 2, л. 87 об.). Что касается добрачной неспособности одного из супругов к телесно-половому общению (impotentia), то она, согласно определениям византийского гражданского права, реципированным и церковью (см. фотиевский Номоканон, тит. XIII, гл. 4, – Pitra, ed. cit. t. II, p. 615; русск. перев. проф. Нарбекова, стр. 523), является законным основанием иска о расторжении брака в силу того, что последний заключен без надлежащей воли другой стороны, обманутой в своих естественных ожиданиях.

52

Оставляя в стороне те внебрачные половые связи, которые осуждались законодательством и нравами даже дохристианского мира, сошлемся в подтверждение сказанного на отношение сперва церкви, а потом и византийской государственной власти к конкубинату, существенное отличие которого от брака именно и заключалось, как мы видели, в отсутствии affectus maritalis. Отношение это, правда, не сразу отлилось в совершенно определенные формы, и licita consuetudo, крепко засевшая в нравах, заставила долго и упорно считаться с собою вождей христианского сознания. Отступая перед силою общественной привычки, легализированной гражданским законодательством, некоторые из древнехристианских писателей, церковно-административных деятелей и даже целые соборы высказываются о конкубинате более или менее снисходительно (см. Meyer, о. с., S. 161 ff.). Но мирясь с ним в силу необходимости, они обнаруживают вместе с тем явную тенденцию стереть трудно уловимую в иных случаях разделительную грань между конкубинатом и браком, перенося на первый нравственные требования, имеющие силу в отношении к второму. Так, они настаивают на моногамическом характере сожительства с конкубиной (соб. в Толедо 400 г. пр. 17, – Mansi, Sacror. concil. nova et ampliss. collect. t. III, p. 1001) и на недозволительности произвольного разрыва этого отношения иначе, как по вине прелюбодеяния (16-е прав. из числа приписываемых св. Ипполиту, – Haneberg, Canones Hippolyti p. 72), – условие, самая возможность которого исключалась при действии норм римского права (см. fr. 14 Dig. XLVIII, 5). При соблюдении этих и подобных требований в сущности уже исчезало всякое основание отличать, с моральной точки зрения, брак от конкубината, и если, тем не менее, название последнего удерживается христианскими писателями в применении к такому союзу, который, по их собственному признанию, potest quidem fortasse non absurde apeliari connubium (бл. Августина – De bono conjug. c. 3, n. 5, – Migne, Patr. lat. XL, col. 376), то в этом нужно видеть лишь невольное и неизбежное приспособление к ходячей гражданско-правовой терминологии (ср. Binqhami – ор. cit. vol. VII, p. 430, Halae 1727; 1. Μ. Göschl, Versuch einer historischen Dar stellung der kirchlich-christlichen Ehegesetze von Christus bis auf neuesten Zeit, S. 27, Aschaffenburg 1832). С течением времени, впрочем, и самое слово concubina (как и параллельное ему греч παλλακή) утрачивает свой технический смысл, и притом не только в церковно-литературных, но и в гражданско-юридических памятниках (см., напр. юстин. Νοv. ХVIII, с. 5 я Nov. LXXXIX, с. 12, n. 5, где παλλακαί – почти синоним γυναιξί ηορνευομέναις). Последнее обстоятельство находит себе объяснение в том, что и гражданские законодатели мало-помалу усвояют себе указанную точку зрения церкви. Уже со стороны первых христианских императоров мы видим ряд попыток подорвать конкубинат уменьшением препятствий к вступлению в брак и увеличением побуждений предпочитать эту форму полового общения сожительству с конкубиной (Meyer, о. с., S. 128–142). Кодификация Юстиниана, объединившая результаты этих попыток и пополненная его «новыми заповедями», возвысившими моральное и правовое положение μιᾶς παλλακῆς, вела в конечном результате к той же цели уподобления конкубината браку. В последующих законодательных памятниках указанная тенденция выступает уже гораздо определеннее. Если для первой половины VII в., к которой обычно относят составление монографии о кажущихся противоречиях в Дагестах (см. Zachariae – Geschichte des griechisch römichen Rechts, 3-е Aufl., S. 12. Berlin 1892), может еще казаться преждевременным содержащееся там замечание: τὸ δὲ τῆς παλλακῆς ανῃρέϑη... παρὰ τῆς βασιλικῆς διατάξεως (схолия ad Basil. XXVIII, t. 4, 1. 13 – в цит. изд. t. III, р. 169), – то спустя столетие подобная заметка могла быть повторена, как вполне отвечающая нормам положительного права. Эклога (tit. VI, с. 13) и Прохирон (tit. ХХXIII, с. 2) еще упоминают о наложничестве; но первая явно игнорирует его, как правовой институт, когда внушает видеть во всяком, без обычных формальностей начавшемся, постоянном сожительстве ἄγραφον γάμϙν (tit. II. с. 8), а во втором содержится уже и прямое запрещение конкубината, который, если состоящие в нем не захотят превратить своего сожительства, посредством формального договора, в брак, должен быть расторгнут, как отношение, противное требованиям благопристойности: μικρὸν γὰρ ἣ οὐδὲν διαφέρειν ὰπὸ τῆς πορνείας νομίζομεν (tit. IV, c. 26). В близкой, хотя, кажется нам, недостаточно выясненной пока связи с последним узаконением стоит XCI новелла Льва Мудрого, по которой безусловно осуждаемый законодателем конкубинат есть ὕβρις οὐ μόνον τῆς πίστεως, ἀλλὰ καὶ τῆς φύσεως (Zachariae, Jus graeco-romanum, t. III, p. 187, Lipsiae 1857; cp. нов. LXXXIX того же императора, где категорически определено, что μεταξὺ ἀγαμίας καὶ γὰμου οὐκ ἔστιν εὐρεῖν ἀκατηγόρητον τὸ γινόμενον. – ib. p. 185). С изданием этих правоопределений прежняя licita consuetudo окончательно отходит в разряд незаконных сожительств, и единичные отголоски устарелого обычая в практике XI в. оказываются способными поставить в недоумение опытного византийского юриста (Πεῖρα, tit. XLIX, c. 24, – Zachariae Jus graeco-romanum, t. I, p. 230–231, Lipsiae 1856; cf. Zhishman, ο. c., S. 175–176). В западной половине христианского мира конкубинат держался дольше и устойчивее, чем на востоке; однако и здесь, как правовому институту, ему был положен конец церковным и гражданским законодательством XVI ст. (Meyer, o. c., S. 166).

53

Более подробное раскрытие этой мысли, со ссылками на мнения древних отцов и учителей церкви, см. в цит. статье проф. Писарева, стр. 107–113.

54

Проф. Павлов, 50-я глава Кормчей, стр. 42–43.

55

Указание на это можно усматривать в том обстоятельстве, что в Индии, напр., единоженство считалось обязательным только в низшей касте судра, а в прочих, высших кастах законом Ману была дозволена полигамия в форме конкубината (проф. М. Капустин, История права, ч. I, стр. 141, Яросл. 1872). – Даже у евреев, законодательство которых, благодаря исключительным особенностям исторических судеб этой нации, отличалось большею нравственною высотою сравнительно с другими народами древности, моногамический принцип не был ясно сознан, как постулат нравственной природы брака: многоженство хотя и не пользовалось здесь явным предпочтением по закону и народным обычаям (что было бы вполне последовательно при высокой оценке многочадия), однако не было и запрещено, а лишь до известной степени ограничено (см. проф. Осипова – цит. соч., стр. 93–94; проф. А. П. Лапухина – Законодательство Моисея, стр. 42–43, СПБ. 1882). В позднейшем еврейском праве запрещение иметь много жен, на основании косвенного указания библейских примеров, было понято, как дозволение иметь не больше четырех жен за-раз; пять – уже много по пониманию Талмуда и раввинов (проф. Капустин, цит. соч., стр. 166). Помимо этого моисеево-талмудическим правом разрешено иметь и наложниц (pilegesch), которые отличались от законных жен тем, что вступали в сожительство без торжественных обрядов и без Ketuba (соотв. римской donatio propter nuptias, – Freisen, o. c., S. 46). Указанные отклонения от моногамического принципа исчезли в позднейшей практике, уступив место единобрачию, но исчезли не вследствие ясно выраженного правового предписания, а в силу изменения нравственных понятий (см. Frankel, Grundlinien des mos. – talmud. Eherechts, S. X–XI, Leipzig 1860).

56

Соколовский Л. О постепенном развитии идеи брака в древнем мире, стр. 51, СПБ. 1843.

57

Проф. Капустин, цит. соч., стр. 67. – Не лишенную интереса попытку указать на значение местных условий в установления понятий о населении и в связи с этим о браке, как средстве его увеличения, находим у одного из старинных наших исследователей. «На необозримых плодоносных равнинах Азии человек желал умножаться до беспредельности, чтобы заселить необитаемые пространства, чтобы утвердить свой род пред всеми прочими. Вследствие этого азиатец набирал себе жен как можно больше, и при недостатке их в своем роде покупал их, или похищал насильно у других народов... Совершенно не то мы встречаем в Греции. В этой стране, раздробленной на мелкие части по своему географическому положению и разделенной в политическом отношении на малые государства, родилось совершенно другое понятие о населении. Здесь качеством хотели заменить количество, и потому не умножение населения, а образование его составило предмет желаний и попечений греков. Число граждан, по их идее, должно быть определено в государстве, и каждое излишнее увеличение их составляло зло, от которого греки спасались только колонизациею. Дети, рожденные в законном браке, получали все права гражданства, имели законные притязания на клеры, а при большом количестве детей наделить их такими клерами было невозможно. Поэтому у них не только многобрачие современное, но и вторичные браки, ежели были дети от первых, считались предосудительными» (Соколовский, цит. соч., стр. 66–68).

58

См. выше, стр. 78, примеч. – Свидетельства о том, что в эпоху общего упадка нравов мужчина, состоящий в браке, мог иметь одну и даже несколько «конкубин», настолько многочисленны (см. свод их у проф. Загурского в «Уч. о законнорожд.», стр. 219–225 и 233–234). что некоторые исследователи затрудняются примирить с ними тезис, выставленный одним из классических римских юристов: ео temроrе, quo quis uxorem habet, comcubinam habere non potest (Pauli Sent. II, 20, 1, – Schultingii o. c., p. 304), предполагая вставку писцом частицы non ради согласования старой нормы с позднейшими узаконениями (l. unic. Cod. V, 26; l. 3 Cod. VII, 15, – Загурский, цит. соч., стр. 236–238). Не следует, однако, забывать, что слово concubina не всегда употребляется, особенно в литературных источниках, в своем точном, терминологическом значении, с каким оно является в приведенной «сентенции» Павла, и что в противопоставляемых заявлению последнего случаях ничто не мешает видеть лишь фактические отклонения от указанной им нормы права. Средство противодействия таким отклонениям для жены, не желавшей мириться с обидным совместительством, давало широкое право развода; но гораздо действительнее была пенальная стипуляция, которую женщина, выходя замуж, могла заключить с своим будущим супругом на тот случай, если он concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset (fr. 121 § 1 Dig. XLV, 1). При всем том, нельзя не согласиться, что принцип строгой моногамии терпел несомненный ущерб при широком распространении среди женатых наложничества, практически почти ничем не отличавшегося от легализированного конкубината.

59

Сохранилось, напр., известие, что Антоний имел двух жен (Рlиtarchi Comp. Dem. cum Ant., – ed. Reiske V, 256), и хотя оно сопровождается замечанием, что это πράγμα μηδενὶ Ρωμαίῳ τετολμημένον, но – с другой стороны – есть указания, что вопрос о допустимости полигамии возникал у них даже в законодательном порядке, и притом не только в древности (Macrobii Saturnal. I, 6), но и в более поздние времена. По свидетельству Светония Транквилла (С. Julius Caesar, c. 52, – ed. Tauchnitii р. 24, Lipsiae 1829), Цезарь проектировал закон, uti uxores liberorum quaerendorum causa, quas et quot vellent, ducere liceret. Приведенные слова достаточно определенны, чтобы показать неосновательность мнения одного из старых юристов, будто в последнем случае дело шло об издании закона, имевшего установить не общую норму, а лишь специальную привилегию для Цезаря (Brissonii Ad legem Juliam de adulteriis, c. 1, – Opera minora, p. 190. Lugduni Batavorum 1749).

60

По закону имп. Валериана и Галлиена (258 г.) eum, qui duas simul habuit uxores, sine dubitatione comitatur infamia и он должен быть признан виновным в stuprum; вступившая же по неведению в брак с женатым хотя и не считается виновною, подобно ему, но должна возвратить все, полученное от мужа: nam ea quidem, quae tibi ut sponsae daturum promisit, quomodo repetere cum effectu potes ut sponsa? (l. 18 Cod. IX, 9). То же самое повторяется в конституции имп. Диоклетиана (285 г.): neminem, qui sub dicione sit romani nominis, binas uxores habere posse vulgo patet, cum et in edicto praetoris huiusmodi viri infamia notati sunt (l. 2 Cod. V, 5; cf. fr. 1 ad fin. Dig. III, 2).

61

Быт. 1:27; 5:2; Мф. 19:4. – По изъяснению отцов церкви и древнехристианских писателей, сотворение Богом только одной человеческой пары уже само по себе свидетельствует, что в намерении Творца устанавливаемый Им брак был союзом строго-моногамическим, исключающим самую мысль о «разделении одного ребра на два» (бл. Иеронима Ep. LXXIX ad Salvinam, c. 10 – Migne, Patr. lat. t. ХII col. 732) и соединении троих или четырех в одну плоть (Тертул. De exhort. castit. c. 5, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 969; его же De monogam. c. 4, – ibid. col. 983–984). Если бы Богу было угодно, чтобы существовала полигамия, хотя бы только последовательная, т. е. «чтобы жену оставляли и брали другую, то Он, сотворив одного мужчину, создал бы много женщин» (Злат. Homil. LXII, al. LXDJ с. 1 in Matth., – Migne, Patr. gr. t. LVIII. col. 597). Нарушенный впервые Ламехом (Быт. 4:19), закон моногамического супружества вновь восстановлен при обновлении земли потопом, когда не только люди (Ной с своим семейством), но и животные спаслись парными группами (Быт. 6:18–20; 7:13–17; Тертул. De monogam. c. 4, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 984). Дальнейшие отклонения от него в век патриархов хотя и находят себе некоторое оправдание в естественно-социальных условиях их жизни (см. бл. Августина De bono conjug. c. 17, n. 20, – Migne, Patr. lat. t. XL, col. 387; Тертул. De exhort, castit. c. 6, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 970), тем не менее не представляют собою идеального образца даже и для подзаконного иудейства, писанное законодательство которого по этому предмету стоят ниже Богоустановленного естественного закона (Злат. Homil. XIII n. 4 in ep. ad. Rom., – Migne, Patr. gr. t. LX, col. 511), восстановленного снова Христом. «Господь, обновляющий ветхое (παλαία καινίζων), не допускает более многобрачия (οὐ πολυγαμίαν ἕτι συγχωρεῖ), но вводит единобрачие (Климента алекс. Strom. III, с. 12. – Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1184; ср. Тертул. De monog. c. 5: si ita factum est a primordio, invenimus nos ad initia dirigi a Christo, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 984).

62

По изъяснению бл. Августина, подобно тому, как многоженство ветхозаветных патриархов символически предъизображало futuras nostras ex omnibus gentibus ecclesias uni viro subditas Christo, так моногамический христианский брак signiflcat ex omnibus gentibus unitatem uni viro subditam Christo (De bono conjug. c. 18, n. 21, – Migne, Patr. lat. t. XL, col. 388; cp. Тертул. De monog. c. 5, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 985; его же De exhort. castit. c. 5, – ibid col. 969; Климента алекс. Strom. III, c. 11, – Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1173).

63

Св. Василия Β. пр. 80: τὴν πολυγαμίαν oἱ πατέρες ἀπεσιώπησαν, ὡς κτηνώδη καὶ παντελῶς ἀλλοτρίαν τοῦ γένους τῶν ἁνϑρώπων. Позднейшие комментаторы, в виду необычной исключительности настоящей полигамии в христианской среде, склонны были изъяснять приведенные слова правила в смысле запрещения последовательного многобрачия, разумея под ним случаи превышения нормы дозволенных повторных браков одного и того же лица (см. изъяснения Вальсамона и Зонары в «Правилах св. отец с толкованиями», изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв. стр. 364–366, М. 1884).

64

Известие об этом содержится в церковной истории Сократа (кн. IV, гл. 31). Здесь рассказывается, что император, узнав от своей жены, Северы, о необычайной красоте дочери одного сенатора Юстины, пожелал жениться на последней, не разводясь, однако, с первой женой, от которой уже имел дочь; а чтобы оправдать в общественном мнении свой поступок, постарался придать ему вид законности: νόμον οὖν ὑπαγορεύσας, δημοσίᾳ προτίϑησιν κατά πόλεις, ὥστε ἐξεῖναι τῷ βουλομένῳ δύο νομίμους ἔχειν γυναῖκας. καὶ ὁ μὲν νόμος προέκειτο (Socrati Scholastici et Hermiae Sozomeni Historia ecclesiastica, ed. H. Valesii, p. 204–295, Amstelodami 1700).

65

Других упоминаний о нем, кроме вышеприведенного, мы не встречаем ни у одного из писателей (христианских и языческих), современных или близких по времени жизни к описываемому событию, равно как не находим никаких признаков противодействия изданному, будто бы, закону со стороны предстоятелей церкви, которые не могли, конечно, остаться совершенно равнодушными к определению гражданской власти, столь явно идущему наперекор церковным воззрениям. Известие о двоеженстве Валентиниана повторяется лишь некоторыми позднейшими писателями (св. Феодором Студитом, Зонарой, Никифором Каллистом), черпающими свои сведения, очевидно, из той же истории Сократа. См. Baronii – Annales ecclesiastici, ad an. Chr. 370, n. 124–128, – t. V, p. 318–319, Lucae 1739; Binghami – ο. c., vol. VII, p. 426–430, Halae 1729.

66

Hasse, Das Güterrechl der Ehegatlen, Bd. I, S. 27, Berl. 1824.

67

Basil. ХХVIII, t. 5, I. 35: οὐδένα, ὅστις ὑπὸ τὴν πολιτείαν ἐστὶ Ρωμαικοῦ ὀνδματος, δύο γαμετὰς δύνασϑαι ἐχειν, φανερόν ἐστὶν. ὁπότε καὶ ἐν τῶ διατὰγματι τοῦ πραίτωρος οἱ τοιοῦτοι ἠτίμωνται (ed. cit., t. III, p. 12); ср. вышепривед. l. 2 Cod. V, 5.

68

Ecloga Leonis et Constantini, tit. XVII, c. 35: ὁ δύο γαμετὰς ἔχων, τυπτἐσϑω, ἐκδιωκομένου τοῦ ἐπεισάκτου γυναίου μετὰ τῶν ἐξ αὐτῆς τεχϑέντων τέκνων. – Помещение в законодательных сборниках столь позднего, сравнительно, происхождения определений, направленных против бигамии, не может, конечно, свидетельствовать ни о терпимости в отношении к этому явлению христианских гражданских властей предшествующего времени, ни о широком распространении бигамии, как бытового явления. Вероятно, случаи двоеженства, напр., в эпоху издания Эклоги, были не чаще, чем в наше время, когда это преступление также предусматривается уголовным законодательством.

69

Нормальный супружеский союз предполагает, как мы видели, в основе своей чувство исключительной привязанности, которая уже по одному этому должна быть признана неповторяемой во всей своей свежести и полноте. «Цельная личность человеческая», по справедливому замечанию одного нашего исследователя, «не может раздвояться; если одна личность отдалась другой вполне и безраздельно, то невозможно, чтобы она так же полно могла отдаться и в другой раз третьей личности», тем более, что изначала предполагаемая духовная близость супругов, при нормальном течении их общей жизни, постепенно растет и крепнет еще более, преобразуясь в конце концов в самое глубокое, живое и тесное единство, не ограничиваемое в своей силе и продолжительности возможностью телесной близости между ними. Нельзя не согласиться, что при таких условиях действительно «трудно, чтобы по прекращении такого союза заключаемый тем или другим супругом второй брак был подобен первому по искренности и энергии жизненного общения, а поспешность в заключении новых и новых супружеств прямо и ясно показывала бы в супруге грубую природу и низкую степень духовного развития» (Страхов Н., цит. соч., стр. 98–99).

70

Именно – для женщины, по отношению к которой мораль древних отличалась вообще гораздо большею требовательностью. По воззрениям древних индусов, вдова, вышедшая замуж вторично, кроме позора в этом мире навлекала на себя проклятие в жизни загробной (проф. Осипов, Брачное право древнего востока, стр. 49; о мнимой обязательности сожжения жен на костре вместе с телом умершего мужа см. там же, стр. 49–52). Менее резко, хотя все же достаточно определенно заявляет о себе тот же взгляд на верность жены своему умершему мужу в греко-римском мире, где вторичное замужество создавало для женщины некоторые ограничения в религиозно-бытовом отношении (проф. Загурский, Учение о законнорожд., стр. 215), multorum matrimoniorum experientia рассматривалась quasi legilimae cujusdam intemperantiae signum и, наоборот, считалось почетным наименование univira (uni nupta viro), нередко обозначавшееся даже на надгробном камне таких верных первому браку жен (Zhishman, o. c., S. 401). На мужа эта точка зрения не распространялась потому, что на него возлагалась обязанность, имевшая религиозно-политическое значение: быть продолжателем рода, источником нового поколения чтителей родового культа и граждан родного государства. Впрочем, есть основания утверждать, что помимо сейчас указанных побуждений вступление во второй брак признавалось и для мужчины делом не совсем нравственно-безразличным. Языческая классическая древность знала некоторые ограничения религиозной правоспособности второбрачных, аналогичные церковным постановлениям о недозволительности второго брака священнослужителей. Так, второбрачные не могли быть жрецами божества, именуемого Fortuna muliebris; pontifices maximi и flamines должны были также обязательно быть единобрачными (Rosbach, o. c., S. 140; Е. Klee, Die Ehe, eine dogmatisch – archäologische Abhandlung, S. 21. Mainz 1835).

71

Уподобление брака союзу Христа с церковью нередко служит у христианских писателей основанием для заключений о его неповторяемости. Так, св. Григорий назианз., рассуждая (в слове 37) об изречении апостола: «тайна сия велика есть, аз же глаголю во Христа и во церковь», говорит: «Мне кажется, что это изречение не дает места второму браку. Ибо если два Христа, то и два мужа, две и жены, а если один Христос, одна глава церкви, то и одна плоть, а всякая другая да будет отринута. Если же возбраняет второй (брак), то что сказать о третьем?» (Творения св. Григория наз. в р. перев., ч. III, стр. 220; соотв. место греч. подл. – у Migne, Patr. lat. t. XXXVI, col. 292). Нужно, впроч., заметить, что ссылка на пример Христа и церкви в этом и других подобных изречениях древнехристианских писателей имеет в виду не столько установление числа дозволенных браков, сколько уяснение нравственной природы супружества, как совершеннейшего внутреннего единства. Здесь именно лежит истинный центр тяжести указанной аналогии; и поскольку супружеский союз, будет ли он первый, второй или третий, способен осуществить в себе это духовное единство, постольку он и мог мыслиться приближающимся к своему высочайшему образцу. Что эта мысль не была совершенно чужда древне-церковному сознанию, видно из того, что самый союз Христа с церковью у одного из древних отцов (св. Илария пуатьес.) представляется, как аналогия союзу второбрачных. Вот его слова: Viduam, quae a lege sit liberata, beatus Paulus transire ad nuptias alterius sine adulterii crimine docuit: inde exemplum omnem ad ecclesiam, qua legis se mortua Christo postea sociaret, aptavit (Tract. in Psal. 57, n. 7, – Migne., Patr. lal. t. IX, сol. 446–447; см. еще tract. in Psal. 131. n. 24, – ibid. col. 742–743).

72

В житии блаж. Макрины, составленном св. Григорием нисским, повествуется, что она, побуждаемая родителями, после смерти жениха, избрать себе другого, отвечала на это решительным отказом, указывая на то, что неприлично и беззаконно не уважать раз сделанного выбора, так как брак по естеству есть один, как одно рождение и одна смерть; при том же и прежний скончавшийся жених «жив у Бога в надежде воскресения», – он только как бы удалился на время, и было бы безрассудно не соблюсти верности отсутствующему (Творения св. Григория нисск., ч. VIII, стр. 334, М. 1871; греч. текст у Migne, Patr. gr. t, XLVI, col. 964).

73

Безусловно отрицательное отношение к повторяемости браков, не согласное с апостольскими наставлениями (Рим. 7:3; 1Кор. 7:8–9; 39–40; 1Тим. 5:14 и др.) и вытекавшее из слишком низменного, одностороннего понимания сущности супружеского полообщения, был свойствен в древности лишь сектам монтанистов и новатиан (Binghami о. с. vоl. IX, р. 279–282), считавших iterala conjugia за прелюбодеяние и налагавших на всех, чей брак расторгнут хотя бы и смертью другого супруга, требование обязательного безбрачия. В противоположность им церковь, одобряя в своих членах воздержание от нового брака по прекращении первого, смотрела на воздержание, как на дело личной свободы (см. Епифания Haeres. 48, с. 9, – Migne, Patr. gr. t. XLI, col. 868–869) и, порицая сектантский ригоризм, требовала от присоединяющихся новатиан, чтобы они, отрекаясь от своих заблуждений, давали письменное обещание во всем следовать определениям кафолической церкви и, между прочим, не уклоняться от общения с двоеженцами (1 Всел. соб. пр. 8). Резкое уклонение от указанного сейчас церковного взгляда на этот предмет, замечаемое в некоторых сочинениях Тертуллиана (напр. De monogamia c. 10, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 992–993), находит себе объяснение в увлечении его идеями монтанизма. Правда, и из числа церковных писателей древнехристианской эпохи можно указать нескольких, у которых встречаются весьма неблагоприятные суждения даже о втором браке (см., напр., Афиногора Legat. pro christ., с. 33, – Corp. apologet. ed. Otto, t. VII, p. 172; p. перев. свящ. Преображенского в Соч. древн. христ. апологетов, стр. 118, М. 1867), не говоря уже о последующих, причем, вопреки мнению западных ученых (Binterim, Die vorzügl. Denkwürdigkeiten der christ-katholisch. Kirche, Bd. VI, Th. 1, S. 331–335. Mainz 1838; Zhishman, o. c., S. 407–408), не проводится последовательного разграничения между случаями прекращения прежнего брака смертью одного из супругов или разводом. Но что в подобных случаях мы имеем дело не с общецерковным воззрением известной эпохи, а лишь с частными взглядами отдельных лиц, нетрудно убедиться из сопоставления таких заявлений с другими, выражающими иной взгляд, и при том вполне согласный с наставлениями апостольскими. «Сочетавшиеся первым браком – говорит, напр., св. Кирилл иерус. в своем IV огласит. поучении (гл. 26) – да не унижают вступивших во второй брак. Воздержание – дело прекрасное и достойное удивления, но извинительно вступить и во второй брак, чтобы немощным не жить блудно» (Migne, Patr. gr. t. ХХXIII, col. 488–489: р. перев. в Твор. св. Кирилла, архиеп. иерус., изд. 2-е, стр. 57, Серг. Пос. 1893). По словам Климента алекс., признававшего за норму христианского супружества союз первобрачных (см. Strom. II, с. 23, – Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1085; cf. Strom. III, с. 11, – ib. col. 1173), и вступающий во второй брак «не грешит по закону» (οὐχ αμαρτάνει μὲν κατά διαϑήκην), а только «не выполняет усиленного совершенствования жизни по евангелию» (οὐ πληρεῖ δὲ τῆς κατἀ τὸ εὐαγγἔλιον πολιτείας τἢν κατ᾽ ἐπίτασιν τελειότητα), – Strom. III, c. 12 (Migne, Patr. gr. t. VIII, col. 1184). Cp. еще Оригена in Hierem. homil. XIX, n. 4 (Migne, ib. t. XIII, col. 508) и in Luc. homil. XVII ad fln (ibid. col. 1846–1847), cв. Иоанна Злат. Homil. XV in Tim. V, 11–15, n. 1 (Migne, ib. t. LXII, col. 579), Амфилохия иконийск. Orat. de occursu Domini, c. 7 (Migne, ib. t. XXXIX, col. 55) и др.

74

Cв. Bac. B. пр. 87; cp. «remedium incontinentiae» и «solatium miseriae» y бл. Иеронима в Ep. 48 ad Pammach. n. 14, 18 – Migne, Patr. lat. t. XXII, col. 505 и 508; p. перев. в Творен. бл. Иеронима, изд. Киевск. дух. акад., ч. 2-я, стр. 36. Та же самая мысль, только в других выражениях, высказана этим автором в Ep. 79 ad Salvinam, c. 10, где разъясняется, что апостол, разрешая (в 1Кор. 7:9) овдовевшим вступать в новый брак, если не могут хранить воздержания, имеет в виду non stantibus coronam, sed jacenlibus manum porrigere (Migne ib. col. 732; p. перев. в цит. изд., стр. 346). Ср. места из других церк. писателей, указанные в конце предыдущ. примечания.

75

Амвросия медиол. De viduis, c. 11 – Migne, Patr. lai. t. XVI, col. 268; p. перев. в цит. издании творений назв. св. отца по вопросу о браке и девстве, стр. 98.

76

Что касается западной половины христианского мира, то здесь, в противоположность аскетической тенденции востока, с ранних пор устанавливается, в несомненной зависимости от нравственных традиций и юридических норм, унаследованных из дохристианской эпохи, более снисходительное воззрение на повторяемость христианского брака. Выражение такого воззрения мы находим, напр., у того же бл. Иеронима, принципиальный взгляд которого на сравнительное достоинство первого и последующих браков нам уже известен. По его словам, «церковь не осуждает ни вторых, ни третьих браков, и точно так же позволяет выходить замуж за пятого, шестого и т. д. мужа, как и за второго... Не осуждаю, – продолжает он, – вторых, ни третьих, даже, если можно сказать, осьмых браков: пусть иная примет и осьмого мужа, только бы перестала любодействовать» (Ер. ad Pammach. c. 18, – Migne, Patr. lat. t. XXII, col. 508; р. перев. по цит. изд. ч. 2, стр. 42–43. Ср. еще замечат. рассказ того же бл. Иеронима в письме его к Агерухии, – Migne, ib. col. 1052). Подобные же суждения встречаем и у другого авторитетного учителя западной церкви, блаж. Августина, в его трактате De bono viduitatis (c. 12): основываясь на том, что апостол предоставляет жене по смерти мужа (без обозначения – какого: первого, второго и т. д.) свободу вступать в новое супружество, а также на некоторых других местах священного писания, он признает дозволительным, чтобы quoties voluerit, viris mortuis, nubat femina, и не решается, боясь противоречия с писанием, осуждать какой бы то ни было брак (Migne, Patr. lat. t. XL, col. 439–440). Позднейшие свидетельства показывают, что в этом случае мы имеем дело не с частными и исключительными мнениями отдельных лиц, а с господствующим воззрением христианского запада, неизменно удержавшимся здесь на пространстве многих веков (судя по указаниям западных пенитенциалов, напр. Феодора кентерберийского и др., определяющих епитимии вступившим в четвертый, пятый и шестой брак, vel plus, без расторжения этих браков, – см. Vering’а Lehrbuch des Kirchenrechts, 3е Aufl., S. 913), вплоть до настоящего времени. На востоке снисходительность к последовательному многобрачию никогда не простиралась так далеко, хотя и здесь предельная норма (третий брак), как увидим ниже, установилась в законодательном порядке не сразу.

77

Приводим и подлинный текст указанного места в виду трудности передать его по-русски без сделанных в скобах пояснений: Καὶ τοῦτο γὰρ εἰδέναι ὀφείλετε, ὅτι μονογαμία μεν κατά νόμον γινομένη, δικαία, ὡς ἂν κατά γνώμην Θεοῦ ὑπάρχουσα˙ διναμία δὲ μετὰ ἐπαγγελίαν παράνομον, οὐ διὰ τὴν συνάφειαν, ἀλλὰ διὰ τὸ ψεῦδος. τριγαμία δὲ, ἀκρασίας σημεῖον, τὸ δʼ ὑπὲρ τὴν τριγαμίαν, προφανὴς πορνεία καὶ ἀσέλγεια ἀναμφίβολος (Pitra, Juris eccles. graec. hist. et. mon. t. I. p. 225).

78

Основание для такого устранения дано в апостольских наставлениях (1Тим. 3:2, 12; Тит. 1:5–6) о том, что посвящаемый в сан епископа, пресвитера или диакона должен быть «мужем одной жены» (μιᾶς γυναικος ἀνήρ). Принимаемое некоторыми истолкование данного выражения в смысле отрицательного указания на настоящую полигамию, как препятствие к вступлению в разряд священнослужащих лиц, представляется на наш взгляд решительно неудобоприемлемым как по несоответствию с аналогичным ограничением касательно зачисляемых в чин церковных «вдовиц» (γεγενυῖα ἑνὸς ἀνδρὸς γυνή, – 1Тим.15:10), так и, в особенности, ввиду сказанного раньше (стр. 279–284) об изначальной недопустимости многоженства в христианском мире вообще, а не для одних только лиц духовных (сн. Полянского П. Первое послание св. ап. Павла к Тимофею, опыт историко-экзегетического исследования, стр. 356–361, Серг Пос. 1898). Каноническое право церкви в своих положительных предписаниях, примыкающих по содержанию к указанным наставлениям, дает распространительный комментарий последних, устраняя от занятия высших священных должностей не только действительно имевших по крещении, одну за другою, двух жен (ап. пр. 17; св. Вас. В. пр. 12), но и тех, чьи браки представляют лишь аналогию последовательной бигамии по действительному или с вероятностию предполагаемому сожительству их жен ранее с другими мужчинами (см. ап. пр. 18 с толкованиями на него Зонары и Вальсамона – в Σύντ. Ралли и Потли, т. II, стр. 25–26; р. перев. в Правилах св. апост. с толкованиями, изд. Моск. Люб. Дух. Просвещ., стр. 33–34, М. 1887). Ср. многочисленные свидетельства о том же древнехристианских писателей – у Bingham’а, ο. с. vol. II, р. 153–158, Halae 1725. Следует, однако, заметить, что данное ограничение церковной правоспособности не всегда и не везде признавалось безусловно обязательным: как видно из письма блаж. Феодорита к антиох. патриарху Домну, в восточной церкви бывали случаи поставления второбрачных даже в епископский сан (см. Migne, Patr. gr. t. LXXXIII, col. 1305–1306), не говоря уже о двух остальных иерархических степенях (фактические указания, относящиеся к ним, см. у Zhishman’а, o. c., s. 419–440 и в статье П. Феофилова – «Больной вопрос» в Церк. Вестн. за 1906 г., № 15, ст. 472). Без сомнения, это были лишь частные отклонения от общецерковного порядка, установленного вышеуказанными правилами; но что фактические нарушения его не были чрезвычайною редкостью в отдаленные от нас времена, можно видеть, между прочим, и из того, что являлась надобность в неоднократном подтверждении этого порядка авторитетом государственной власти (см. юстиниан. Nov. VI, с. 1, § 3; той же нов. с. 5; Nov. СХXIII, с. 12; Nov. СХХХVII, с. 1), содействие которой не избавило, все-таки, самих церковных деятелей от необходимости и впредь считаться с теми же нарушениями строгих канонических требований. Почти то же самое нужно сказать и по оживленно дебатируемому за последнее время в нашей духовной литературе вопросу о дозволительности вдовым священнослужителям вступать в новый брак (см. свод мнений об этом предмете – в Правосл. Путеводителе за 1906 год, т. I, стр. 760–766, 854–869; т. II, стр. 66–79, 145–155, 214–221 и д.). В строгом соответствии с буквой церковных канонов, запрещающих вступление после хиротонии даже и в первый брак (ап. пр. 26; неокес. пр. 1; трул. соб. пр. 6: сн. Апост. Постан. кн. VI, гл. 17 – у Pitra, o. c., t. I, р. 325), и с общей аскетической тенденцией в отношении к девтерогамии ответ на этот вопрос возможен лишь отрицательный (см. 3-е пр. трул. соб. с толков. Аристина – в Σύντ. t. II, р. 314–315; р. перев. в Пр. св. всел. соб. с толкованиями, изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Проев., ч. 2, стр. 457–458). Позднейшие византийские канонисты-комментаторы, усвоив указанную сейчас точку зрения, в последовательном развитии ее идут так далеко, что признают недопустимым второй брак священников даже и в случае снятия ими сана, ибо не позволительно им «единожды освященные тела свои осквернять (?) вторым браком» (толков. Вальсамона на 44 пр. св. Василия В., – в изд. Общ. Люб. Дух. Просв. стр. 297). Но древняя практика церкви знает и здесь фактические отклонении от установленной нормы, которые могли бы быть указаны, как исторический прецедент, теми, кто думают, что установлением большей снисходительности к человеческим немощам в наши дни церковь могла бы «преуспеть на лучшее». – О второбрачии, как препятствии к рукоположению в священные степени («или – по терминологии католического церковного права – irregularitas sacramenti), кроме более или менее кратких указаний в курсах церковного права и довольно обстоятельных – в неоднократно процитованном выше труде Zhishman'a (s. 416–433), специально трактуют Muller – De bigamia, irregularitatis fonte et causa (dissert. inaugur.), Vratisl. 1868 и Sachsse – Die Behre vom defectus sacramenti, Berl. und Leipz., 1881.

79

Продолжительность епитимии за второбрачие, по-видимому, первоначально не была определена с точностью, как можно судить на основании 1 пр. лаодикийского собора: здесь правильно (ἐλεϑέρως καὶ νομίμως) вступивших во второй брак предписывается принимать в общение «по прошествии непродолжительного времени и по упражнении в молитвах и посте», причем есть даже возможность полагать, что имеются в виду не определенные формы публичного покаяния, а лишь некоторые сверхобычные благочестивые упражнения, предписываемые иногда в древних церковных правилах и пенитенциалах вступающим и в первый брак (см. Binterim, o. c. Bd. VI, Th. 1, S. 359–360). Впрочем, уже и в этом правиле (в словах: κατά τὸν ἐκκλησιαστικὸν κανόνα) можно, кажется нам, усматривать некоторый намек на устанавливавшуюся тогда (около половины IV века) в церковной практике твердую норму отношений к второбрачным, становящимся вскоре потом в ряды публично кающихся. Явились и более точные определения «непродолжительного времени» их покаяния. По словам св. Василия В. (пр. 4), в его время, т. е. в 70-х годах того же IV в., одни отлучали второбрачных на год, а другие на два; сам св. отец склонялся, по-видимому, в сторону большей нормы, насколько можно судить по определению у него епитимии за троебрачие. На последнее, по строгому взгляду древней восточной церкви, нашедшему себе выражение в канонических правилах того же св. Василия, «нет закона», почему и случаи вступления в третий брак рассматриваются здесь, как «нечистоты в церкви» (ρυπάσματα τῆς ἐκκλησἰασ) – Василия В. пр. 50). Однако, по снисхождению к человеческой немощи, и третий брак не был воспрещен совершенно, как союз все же лучший, чем распутное любодеяние, и вступившие в него не подвергались «всенародному осуждению» (т. е. расторжению их сожительства, по толкованию Вальсамона, – см. Правила св. оо. с толков., изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., стр. 312. М. 1884). Но, разумеется, они должны были, подобно второбрачным, пройти известный путь покаяния, продолжительность которого увеличивалась «по соразмерности»: во времена св. Василия В. троебрачных отлучали на три, а иногда и на четыре года, сам же он, следуя также обычаю и примеру предшественников, находил справедливым назначать в этом случае пятилетний срок епитимии (т. е. высшую норму, откуда следует заключить, что и для второбрачных, «по соразмерности», нормою покаяния признавалась им двухлетняя, а не одногодичная епитимия). При этом отбывающие покаяние в первые два или три года допускались лишь к слушанию писаний, а потом и к стоянию с верными во все продолжение церковной службы, только без права «приобщения святыни» (пр. 4). Последние замечания указывают на важную перемену, происшедшую в пенитенциальной практике со времени лаодикийского собора: лица, подвергаемые епитимии за вступление в третий и второй брак, ставятся в определенные разряды кающихся и проходят определенные ступени публичного покаяния. Нужно, впрочем, заметить, что все эти канонические определения о продолжительности церковного покаяния второбрачных и троебрачных, как и все вообще указания касательно сроков епитимии, не отличались характером безусловной обязательности и имели больше формальное, чем практическое значение, подвергаясь сокращениям в силу общего права диспенсации по вниманию к душевному настроению кающегося и еще больше – к изменившемся требованиям жизни (см. подробное разъяснение этого в 120 пр. трул. соб. и в номоканоне, носящем на себе имя п. Иоанна Постника, – проф. А. С. Павлов, Номоканон при Большом Требнике, изд. 2-е, стр. 18–28, М. 1897).

80

Подробнее об этом см. в нашей статье «О вторых и третьих браках в православной церкви» (Богосл. Вестн. за 1902 г., окт., стр. 149–168).

81

О значении этого названия в применении к последовательным бракам см. у Милованова, цит. соч. стр. 116–117.

82

Так понимаем мы определение св. отца относительно срока епитимии за «многобрачие», следуя авторитетному руководительству знаменитых комментаторов – Зонары и Вальсамона (см. Прав. св. оо. с толков., изд. Моск. Общ. Любит. Дух. Просв., стр. 365–366).

83

Толкование Аристина на 80 пр. ев. Василия В., – там же, стр. 356.

84

Указанное замедление возможности для жены вступить в новый брак имело единственною целью – предотвратить turbatio sanguinis и потому в своей продолжительности соразмерялось с наибольшим сроком беременности (10 месяцев), принятым в римском праве. Такой именно смысл данного ограничения ясно открывается из того, что вдова, оставшаяся беременной после смерти мужа и родившая ранее указанного срока, могла не только обручиться, но и вступить в новый брак, не дожидаясь истечения temporis lugendi (проф. Загурский, Учение о законнорожд., стр. 35; его же Учение об отцовск. власти, стр. 44). Что касается овдовевшего мужа, то он считался caelebs со дня смерти жены и мог хоть тотчас же вступить в новый брак. До какой степени при этом была чужда правовому сознанию мысль о каком-либо понуждении к безбрачию после наступившего вдовства, можно судить по тому, что законодательством Августа (вышеупом. I. Julia et Papia Рорреа,) бездетные вдовцы даже обязывались вступать в новый брак, если желали избегнуть невыгодных последствий бездетности и безбрачия (проф. К. ф.-Чиларж, Учебник институций, стр. 296–297).

85

Об этом более подробно будет сказано далее.

86

В этом отношении следует отметить прежде всего изменение продолжительности и значения temporis lugendi. Конституция имп. Грациана, Валентиниана и Феодосия, изданная в 381 г., узаконяет полный, 12-месячный annus luctus, признавая при том же и этот срок слишком коротким (l. 2 Cod. V, 9). Очевидно, прежний мотив относительно turbatio отступает здесь совсем на задний план, уступая место новому – необходимости для вдовы если не полного, то возможно более продолжительного воздержания от вступления в новый брак. Наряду с этим императорские узаконения, относящиеся к той же эпохе, подвергают как женщину, так и мужчину, вступающих во второй брак, некоторым имущественным невыгодам, ограждая и поддерживая этим самым интересы детей, прижитых второбрачными супругами от первого брака (см. Cod. Theodos. lib. III, tit. 8–9). Законодательство Юстиниана идет в этом направлении еще дальше, вводя целый ряд новых ограничений имущественных и наследственных прав лиц, вступающих во второй брак (l. 1 Cod. V, 9; Nov. XXII, 22 и др.). Однако и здесь эти ограничения по-прежнему вызываются желанием оградить интересы первобрачных детей и едва ли могут быть понимаемы как прямое отражение неблагосклонного взгляда на самое второбрачие (проф. Загурский, Учение о законорожд., стр. 35–42). Влияние такого взгляда можно усматривать только в усвоенном юстиниановским законодательством из канонического права запрещении посвящать в духовный сан вдовца, вступившего во второй брак, и мужчину, женатого на вдове (см. выше, стр. 288–290). За исключением этих, особенных по своему религиозно-служебному положению лиц, повторительный брак для всех прочих не считался недозволенным.

87

Проф. Суворов Н. С. Объем дисциплинарного суда и юрисдикции церкви в период вселенских соборов, стр. 278–279, Яросл. 1884.

88

Ὁρίζομεν παντί τρίτον συνοικέσιον καὶ ἐπέκεινα μὴ γίνεσϑαι, ὡς ἀλλότρια τῆς ϑείας ἀποστολικῆς διατάξεως (разумеются изв. наставления св. ап. Павла, говорящие о дозволительности второго брака и умалчивающие о третьем) καὶ ξένα τῆς χριστιανικῆς ἀγχιστοίας (Zachariae. Jus graeco-roman., t III, p. 60; то же в Σύντ. Ралли и Потли, т. V, стр. 252).

89

Proch. tit. IV, с. 25; слав. перев. в Кормчей, цит. изд., л. 88 об.–89. – Это законоположение, как и пять соседних глав (22, 23, 24, 26 и 27) того же титула, содержащих в себе постановления по вопросам брачного права, признаются издателем Прохирона Zachariae (см. его примеч. к тексту указ. глав в цит. изд., р. 31, 33, 34) и его учеными исследователями (см. I. Mortreuil, Histoire du droit Byzantin, t. II, p. 31, Paris 1844; Бенеманский М. И.; Ὁ πρόχειρος νόμος императора Василия Македонянина. Его происхождение, характеристика и значение в церковном праве, вып. I, стр. 134–135, 138–139, 140–141, Серг. Пос. 1906) за извлечение из новелл имп. Василия Македонянина, законодательной инициативе которого обязан своим происхождением названный памятник. Указание на эти новеллы, как на один из «источников» Прохирона, не только принимает за несомненный факт принадлежность перечисленных глав первоначальному составу памятника, но и намечает совершенно определенно целый ряд более ранних частных опытов законодательной деятельности первого императора Македонской династии, предшествующих если не самому началу, то, по крайней мере, окончанию той кодификационной работы, плодом которой явился Ὁ πρόχειρος νόμος. Не находя в себе достаточной уверенности для того, чтобы решительно высказаться против установившегося мнения, решаемся, однако, заявить, что основания его не кажутся нам достаточно убедительными. В существе дела они сводятся к тому, что а) каждый из двух основных списков, какими воспользовался Zachariae для своего печатного издания Прохирона (содержащего и вышеуказанные главы), по словам ученого издателя, quippe prope ab eo tempore, quo Prochiron editum est, exaratus, genuinum fere Prochiri textum praestare videtur (prolegom. p. CCX); б) сами составители Прохирона в предисловии к нему упоминают о внесении в этот законодательный свод новых правовых норм, неизвестных прежним законодателям (см. proem. § 1, – по изд. Zachariae p. 8; cf. prolegom. p. LXIII–LXIV; Бенеманский цит. соч.., стр. 134); в) в некоторых списках Прохирона против занимающей нас группы глав имеются пометы, дающие право видеть именно в этих главах «новые узаконения», прямо усвояемые схолиастами названному византийскому императору (Бенеманский, там же, стр. 135); наконец г) текст перечисленных и некоторых других глав рассматриваемого памятника буквально совпадает с законодательными постановлениями, изданными еще Леунклавием (Juris graecoromani t. 1. р. 86–87; t. II. р. 134–135, Francofurti 1596) с именем Василия Македонянина. Но относительно того, действительно ли основные оригиналы печатного издания Zachariae представляют genuinum fere Prochiri textum, пожалуй, можно и усумниться. Старший по времени из имевшихся у него списков – Cod. Coislianus 209. Допустим, что мнение Мовфокона (Montefaucon, Bibloth. Coisliana, p. 267 sq., Paris 1715), относящего этот список Прохирона к X в., ошибочно, и что его можно, вместе с Дюкаижем и самим Цахариэ, приписать saeculo IX eieunti (Zachariae, o. c., prolegom. p. LVIII): и при таком определении возраста рукописи – нет препятствий считать ее написанной уже при Льве Мудром (886–912 гг.), после издания им некоторых новелл (LXXXIX, ХС и ХСI), что, как увидим ниже, может оказаться не лишенным значения при попытке разобраться в вопросе о первоначальном составе и значении Прохирона. Что в этом последнем, при самой обработке того или другого титула его официальными редакторами, могли найти себе место некоторые новые правовые нормы, имеющие свой юридический источник в законодательной инициативе родоначальника Македонской династии, – в этом нет причин сомневаться, равно как и в том, что в последних главах IV титула мы имеем дело, в общем, с новыми нормами, представляющими отклонение от традиционных положений юстинианова права. Но отсюда еще не следует само собою, что упомянутые главы и представляют как раз воспроизведение новелл имп. Василия, самый факт существования которых, помимо, б. м., не изначального нахождения их в Прохироне, ничем авторитетно не засвидетельствован. Ведь нельзя же, в самом. деле, придавать большое значение свидетельству позднейших схолиастов или ссылкам на издание Леунклавия, так как в том и другом случае более чем вероятным представляется предположительное усвоение Василию Македонянину, в качестве официально опубликованных им новелл, извлечений из общеизвестной теперь редакции законодательного свода, надписанного именем этого императора. Не даром сам Цахариэ не решился переиздать эти сомнительные памятники византийского законодательства в своем сборнике императорских новелл (Jus graeco-romanum, pars III, Lipsiae 1857). Такая осторожность, думается нам, находит вполне достаточное оправдание себе в том обстоятельстве, что главы Прохирона, признаваемые этим и другими исследователями за новые узаконения Василия Македонянина, отсутствуют в другом законодательном своде того же императора – Ἐπαναγωγὴ τῶν νόμιον (Zachariae. Collectio librorum juris graeco-rumani ineditorum. p. 55; cf. ibid. p. 106, not. 2. Lipsiae 1852), представляющем, как принято думать, новый пересмотр и переработку (repetitam praelectionem) первого. Едва ли возможно объяснить сколько-нибудь удовлетворительным образом ту поистине удивительную странность, что при повторном опыте кодификации, предпринятом по инициативе верховной власти, оказались устраненными те самые нормы, которые незадолго пред тем заботливо проводились ею, будто бы, в жизнь специальными постановлениями и закреплялись внесением их в официально опубликованный энхиридион действующего права, – устраненными затем, чтобы чрез небольшой промежуток времени воскреснуть вновь в новеллах сына Василиева и соучастника в его законодательной деятельности, имп. Льва. Самый факт издания этим последним особых узаконений, по своему содержанию являющихся лишь простою репродукцией того, что уже было установлено его предшественниками, справедливо казался странным для историков византийского права и не перестал быть таким после новейшей попытки объяснить его наивным желанием честолюбивого законодателя «создать себе славу новатора и реформатора» посредством присвоения чужих заслуг (Бенеманский, цит. соч. стр. 169). Все это невольно заставляет усомниться не только в издании имп. Василием особых специальных новелл, соответствующих указанным выше и некоторым другим главам Прохирона, но даже и в установлении соответствующих юридических норм чрез официальное издание названного памятника. Не совсем невероятно, в виду вышесказанного, что эти главы не принадлежат его первоначальной редакции, а представляют позднейшее наслоение, имеющее свой источник хотя бы в тех же новеллах Льва. Если же не прибегать к подобного рода догадкам, то выход из затруднений останется, по-видимому, только один: нужно будет признать, вопреки общепринятому мнению, что в мнимых новеллах Василия Македонянина, содержащихся в первой редакции его законодательного свода, мы имеем лишь законодательные предначертания, не перешедшие в действующее право, как и весь Прохирон остался лишь обширным законопроектом, не успевшим получить официальной санкции, так как была сознана необходимость серьезного пересмотра, давшего в результате Эпанагогу; законодательные же проекты Василия перешли по наследству к его сыну Льву и дали материал для новелл этого императора. К более подробному разъяснению намеченных здесь соображений мы еще надеемся возвратиться впоследствии.

90

Zachariae – Jus graeco-romanum, t. III, р. 187.

91

Подробнее об этих спорах см. в исследовании Н. Г. Попова – Император Лев VI Мудрый и его царствование в церковно-историческом отношении, стр. 109–185, М. 1892; в статье Н. Волкова – Николай Мистик, патриарх константинопольский (Приб. к твор. св. от., ч. XX, стр. 171–193, 226–233); в книге проф. прот. М. И. Горчакова – О тайне супружества, стр. 186–188 и др.

92

Ὁ τόμος τῆς ἑνώσεως в подлиннике напечатан сполна у Zachariae – Jus graeco-roman., t. III, p. 228–232; в афинской Σύντ т. V, стр. 4–10; у Леунклавия в Jus graeco-roman. t. I, p. 104–108. Славянский перевод «тома» составляет 52-ю главу печатной Кормчей, по изд. 1787 г. л. 245 об.–254 об. Приводимый далее в тексте отрывок на русском языке заимствован из «Правил св. от. с толков.», изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., стр. 171–173 (толков. Вальсамона на 4 пр. св. Вас. В.).

93

Вопреки мнению Вальсамона (см. его толков. yа 7 пр. Неокес. соб., – Прав. св. помести. соб. с толков., вып. 1, стр. 86. М. 1880). Такое мнение не может быть принято, на наш взгляд, во 1-х потому, что не соответствует общему ригористическому духу соборного определения, изрекающего свой суд и назначающего епитимии μετά πάσης ἀκρειβείας, древних канонов; во 2-х, как не находящее себе подтверждения в практике последующего времени, насколько о ней можно судить по «каноническим ответам» различных иерархов и церковно-административных деятелей (см. ответы Илии м. критского – в Σύντ V, р. 378; Никиты м. ираклийского – ibid. p. 441. и др.).

94

Так именно смотрит на него известный знаток памятников византийского права Цахариэ фон-Лингенталь, поместивший τόμος τῆς ἑνώσεως в своем издании императорских новелл. По его словам, названный памятник ab ipsis Graecis novellae legis instar habetur (см. его Jus graeco-roman. t. III. p. 227, примеч.).

95

См. об этом подробнее у Zhishman’a, o. c., S. 443–446. Вполне согласную с определениями «тома» практику отмечает и бл. Симеон солунский в «Разгов. о священвод. и таинств. церковных». гл. 276. – Migne. Patr. gr., t. CLV. col. 505; p. перев. в Пис. св. оо. и учит. церкви, относящ. к истолков. правосл. богослуж., т. II, стр. 352. СПБ. 1856.

96

Вальсамона – Διάγνωσις в Σύντ. Ралли и Потли, т. IV, стр. 561. Ср. св. Астерия амасийск. Homil in Matth. XIX. 3. – Migne, Patr. gr. t. XL. col. 229.

97

См. Zhishman, o. c., S. 96–119.

98

Проф. А. О. Павлов. 50-я глава Кормчей, стр. 42–43; его же – Курс церк. права, стр. 318. Ср. преосв. Никодима – Православное церковное право, р. перев. М. Петровича, стр. 573, СПБ. 1897; проф. И. С. Бердникова – цит. разбор сочинения проф. прот. Горчакова, стр. 65; I. F. Schulte – Handbuch des katholischen Eherechts, S. 3, Giessea 1855; Чед. Митрович'а – О брачним парницама, стр. 36–38, и др.

99

Тот же смысл усвояем мы и другому, по самой своей формулировке очень сходному с рассматриваемым, бракоопределительному изречению, содержащемуся в источниках римско-византийского права, – разумеем юстиниан. Instit. I, 9, 1, где брак (nuptiae sive matrimonium) квалифицируется как viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens. По весьма правдоподобной догадке Hasse (o. c., S. 5), приведенные слова представляют заимствование из какого-нибудь произведения классической юриспруденции (во всяком случае, не из Institutiones Гая, где подобного выражения нет, – см. параллельное издание Klenze – Gaii et justiniani Institutiones juris romani, p. 15, Berolini 1829). Невольно напрашивается дополнительное предположение: не есть ли это простая стилистическая переделка модестиновой формулы и, след., лишнее доказательство той популярности, какою пользовалась она среди римских юристов?

100

Подбор ссылок на такие места см. у Rein’a в о. с., S. 369.

101

Это второе обстоятельство не излишне иметь в виду в качестве дополнения к сказанному раньше относительно мнения некоторых исследователей, склонных отыскивать в содержании модестиновой формулы отголоски чисто-христианских влияний. Если этическая сущность определяемого взаимоотношения, кратко выраженная в ней, могла быть раньше и – как увидим сейчас – гораздо яснее раскрыта в популярных «наставлениях», принадлежащих по своему происхождению и назначению нехристианской среде, то едва ли есть надобность в указаниях на богатство христианской письменности и широкую распространенность христианских идей в римском обществе, современном Г. Модестину, для выяснения генезиса его возвышенных понятий о браке. Не утверждая прямой зависимости знаменитого юриста от рассуждений названного автора, считаем не неуместным напомнить, однако, что доступность Модестину произведений, написанных на греческом языке, не может возбуждать сомнения, коль скоро он был в состоянии составить целый юридический трактат: παραίτησις ἐπιτροπῆς καὶ κονρατορίας, обширные выдержки из которого в подлиннике вошли в юстинианов Corpus (см. fr. 1, 2, 4, 6, 8, 10, 12–15 Dig. XXVII, 1).

102

Plutarchi – Conjugalia praecepta, по изд. Reiske t. VI, p. 539–540, Lipsiae 1777. В другом месте того же трактата автор раскрывает свою мысль следующим образом: «Платон говорит, что счастлив и блажен тот город, в котором крайне редко услышишь слова: мое и не мое, так как граждане по большей части пользуются сообща предметами, стоющими внимания. Тем более должно быть устранено это слово из брака. Ибо как, по словам врачей, удары по левым частям (тела) отзываются в правых, так и жена должна сочувственно отзываться (σνμπαϑεῖν) на то, что касается мужа, а еще более (μάλλον δὲ) муж – на то, что касается жены: чтобы как связанные вместе предметы получают крепость друг от друга чрез соединение, так, вследствие обнаруживаемого взаимного благорасположения, укреплялось общение (супругов). Ведь и природа смешивает нас телами (διὰ τῶν σωμάτων), чтобы, взяв от каждой части и соединив, образовать общее обоим бытие (κοινὸν άμφοτἐροις ἀποδῷ τὸ γενόμενον), так что никто не отделит и не отличит, свое это, или чужое. Поэтому и общение средств (χρημάτων κοινονία) весьма приличествует супругам, которые соединяют и смешивают все в одну массу (εἰς μίαν οὐσίαν), чтобы не считать часть своей, часть чужой, но все своим и ничего чужим (μὴ τὸ μέρος ἴδιον, καὶ τὸ μέρος ἀλλότριον, ἀλλα πᾶν ἴδιον, καὶ μηδὲν ἀλλότριον)», – ibid., p. 531–532.

103

Запрещение дарений между супругами действительно существовало у римлян (хотя и не без некоторых ограничений, – см. проф. Β. Μ. Хвостова – Система римского права, вып. IV–V, стр. 25–26, М. 1900) в силу обычая (fr. 1 Dig. XXIV, 1; сн. проф. Κ. Φ. Чиларжа цит. соч., стр. 234), впоследствии получившего и законодательное подтверждение; но указываемые в юридических источниках мотивы этого запрещения – совсем иные. Они заключались в желании поставить вне всяких подозрений искренность и неподкупность взаимного благорасположения супругов (ne concordia pretio conciliari viderentur, – fr. 3 pr. Dig. h. t.), защитить каждого из них от последствий неразумной слабости к другому супругу (fr. 1 ibid.) или эксплуатации ее этим последним (напр., чрез вымогательство подарков угрозами потребовать развода, – fr. 2 ibid.), наконец – оградить интересы потомства, сохраняя у родителей возможность и средства позаботиться о его воспитании (ne cesset eis studium liberos potius educendi, – ibid.). Намерения закрепить указанным способом в сознании членов брачной четы идею нераздельности их имущественных прав нельзя предполагать при законодательной нормировке дарений между супругами уже по одному тому, что эта идея всегда была чужда римскому правосознанию (ср. проф. К. А. Митюкова – Курс римского права, изд. 2-е, стр. 315–316, Киев 1902); и если, тем не менее, даже у таких писателей, как Цицерон, встречаются замечания, что у мужа и жены communia omnia (De offic. 1, 17, – по изд. О. Beieri p. 129, Lipsiae 1820), то этим лишь отмечается достаточно уясненная нами в тексте нравственно-бытовая черта, неизбежная при всякой правовой системе отношений супругов по имуществу. О юридических нормах касательно этого предмета, созданных римскою жизнью, подробнее будет сказано при анализе понятия о браке, как humani juris communicatio.

104

Св. Астерия амас. Homil. in Matth, XIX, 3 – у Migne Patr. gr. t. XL, col. 230–232; p. перев. в Богосл. Вестн. за 1893 г., т. 11, стр. 387–388. Изложенное здесь св. отец поясняет далее библейским примером «жены долготерпеливейшего Иова», которого «оставили все: и льстецы утекли вместе с богатством, и друзья соразмерили дружбу только с временем счастья, а если когда и являлись, то их присутствие было укоризною, а не посещением больного, прибавлением несчастья, а не облегчением, потому что и утешители в бедах все негодовали против него. Одна только она, некогда знатная, сидела при муже на навозе, соскабливая гной и извлекая червей из ран. Так поступила подруга жизни, а не соучастница только в счастии, неразлучный друг, а не льстец при наслаждениях, – единственный добрый остаток от всего благополучия, всего самого дорогого и родного. От этой крайней и чрезмерной любви к мужу впала она даже в грех богохуления, посоветовав ему сказать некое слово хульное на Бога и ускорить кончину, чтобы не терпел он дальнейших наказаний, и она не видела его в беспрестанных скорбях. О собственном затем несчастье вдовства она не размышляла; об одном только заботилась, чтобы муж избег невыносимой жизни» (Migne, ibid., col. 232; р. перев. стр. 388–389).

105

Migne, ibid., col. 230; р. перев. стр. 386.

106

Подразумевается: жене-христианке со стороны мужа-язычника за расточение средств на помощь ее единоверцам. Ср. примеч. к этому и след. выражениям текста у Migne, Patr. lat. t. 11, col. 1303–1304.

107

Тертуллиан, Ad uxorem 1. 11, с. 9, – Migne, Patr. lat. t. 11, col. 1302–1304.

108

Lasson, A. System der Rechts-philosophie, S. 576, Berlin und Leipzig 1882.

109

Нельзя сказать, что этот грубый (roh), по выражению Гегеля, взгляд на брак представляет плод только вульгарного недомыслия, а не серьезной, хотя и односторонне направленной мысли. Не говоря уже о том, что в числе сторонников его имеется такой глубокий ум, как Кант (см. Metaphisische Anfangsgründe der Rechtslehre, § 24, – по изд. Kirchmann’a Bd. III, S. 88), того же взгляда держатся – правда, не без отклонений в частностях – и некоторые положительные законодательства, ставящие брак в разряд договоров (contrat civil, bürgerlicher Vertrag), – Schulte, o. c., S. 3.

110

Ад. Лассона, – см. его o. c., S. 573.

111

Применение этого приема в данном случае является, конечно, еще новым шагом в сторону распространительного толкования бракоопределительной формулы Модестина. Но мы уже имели случай указать некоторые общие основания, заставляющие предпочитать слишком буквальному комментируемого теперь изречения – такое, которое без противоречащих букве натяжек расширяет его смысл; а едва ли можно счесть за непозволительную натяжку желание вскрыть таким простым способом присутствие не замечаемой некоторыми правовой идеи в словах опытного юриста, принятых с легальным значением в целый ряд законодательных сводов.

112

Превосходное изображение зарождения исключительной привязанности на почве сочувствия к несчастиям дает Шекспир в трагедии «Отелло», вкладывая в уста «старого мавра» красноречивое объяснение того, какими «снадобьями и чарами» привлек он к себе прекрасную Дездемону:

«Ее отец любил меня и часто

Звал в дом к себе. Он заставлял меня

Рассказывать историю всей жизни,

Год за год – все сражения, осады

И случаи, пережитые мной.

Я рассказал все это, начиная

От детских дней до самого мгновенья,

Когда меня он слышать пожелал.

Я говорил о всех моих несчастьях,

О бедствиях на суше и морях:

Как ускользнул в проломе я от смерти,

На волосок висевшей от меня;

Как взят был в плен врагом жестокосердым

И продан в рабство; как, затем, опять

Я получил свободу»...

Об этих приключениях пожелала узнать подробно Дездемона, слышавшая о них раньше урывками и без связи.

«И начал я рассказ мой – и не раз

В ее глазах, с восторгом, видел слезы,

Когда я ей повествовал о страшных

Несчастиях из юности моей.

Окончил я – и целым миром вздохов

Она меня за труд мой наградила

И мне клялась, что это странно, чудно

И горестно, невыразимо горько;

Что лучше уж желала бы она

И не слыхать про это; но желала б,

Чтоб Бог ее такою сотворил,

Как я; потом меня благодарила,

Прибавивши, что если у меня

Есть друг, в нее влюбленный, – пусть он только

Расскажет ей такое ж о себе –

И влюбится она в него. При этом

Намеке я любовь мою открыл.

Она меня за муки полюбила,

А я ее – за сострадание к ним.

Вот чары те, к которым прибегал я».

(«Отелло», действ. I, сц. 3).

113

Страхов, цит. соч., стр. 143.

114

См. проф. Г. Ф. Шершенивича – Учебник русского гражданского права, изд. 3-е. стр. 363, Казань 1901.

115

Более подробное разъяснение этого, с указанием на пояснительный пример, см. там же, стр. 379–380.

116

Проф. А. С. Павлов, Курс церк. права, стр. 322; ср. М. П. Соловьева – О недействительности брака и разводе по законам Царства Польского, стр. 3–5, М. 1873.

117

Страхов, цит. соч., стр. 143.

118

Lasson, o. с., S. 574.

119

Такие штрафы (uxorium) существовали у римлян с давних времен. Самый ранний случай применения их относится, по свидетельству Валерия Maкcuмa, к 403 г. до Р. X., когда Camillus et Postumius censores aera poenae nomine eos, qui ad senectutem caelibes pervenorant, in derarium defere jusserunt (Rein, o. c., S. 461). Позднее обязательство платить определенный налог на безбрачие подтверждено законом имп. Августа, надеявшегося этим способом положить некоторые границы крайней нравственности своих современников и понижению естественного прироста чисто-римского населения вследствие нежелания большого числа римских граждан связывать себя узами брака. См. I. Marquardt. Das Privatleben der Römer, Th. 1, S. 75–76, Leipzig 1886; cp. проф. Д. И. Азаревича – Брачные элементы и их значение, стр. 9–10, Яросл. 1879.

120

Marquardt, ibid. S. 78.

121

Проф. Н. С. Суворов, Учебник церковного права, изд. 2-е, стр. 351. М. 1902.

122

Страхов, цит. соч., стр. 143.

123

По удачному выражению одного старого юриста, природная потребность, влекущая индивидуумов разного пола к супружескому соединению, etwas blos factisches, von der Natur gegebenes ist, was durch kein Recht geändert, sondern nur davon vorausgesetzt verden kann (Hasse, o, e., S, 2).

124

Сохранилось известие, что Ликург одним из своих законов предписывал старым мужьям, имеющим молодых и красивых жен, уступать их здоровым молодым людям и, сверх того, дозволял холостяку, не имевшему склонности к женитьбе, но желавшему иметь детей, потребовать у такого мужа переуступки ему на некоторое время своих супружеских прав. О существовании подобного же обычая у римлян свидетельствуют Страбон и Плутарх, объясняя и оправдывая этим известный случай из жизни Катона Младшего, уступившего жену своему другу Гортензию (проф. Загоровский, цит. соч., стр. 124–125; сн. замечание об этом факте у проф. Азаревича в цит. соч., стр. 36). Нужно, впрочем, заметить, что в источниках римского права мы уже не видим следов такого обычая: наоборот, здесь на мужа возлагается непременная обязанность охраны своих специальных супружеских прав, вследствие чего, напр., не только корыстное пренебрежение к их ненарушимости, но и простая снисходительность к несомненному и явному прелюбодеянию жены трактуется как сводничество (lenocinium), подвергающее виновного умалению гражданской чести См. fr. 2 Dig. XLVIII, 5; l. 17 Cod. IX, 9 и др. (более подробный подбор цитат – в записке проф. И. С. Бердникова, напечатанной в сборнике «Мнений и отзывов по вопросу о праве лиц, брак которых расторгнут по причине нарушения ими супружеской верности, на вступление в другой брак», стр. 58, СПБ. 1882).

125

Напр., у некоторых наших сибирских и кавказских инородцев. См. проф. Загоровского – цит. соч., стр. 124.

126

Вот один из таких случаев, имевший место в с. Хмельнике, Подольской губ., и сообщенный в газете «Порядок» от 18 февр. 1881 г. Крестьянин Леонтий Зеленюк, находясь на службе у одного крестьянина вместе с девушкой Евфросиньей, вступил с ней в любовную связь. В скором времени Леонтия взяли в военную службу, а у Евфросиньи родился прижитой с ним ребенок; через год с лишком после этого она вышла замуж за местного парня, Серапиона Ковалюка, лентяя и пьяницу. Как и следовало ожидать, брак оказался неудачным, и для Евфросиньи вскоре после свадьбы начались укоры, побои и голоданье. Так прошло около трех лет. Тем временем вернулся из военной службы Л. Зеленюк. Дальнейшее передаем буквально словами газетного сообщения. «13-го декабря, во время сельской сходки крестьян села Голодек, в местной корчме, по поводу отдачи в аренду крестьянского шинка, находились оба соперника, т. е. муж Евфросиньи Ковалюк и бывший ее любовник Зеленюк. Вдруг Ковалюк предлагает Зеленюку уступить свою жену Евфросинью с тем только, чтобы он «поставил добрый могарыч громади». Зеленюк соглашается. Ковалюк идет домой, приводит свою жену в корчму и здесь пропивает ее Зеленюку вместе с «громадой». При могарыче составляют документ, по которому Ковалюк уступает свою жену Евфросинью солдату Леонтию Зеленюку. На этом страшном документе, как говорит очевидец, подписалось несколько человек свидетелей из «громады». Говорят, что даже местный сельский староста Самуил Загородный приложил к сему документу свою печать, и что даже нарядил несколько человек для присутствия в хате Ковалюка при передаче сим последним жены и ребенка Л. Зеленюку. Передача совершилась». (Заимствуем эту выдержку из цит. книги проф. Загоpoвского, стр. 196; другой, еще более странный случай найма мужем заместителя себе для прижития с женой ребенка см. там же, стр. 124).

127

Zhishman, о. с.. S. 96: ср. проф. Бердникова – цит. зап. в «Мнениях и отзывах», стр. 57.

128

Кроме некоторых полудиких восточных племен, у которых исследователями отмечаются явления этого порядка (см. проф. Стоянова – цит. соч., стр. 15), временные браки (müt’e) считаются дозволенными у одной из мусульманских сект – шиитов. Такой брак может быть заключен лишь с обоюдного согласия сторон, которые должны быть «правоверными» если не обе, то, по крайней мере, одна из них – муж, которому дозволяется также взять за себя, в качестве временной жены, еврейку или христианку. Необходимо требуется, чтобы продолжительность устанавливаемого отношения была точно обозначена известным сроком времени или определенным числом телесно-половых актов; иначе брак müt’e превращается в постоянный. По истечении условленного срока временная связь прекращается сама собою, так что при желании продолжать ее требуется новый контракт с соблюдением означенных условий (N. v. Tornauis, Das moslemische Recht, B. 80–81, Leipzig 1855).

129

См. замечания по поводу бракоразводных норм Моисеева законодательства у проф. Лопухина в цит. соч., стр. 85–95; ср. dr. A. Müller, Lexicon des Kirchenrechts und der römisch-katholischen Liturgie, Bd. II, S. 459 (art. Ehe-Scheidung). Regensburg 1851.

130

Отсутствие известий о разводах у римлян в древнейшую пору их истории (самый ранний из известных доселе случаев, сообщаемый Валерием Максимом, приурочивается исследователями к 447–450 году, ab. u. с., – см. проф. Казанцева цит. соч., стр. 180–184) не может служить возражением против сказанного, так как – самое большее – констатирует простой факт, а не юридическую норму; да и самый факт для своего полного объяснения требует указания не на одну только исключительную чистоту древнеримских нравов (там же, стр. 191–192), а и на строгость семейной дисциплины, не дававшей права жене предъявлять какую бы то ни было требовательность относительно властелина-мужа и позволявшей последнему, при нежелании удержать в своей власти нелюбимую или виновную жену-рабу, расправиться с ней самым суровым образом по личному произволу, едва ли очень значительно ограничиваемому чрез judicium domesticum. Равным образом, нельзя признать правильным и того мнения, по которому один из древнейших способов заключения брака – per confarreationem (о нем подробнее – в другом отделе исследования) имел своим последствием абсолютную его нерасторжимость. Обычная при этом ссылка на брак фламина и фламинки не имеет силы потому, что он считался нерасторжимым не вследствие своей конфарреационной формы, а в силу особого религиозного значения названных жреческих лиц (см. Roszbach, о. c., S. 128–131), попытка же распространить эту точку зрения и на всякий конфарреационный брак (Marquardt, o. c., S. 70) отзывается уже явной натяжкой. Известно, что у римлян существовал даже особый обряд – посредством которого inter virum et mulierem fiebat dlssolutio (Festus s. h. v., – Bruns, ed. cit., pars poster., p. 7), причем нет достаточных оснований утверждать, что эта dissolutio во всех случаях была лишь предварительной церемонией пред исполнением смертной казни над женою по приговору семейного или публичного суда (см. цит. соч. проф. Казанцева, стр. 155–156).

131

Zhishman, o. c., S. 96. Замечание это справедливо и в применении к более раннему времени – конца республики и начала принципата, характеризуемой, как уже не раз было замечено, крайним упадком семейных нравов, когда, по словам Сенеки (De benef. III, 16), светские женщины (illustres feminae) считали свои годы не по консулам, а по мужьям, разводились – чтобы выйти замуж и вступали в брак – чтобы развестись. См. проф. Загоровского – цит. соч., стр. 52–56; проф. Казанцева – цит. соч., стр. 222–224.

132

Слово repudium в источниках римского права употребляется для обозначения одностороннего отказа от продолжения брака (проф. Дыдинский, Латино-русский словарь к источникам римского права, изд. 2-е, стр. 391–392, Варшава 1896), в отличие от divortium, имевшего более широкое употребление (см. след. примеч.). В древнейшую эпоху такой отказ возможен был только со стороны мужа в случае допущения женою одного из «постыдных поступков» (откуда, по объяснению древних, произошло и самое название: repudium, quod fit ob rem pudendam, appellatum, – Festus s. h. v.) – прелюбодеяния, пьянства, подделки ключей и т. п. (проф Казанцев, цит. соч., стр. 171–172). Впоследствии право требовать прекращения брака получила и жена, а наряду с этим увеличилось и число законных оснований для развода. Такими основаниями для современников автора комментируемой бракоопределительной формулы (II–Ш столетия христианской эры) могли быть: а) прелюбодеяние, понимаемое как нарушение супружеских прав мужа неверностью жены, но не наоборот (подробнее об этом будет речь в другом месте); б) всякие другие проявления безнравственных или преступных наклонностей (morum perversitas) в сфере супружеских отношений; в) неспособность к осуществлению цели брака (понимаемого как союз liberorum quaerendorum causa) вследствие бесплодия, глубокой старости, физической болезни и сумасшествия, исключая тех случаев, когда у психически больного бывают lucida intervalla и болезнь не является постоянным препятствием к супружескому сожительству; г) взятие в плен одного из супругов, когда не известно, остается ли он в живых, и д) ссылка (deportatio) или изгнание (aquae et ignis interdictio) одного из них (Wüchter, o. c., S. 158–153). Нетрудно видеть, что одни из указанных причин, каковы бы ни были сами по себе, не представляют, в сущности, какого-либо проступка или преступления одного члена супружеской четы против личности другого, тогда как в остальных, наоборот, имеет место элемент сознательно и произвольно нанесенной обиды (ср. fr. 32 §10 Dig. XXIV, 1). Обстоятельства первого рода делают возможным развод без каких бы то ни было невыгодных последствий для обеих сторон; причины второго рода обусловливают развод cum damno, с изв. имущественными невыгодами для виновной стороны (см. Wüchter, о. с., S. 165–181; М. Соколов, О недействительности брака и разводе по законам Царства Польского. стр. 20–23, М. 1873).

133

Divortium ex consensu (communi consensu). В соответствие своему буквальному смыслу (vel a diversitate mentium, vel quia in diversas partes eunt, qui distrahunt matrimonium, – fr. 2 pr. Dig. XXIV, 2; fr. 191 Dig. L, 16), слово divortium применимо как к обоюдному решению сторон расторгнуть супружеский союз, так и к одностороннему отказу от его продолжения (напp., в fr. 11 Dig. ХХIV, 2; см. еще у проф. Казанцееа цит. соч., стр. 138–139), и, след., представляет в сущности не противоположность (вопреки объяснению проф. Дыдинского 1. с.), а скорее синоним, только с более широким содержанием, указанному в предыд. примеч. термину. Само собою понятно, что прекращение брака communi consensu должно быть отнесено к случаям развода, не дающим места poenis legibus comprehensis, о которых упоминает fr. 19 Dig. XLV, 1.

134

Это – repudium injustum, по терминологии позднейших писателей (см. Rein, o. c., S. 454). Одностороннее расторжение брака без законных оснований могло повлечь за собою имущественные невыгоды для репудиента, подобно разводу cum damno; но закон не давал и в этом случае другой стороне права настаивать на продолжении брака (Fahrner, I. Geschichte der Ehescheidung im canonischen Recht, Th. 1, S. 4, Freiburg im Breisgau 1903). Следует заметить еще, что в соответствии с общими понятиями о широком значении согласия носителей семейной власти для действительности брака подвластных (к чему мы еще должны будем вернуться впоследствии) допускалось и право расторжения брака по воле третьих лиц (право отца или его заместителя filiam abducere), хотя для этого и требовалась magna et justa causa (см. l. 5 Cod. V, 17; fr. 1 § 5 Dig. XLIII, 30). Только Диоклетиан устранил, наконец, это право третьих лиц расторгать уже существующие браки (Fahrner, o. c., S. 26).

135

Проф. Бердников, цит. зап. в «Мнениях и отзывах», стр. 57.

136

Zhishman, o. c., S. 96.

137

Одно из императорских постановлений еще языческого периода, предусматривало случай оставления матерью наследства своей дочери под условием расторжения ею, очевидно, почему-то неприятного для наследодательницы брака, признает это условие не имеющим обязательной силы, а дочь, за выполнение его в угоду матери, объявляет достойной порицания еще в большей степени, чем завещательница (reprehendenda tu magis es, quam mater tua), Проф. Азаревич, Брачные элементы, стр. 80–81.

138

Libera matrimonia esse antiquitus placuit, – читаем мы в постановлении имп. Александра Севера от 223 г.: ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere, et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei, qui divortium fecisset, ratas non haberi constat (l. 2 Cod. VIII, 38; сн. fr. 134 Dig. XLV, 1 и вышеуказ. fr. 19 h. t., в пояснение к которому см. Rein’а о. с., S. 454).

139

В качестве подтверждения сказанного можем сослаться на законодательную мотивировку таких оснований в l. 8 § 1 Cod. V, 17 (констит. имп. Феодосия II, изд. в 449 г.): sicut enim sine justa causa dissolvi matrimonia justo limite prohibemus, ita adversa necessitate pressum vel pressam, quamvis infauslo, attamen necessario auxilio cupimus liberari. Cp. вступит. рассуждения к Nov. CXL (имп. Юстина), изд. в 566 г. в отмену запрещения разводов ех communi consensu.

140

См. цит. соч. проф. Загоровского, стр. 52–56.

141

Мф. 19:4–6 (ср. Мк. 10:6–9). Изъясняя слова Господа, напоминающие указанный момент и первоначальный закон брака, изреченный Богом чрез Адама (Быт. 2:24), св. И. Златоуст замечает: «итак, как образом творения, так и определением закона Иисус Христос показал, что муж с женою должны соединиться навсегда и никогда не разлучаться... Изложив древний закон, делом и словом установленный, и доказав его достоверность тем, Кто создал его, Он со властию далее изъясняет его и усиливает словами: сего ради ктому неста два, но плоть едина. Следовательно, как рассекать плоть есть дело преступное, так и разлучаться с женою – дело беззаконное. И на этом еще не остановился, но в подтверждение указал на Бога говоря: еже Бог сочета, человек да не разлучает. Этими словами Он показывает, что разводиться – противно как природе, так и закону: природе, поскольку рассекается одна и та же плоть; закону, поскольку человек покушается разделить то, что Бог соединил и не велел разделять» (Homil. LXII in Matth., c. 1–2, – Migne, Patr. gr. t. LVIII, col. 597; p. перев. в цит. изд. творений Златоуста, т. VII, кн. 2, стр. 635. Ср. св. Астерия амас. Homil. in Matth. XIX, 3 – у Migne, Patr. gr. t. XL, col. 229; цит. р. перев. стр. 385).

142

Мф. 19:9; ср. другое место у того же евангелиста – 5:32 – где общее замечание о недозволительности развода соединено с аналогичною оговоркою: παρεχτος λόγου πορνείας. Чрезвычайная важность этих евангельских свидетельств для уяснения канонической догмы по затронутому здесь вопросу заставляет противников каких бы то ни было изъятий из общего принципа нерасторжимости христианского брака изыскивать способ отделаться так или иначе от вышеуказанного ограничения. В этих целях обычно с особенною настойчивостью обращают внимание на то обстоятельство, что и у евангелистов Марка (Мк. 10:11–12) и Луки (Лк. 16:18), передающих учение Христа о разводе, воспрещение последнего изложено без той оговорки, с какою оно является в евангелии Матфея. Нет надобности, однако, доказывать, что это сопоставление само по себе отнюдь не уполномочивает на отрицательные выводы по отношению к свидетельству первого евангелиста, доколе не заподозрена его текстуальная подлинность; а в данном случае этот последний, самый легкий прием доказательства предвзятой мысли был бы и самым легкомысленным, как не имеющий для себя опоры в критике евангельского текста. Не более удачной следует признать и попытку некоторых католических экзегетов. повторенную одним русским юристом (проф. Загоровским, – см. его цит. соч., стр. 37–39), примирить кажущееся несогласие евангелистов допущением некоторой двойственности в способе раскрытия учения о разводе самим Христом в зависимости от того, возвещал ли Он чистый принцип, имеющий стать основным и неизменным законом жизни для Его верных последователей, или же давал лишь приспособительные наставления своим ближайшим слушателям из иудеев, снисходя к их известному «жестокосердию». Допустимость такого объяснения в корне подрывается тем обстоятельством, что в Мф. 19:3–9 учение Христа как раз противополагается тому направлению в решении вопроса о разводе какое было принято моисеевым законодательством и позднейшей житейской практикой, извратившей изначальный Божий закон; признание же и Мф. 5:32 за частную и преходящую заповедь заставило бы понимать таким образом и все другие наставления нагорной беседы, что – по энергичному, но справедливому замечанию одного из наших современных ученых экзегетов – было бы «вопиющею нелепостью» (проф. Н. Н. Глубоковский, Развод по прелюбодеянию и его последствия по учению Христа Спасителя, стр. 12, СПБ. 1895; см. вообще, в дополнение к вышесказанному, стр. 1–12 и 58–59). После этого нет уже надобности останавливаться на таком праздном измышлении, как дальнейшая догадка г. Загоровского (тоже, в сущности не оригинальная), будто различие в передаче изречений Христа евангелистами обусловливалось аналогичною целью приспособления одного из них (св. Матфея), писавшего для христиан из евреев, к их унаследованным от родной среды, привычным взглядам и навыкам, тогда как двое других писали для христиан из язычников, свободных от иудейских заблуждений и предрассудков, – как будто этих последних в отношении к данному вопросу у язычников было меньше, чем у последователей моисеева закона (ср. проф. Суворова – разбор цит. соч. г. Загоровского в Отчете о 29-м присуждении наград гр. Уварова, стр. 331–332, СПБ. 1888).

143

Защитники абсолютной нерасторжимости брака, не имея средств устранить нежелательное для них ограничение, содержащееся в словах Христа, пытаются перетолковать их таким образом, чтобы отнять у поименованного здесь обстоятельства (πορνεία) значение причины, действительно расторгающей законно существующий брак. Опираясь на том, что слово πορνεία обозначает собственно любодеяние или блуд, т. е. внебрачную связь женатого или неженатого с незамужней женщиной, в противоположность μοιχεία – прелюбодеянию в смысле нарушения женою супружеской верности в отношении к мужу, некоторые из западных богословов и канонистов (Döllinger, Christentum und Kirche m der Zeit der Grundlegung, S. 390–400, 461–467; Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts aller christlichen Confessionen, S. 713, Bonn 1871; H. M. Luckock, The history of Marriage jewish and christian in relation to divorce and certain forbidden degrees, p. 58–63, London 1894, и др.) пытаются доказать, что в двух вышеуказанных местах св. Матфея имеется в виду – в соответствие с той средой и теми лицами, к которым обращена была речь – строго каравшийся в моисеевом праве случай добрачной потери невинности девицею, вступившей в связь с посторонним лицом (не своим будущим мужем). Заключенный при таких обстоятельствах брак считался не состоявшимся, и в отношении к нему речь могла быть не о разводе в точном значении этого слова, а лишь о признании брака недействительным, что̀, конечно, не стоит ни в каком противоречии с идеей брачной нерасторжимости. При всей своей кажущейся основательности, соображение это не может, однако, быть признано твердым, так как безусловно недопустимо, по самым элементарным требованиям экзегетики, применять к нравственным наставлениям Христа приемы юридического комментария; в обычном же словоупотреблении смысл слова πορνεία «не специализировался настолько, чтобы о содержании его не могло быть споров» (проф. Глубоковский, цит. соч., стр. 12), а сопоставление некоторых библейских мест, где встречается тот или другой из вышеупомянутых терминов (особ. в 1Кор. 5:1 о связи сына с «женою отца» и в Мф. 5:28 – о похотливом взгляде на «жену», без возможности предположения, что речь идет только о замужней), убеждает в том, что «новозаветный язык не выдерживает с скрупулезною неуклонностью индивидуальных оттенков» этих слов, почему «на этой почве и нельзя создать ничего прочного» (там же, стр. 63). Более надежную почву дает евангельский рассказ о ближайшем поводе, по которому произнесено Христом изречение, записанное в Мф. 19:9: вопрос фарисеев о том, дозволительно ли мужу отпускать жену «по всякой вине», совсем не оправдывает предположения, что речь идет не об условиях расторжения законно установленного брачного союза, а об основаниях для признания его недействительным, лежащих вне сферы супружеского жизнеобщения. Знаменательно и то, что из патристических писателей ни один не высказывается в направлении. благоприятном рассматриваемому толкованию. Не находит оно сторонников для себя и в большинстве католических ученых, признающих, вместе с православными, что евангельские изречения Мф. 5:32 и 19:9 имеют в виду, говоря о πορνεία супружескую неверность жены мужу в плотском общении ее с другим. Конфессиональная доктрина абсолютной нерасторжимости брака, казалось бы, при этом теряет под собою последнюю опору; но для нее изыскивается новый и, как увидим далее, столь же ненадежный путь спасения – в принудительном требовании безбрачия от обеих расходящихся сторон, чего – по признанию самих католических богословов – прямо не дано в словах Христа применительно к случаю прекращения брачной связи (см. напр., Freisen’a o. c., S. 770).

144

Что речь идет в этом случае не о простом разлучении супругов, а о разводе (как и понимает χωρίζεται и χωριζέσϑω 15-го стиха русский синод. перевод), – ясно обнаруживается из самого контекста речи. Апостол внушает обратившемуся в христианство супругу не оставлять лица, связанного с ним брачными узами и остающегося «неверным», если только со стороны последнего не заявлено нежелания продолжать супружеское сожительство; если же «неверный» супруг «отделяется», то «отделиться» становится дозволительным и для «верующего». Но такое дозволение было бы по меньшей мере излишним, если бы речь шла только о прекращении фактического сожительства разноверных супругов или даже о разрыве юридической связи между ними, не касаясь оценки этого факта с точки зрения чисто-христианских понятий о пределах и условиях нерасторжимости брака, так как, при допускаемой тогдашним законодательством легкости односторонних разводов, вопрос мог быть решен «неверной» стороной в желательном для нее смысле помимо согласия или несогласия на это супруга-христианина. Замечание апостола, что в указанном случае «брат», или «сестра» получает свободу (οὐ δεδούλωται), может, следовательно, иметь только тот смысл, что пренебрегаемый «неверным» супругом брачный союз не должен связывать христианской совести «верного», который вправе жениться или выйти замуж вновь, «точию о Господе» (ср. там же, ст. 39). Так именно и понято данное наставление апостола вселенско-православною церковью при установлении норм ее бракоразводного права (см. 72 пр. трул. соб. с толков. на него Вальсамона в Σύντ. 11, 473; р. перев. в изд, Общ. Люб. Дух. Просв., стр. 678). Нужно добавить к этому, что уже христианская древность не считала невозможным представить инициативу расторжения брака, ставшего «смешанным» чрез обращение одной из сторон к христианству, и «верующему» супругу в тех случаях, когда продолжение супружества, не обещая предполагаемых апостолом (ст. 16) благих последствий, способно было, напротив, внушить опасения за прочность и чистоту веры новообращенного, или когда оно являлось для последнего источником тяжких обид и притеснений (Zhishman, o. c., S. 756; проф. Загоровский, цит. соч., стр. 129).

145

Следует заметить, что в патристической литературе вообще гораздо легче подбирать места, говорящие о принципиальной нерасторжимости брака, чем такие, где обосновывается дозволительность прекращения его в изв. случаях. Чтобы правильно судить об этой черте и не придать ей преувеличенного значения, необходимо иметь в виду, с одной стороны, уже известную нам строгость идеалистического воззрения некоторых из древних христиан на брак, как союз, не прекращаемый даже смертью одного из супругов (см. «Б. В.», февр., стр. 284), с другой – особые, тоже отмеченные раньше, обстоятельства того времени (нр. распущенность окружающей языческой среды с ее развращающими примерами, легкость разводов по действующему гражданскому законодательству и т. п.), заставлявшие вождей христианской мысли и жизни больше заботиться об укреплении чистых основ семейной жизни, чем оправдывать и обосновывать те или другие поводы к ее нарушению. В силу этих же обстоятельств и церковная власть должна была преимущественно сосредоточивать свое внимание на поддержании строгой христианской дисциплины, а не на перечислении возможных изъятий из ее требований. Сн. проф. Глубоковского, цит. соч., стр. 39–40.

146

Так, св. Амвросий медиол. в Expos. evang. sec. Luc. c. 8, восставая против злоупотребления широкою свободою развода по «человеческим законам», противопоставляет ей не только положительное требование закона Божия, но и голос естественного чувства: dimittis ergo uxorem quasi jure, sine crimine, et putas id tibi licere, quia lex humana non prohibet; sed divina prohibet. Audi legem Domini, cui obsequuntur etiam qui legem ferunt: quae Deus conjunxit, homo non separet. Sed non solum hoc caeleste praeceptum, sed quoddam etiam opus Dei solvitur. Paterisne, oro, liberos tuos, vivente te, esse sub vitricio; aut, incolumi matre, degere sub noverca? Pone, si repudiata non nubat: et haec viro tibi debuit displicere, cui adultero fidem servat? Pone, si nubat: necessitatis illius tuum crimen est (Migne, Patr. lat. t. XIII, col. 1767: cp. св. Астерия амас. цит. бес. на Мф. 19:3 – у Migne, Patr. gr. t. XL, col. 233–237, p. пер. стр. 385–392, и др.). Не осталась без последствий для закрепления и углубления в сознании древних христиан идеи брачной нерасторжимости и неоднократно упомянутая выше апостольская параллель естественного союза мужа и жены с благодатным союзом Христа и церкви. По воззрению блаж. Августина, напр., самая сущность (res) аналогии между ними в том именно и состоит, что – соответственно своему священному образцу – mas et femina, connubio copulati, quamdiu vivunt, inseparabiliter perseverant (De nupt. et concup. 1. I, c. 10, – Migne, Patr. lat. t. XLIV, col. 419; его же – De bono conjug. c. 7, – ibid., t. XL, col.. 368, и др.). Сн. Fahnier o. c., S. 39–40.

147

Свои вышеизложенные (стр. 99) указания относительно «смешанных» браков ап. Павел предваряет замечанием, что это говорит сам он, а не Господь (1Кор. 7:12), что и могло давать повод не принимать во внимание допускаемого им изъятья из общего требования нерасторжимости – в тех случаях, когда имелось в виду точно формулировать положительное jus divinum по вопросу о разводе. Возможно и другое предположение, – именно, что разноверие супругов (в особенности, если оно было следствием отпадения одного из них от христианства) подводилось под понятие «прелюбодеяния», чему примеры и доказательства будут указаны ниже.

148

Рим. 7:2–3; 1Кор. 7:39; 1Тим. 5:14; ср. юстин. Nov. XXII, с. 20: τὸ δὲ ἐφεξῆς τῶν γάμων τέλος ὁ πάντα ὁμοίως διαλύων ἐκδέχεται ϑάνατος.

149

Γάμος ϑανάτῳ μόνῳ καὶ μοιχείᾳ διακόπτεται (св. Астерий амас., Hom. in Matth. XIX, 3 – Migne, Patr. gr., t. XL, col. 227; p. перев. стр. 386). Замечания церковных писателей о дозволительности прекращения брака по второму из указанных оснований, с ограничением всяких других поводов к разводу, настолько обычны и многочисленны, что нет ни возможности, ни нужды перечислять их в настоящем случае.

150

Принципиальный христианский взгляд на этот предмет ясно формулирован в замечании св. Василия В., что «господне изречение, яко не позволительно разрешатися от брака разве словесе прелюбодейна, по разуму онаго равно приличествует и мужам и женам» (ἐξ ἴσου καὶ ἀνδράσι καὶ γυναιξὶν ἁρμόζει, – пр. 9), т. е. нарушение супружеской верности с той или другой стороны представляет одинаковую вину, которая должна сопровождаться и одинаковыми последствиями. Между тем, все древние законодательства (не исключая и моисеева), не признававшие вообще равноправной женскую личность, возлагали долг супружеской верности только на жену, не усвояя ей соотносительного права (jus tori), тогда как муж обладал этим правом, не имея соответствующей обязанности; оттого и нарушением последней (μοιχείᾳ, adulterium) признавалась лишь связь замужней женщины с посторонним, холостым или женатым, мужчиной (Wächter, o. c., S. 101). Такая связь, каравшаяся у евреев смертною казнью (Лев. 20:10; Втор. 22:22), считалась и по римским законам уголовным преступлением, навлекавшим на неверную жену, кроме денежного штрафа и ссылки in insulam (Pauli Sent. II, 26, 14 – в цит. изд. А. Schultingii p. 321), утрату доброго имени (infamia, – fr. 13 § 12 Dig. XLVIII, 5), после чего она не только не могла восстановить прежнего брака (fr. 33 § 1 ad f. Dig. h. t.), но и вступить в новый с третьим лицом (fr. 29 § 1 Dig. h. t.; cf. fr. 26 Dig. XXIII, 2), особенно – с соучастником своего прелюбодеяния (fr. 13 Dig. XXXIV, 9). Иначе оценивалась связь мужа с посторонней, незамужней или замужней, женщиной: в первом случае его деяние квалифицировалось лишь как нравственно-предосудительный поступок (stuprum), подлежащий judicio morum, которое могло и не признать за женою права послать мужу repudium; во втором виновного, действительно, постигало почти то же самое уголовное наказание, как и прелюбодейку, но – за вину не перед собственною женою, а перед мужем той женщины, с которою вступил он в преступную связь. Такие понятия, поддерживаемые вековой привычкой, не остались совсем чуждыми и христианской среде, в которой тот же св. Василий В. (в цит. правиле; ср. его же пр. 21) отмечает действие «обычая», согласного в основном взгляде на прелюбодеяние с вышеизложенными нормами римского права. Законодательство христианских императоров, с своей стороны, не сразу порвало в этом пункте с правовом традицией дохристианских времен, признав, при том, лишь с большими ограничениями (юстин. Nov. СХII, с. 9, § 5) и не без колебаний (Eclog. t. II, с. 13, – по изд. Zaсhariae p. 21) право жены обвинять мужа в прелюбодеянии и требовать по этой причине расторжения брачных уз (Proch. t. XI, с. 18, – цит. изд, р. 80; Epanag. t. XXI, с. 6, – в изд. Zaсhariae р. 141–142). Разумеется, такая неравномерность в моральной и юридической оценке одного и того же деяния в зависимости от того, допущено ли оно мужем или женой, не могла встречать сочувствия в представителях христианской мысли, находивших «смешными» и неосновательными обычные указания на то, что «мужья если сближаются и с многими женщинами, не наносят дому никакого вреда, а жены, когда грешат, вводят чужих наследников в дома и семейства». «Хитроумные изобретатели такого глупого мнения – говорит св. Астерий амас. в цит. беседе, – пусть выслушают, что и сами они разрушают чужие дома и семейства, так как женщины, с которыми они вступают в связь, конечно, или дочери, или супруги чьи-нибудь. И во всяком случае окажется, что или брак бесчестится, или наносится обида отцу, который родил и воспитал (свою дочь) и надеялся ввести ее девою в брачный чертог, но этими похитителями целомудрия лишен всей доброй надежды. Если распутник сам есть отец, то пусть познает скорбь несчастного отца; если супруг, пусть вообразит себя (таким же образом) оскорбленным: ведь тогда только дело обстоит хорошо, когда каждый судит о чужом так, как желал бы, чтобы и другой о нем судил» (Migne, Patr. gr. t. XL, col. 237; p. перев., стр. 294–295). Не менее энергично протестует против «несправедливого и нелепого закона» (νόμος ἄνισος καὶ ἀνώμαλος) св. Григорий назианз. (Homil. XXXVII, с. 6, – Migne, Patr. gr. t. XXXVI, col. 289) и целый ряд других церковных писателей, настаивая на одинаковой обязательности для мужа, как и для жены, верности супружескому долгу (Лактанций, Divin. instit. 1. VI, с. 23, – Migne, Patr. lat. t. VI, col. 719; св. Амвросий медиол. De Abrah. 1, с. 25, – Migne, Patr. lat. t. XIV, col. 431; бл. Иероним. Ep. XXX ad Ocean. – Migne, Patr, lat. t. XXII, col. 691; бл. Августин, De nupt. et concup. 1, c. 10, – Migne, Patr. lat. t. XLIV, col. 420) и напоминая, что не по «внешним», а «для нас положенным» законам будет судить нас Бог (св. И. Златоуст, Laus Maximi, – Migne, Patr. gr. t. LII, col. 226). Положительное право церкви не могло, конечно, не мириться, до изв. степени, с неизбежными последствиями общераспространенности указанного одностороннего понятия о прелюбодеянии, поддерживаемого законом и обычаем (см. вышеуказ. пр. св. Василия В.); но «строжайше исследовавшими сей предмет» (св. Григория нисск. пр. 4) уже издавна и в области церковной дисциплины проводилась мысль, ставшая в конце концов общепризнанной, что не только жена, нарушающая верность мужу связью с третьим лицом, но и муж, «законно сопряженную себе жену оставляющий и иную поемлющий, по слову Господа, повинен суду прелюбодеяния» (τῷ τῆς μοιχείας ὑπόκειται κρίματι , – 87 пр. трул. соб.). Сн. проф, А. С. Павлова – Личные отношения супругов по греко-римскому праву (Учен. зап. Казан. унив. за 1865 г., стр. 96–102); Binghami о. с., vol. IX, р. 349–353; E. v. Moy, о. с., S. 127–132; Zhishman, о. с, S. 578–583, 734–735.

151

С замечательной энергией раскрывает эту мысль св. Иоанн Златоуст, неоднократно возвращаясь к ней в своих беседах. Так, в толковании его на первое послание к коринфянам мы читаем: «В случае прелюбодеяния жены изгоняющий ее муж не осуждается – потому, что брак уже разрушен (ὁ γάμος ἤδη διαλέλυται) и оба лица, живя вместе, растлеваются. Впадшая однажды в прелюбодеяние не чиста; если же прилепляющийся к блуднице есть одно тело с нею (1Кор. 7:16) и сам делается нечистым, то чрез это они оба лишаются чистоты... После прелюбодеяния (жены) муж – уже не муж» (μετὰ τὴν πορνείαν ὁ ἀνὴρ οὐκ ἔστιν ἀνὴρ – Homil. XIX in ep. 1 ad Сог. п. 3 у Migne, Patr. gr. t. LXI, col. 154–155; cp. его же замечание в трактате Delibello repudii: ἡ μοιχαλὶς οὐδενός ἐστὶ γυνὴ, странным образом превращаемое Fahrner'ом – о. с., S. 39 – в доказательство противоположной мысли). То же самое, по мысли св. отца, вполне приложимо и к случаю нарушения супружеской верности мужем. «Если – говорит он в другой своей беседе – чрез половое совокупление (συνουσία) происходит единство плоти, то совокупляющийся с блудницею по необходимости становится одним телом с нею. Каким же образом честная супруга, которая есть член Христов, примет такого мужа и сочетает себя с телом блудницы?» (Homil. LXIV, al. LXIII in Joh., п. 4, – Migne, Patr. gr. t. LIX, col. 353). Cp. замечание Евфимия Зигабена о прелюбодеянии, как «неисцелимой» вине, в Comment. in Matth. XIX, 10 (Migne, Patr. gr. t. CXXIX, col. 517). Нужно, однако, заметить, что было бы ошибкою понимать подобные изречения слишком буквально, в смысле признания брачного союза необходимо перестающим существовать с самого момента прелюбодеяния, разумея под последним половую связь одного из супругов с посторонним лицом, – как нельзя признать точным выражением общецерковной мысли и противоположные заявления главным образом западных христианских писателей (блаж. Иеронима в Ер. LV ad Amand., – Migne, Patr. tat. t. XX, col. 562; блаж. Августина в тракт. De conjug. adult. 1. II, c. 4, – Migne, Patr. tat. XL. col. 473, и др.), обычно приводимые католическими богословами и канонистами в подтверждение учения об абсолютной нерасторжимости брака juoad vinculum (Fahrner, o. c., S. 38–40). Ниже мы увидим, что как в восточной, так и в западной половине древней церкви факт нарушения супружеской верности, давая оскорбленной стороне право прекратить супружеское сожительство с лицом, запятнавшим себя чрез прелюбодеяние, не создавал безусловной обязанности считать такой союз порванным существенно и бесповоротно, а с другой стороны – воздержание от нового супружества хотя и считалось, по некоторым соображениям, желательным, но не вменялось в непременную обязанность тому, кто законно расторг свой первый союз с супругом-прелюбодеем. Полагаем, что истинную церковную мысль нужно искать в средине между двумя указанными крайностями: прелюбодеяние способно оказать непоправимо-разрушительное действие на основы супружества, но церковь не рекомендовала спешить с рассечением хотя бы и больного организма, пока не утрачена всякая надежда на возможность его исцеления.

152

Так, в «Апостольских Постановлениях», наряду с внушительным напоминанием о том, что разделяющий соединенное Богом есть «враг творчества Божия и противник Его промышления», замечается, что и тот, кто удерживает при себе неверную жену, «погрешает против естественного закона, потому что держай прелюбодейцу безумен и нечестив (Притч. Солом. 18:23); посему отсеки ее, говорит (Премудрый), от плоти твоей (Сир. 25:29), ибо она не помощница, а злоумышленница, склонившая свое расположение к другому» (Const. Apost. 1. V, с. 16, – Pitra, ed. cit. t. 1, p. 322). В другом памятнике древнехристианской письменности, пользовавшемся авторитетом почти наравне с книгами св. писания, вопрос об отношении одного члена брачной четы к нарушению верности другим решается также в том смысле, что муж, знающий о прелюбодеянии жены, должен прекратить с нею сожительство, если не хочет сделаться сам «участником в ее прелюбодействе»; одинаково, надлежит поступать и жене в соответствующем случае (Ерма – Pastor, m. IV, с. 1, – Funk, E. X. Patres apost. I, р. 474, Tubingae 1901; р. перев. свящ. Преображенского в Пам. древне-хр. письм., т. II, стр. 257–258, М. 1860). Подобным же образом в применении если не к обеим, то к одной стороне (мужу) высказывается и еще целый ряд восточных и западных писателей патристического периода, с обычной при этом ссылкой на вышеприведенную цитату из книги Притч, – напр., Тертуллиан (Adv. Marc. IV, с. 34, – Migne, Patr, lat. t. II, col. 442–443), св. Василий В. (пр. 9), св. И. Златоуст (Homil, XVII in Matth., с. 4 (Migne, Patr. gr. t. LVII, col. 260; сн. его же суждения, приведенные в предыдущ. примеч.), бл. Иероним (Ер. XXX ad Ocean., c. 3, – Migne, Patr. lat. t. XXII, col. 691–692; его же, Comment. in Matth. XIX, – ibid. t. XXVI, col. 135), бл. Августин (Retract. I, c. 19, n. 6, – Migne, Patr. lat, t. XXXII, col. 616) и др. См. выдержки у проф. Глубоковского в цит. соч., стр. 37–47.

153

Основанием для таких увещаний, кроме известного уже нам нерасположения христианской древности к повторным супружествам, была надежда на возможность примирения между членами брачной четы, прекратившими сожительство по вине одного из них. На этот именно мотив определенно указывает Ерм в цит. произведении, раскрывая свою мысль в форме ответов «Пастыря» на обращенные к нему вопросы. «Что делать, если жена (впавшая в прелюбодеяние) будет оставаться в своем пороке? – Пусть муж отпустит ее, а сам остается один. Если же, отпустивши жену, возьмет другую, то и сам прелюбодействует. – Что же, если жена отпущенная покается и пожелает возвратиться к мужу своему, то не должна ли быть принята мужем ее? – Даже если не примет ее муж, он грешит и допускает себе грех великий; должно принимать грешницу, которая раскаивается, но не много раз (μὴ ἐπὶ πολὺ δὲ), ибо для рабов Божиих покаяние одно. Поэтому ради раскаяния не должен муж, отпустив жену свою, брать себе другую. Такой образ действий одинаково относится как к мужу, так и к жене». Всматриваясь в это наставление, нетрудно заметить, что все оно является, в сущности, лишь более подробным раскрытием мысли, содержащейся в 1Кор. 7:10–11: муж и жена должны одинаково хранить ненарушимость своего союза, в случае же разрыва его жена «должна оставаться безбрачною, или примириться с мужем своим», который – как ясно из всего построения речи и из общего смысла новозаветного учения о браке – в соответствующем случае обязан поступать так же. Заслуживает внимания, что эту заповедь апостол излагает не как свой личный совет, а как «повеление» Господа, имея, конечно, в виду евангельские изречения Христа о разводе (Мф. 5:32 и 19:9; Мк. 10:11–12; Лк. 16:18). Это обстоятельство позволяет думать, что и означенные изречения имеют в виду ту же самую цель – побудить потерпевшую сторону быть снисходительною к стороне виновной, в случае ее раскаяния, и не закрыть пути к восстановлению нарушенного мира между супругами, что становится уже невозможным после вступления одного из них в новый брачный союз. Такое объяснение несочувствия повторным бракам при разводе в древнейших и авторитетнейших памятниках христианской письменности не исключает, конечно, и другого, выставленного блаж. Иеронимом в толковании на св. Матфея (гл. XIX). Здесь заповедуемое Христом безбрачие невиновного супруга, прекращающего сожительство с другим по вине прелюбодеяния, трактуется как мера предосторожности против фиктивных обвинений и вместе – как показатель тяжести того душевного потрясения, какое пережито потерпевшим: quia poterat accidere, ut aliquis calumniam faceret innocenti et, ob secundam copulam nuptiarum, veteri crimen impingeret, sic priorem dimittere jubetur uxorem, ut secundam prima vivente non habeat. Quod enim dicit, tale est: si non propter libidinem, sed propter injuriam dimittis uxorem, quare expertus infelices priores nuptias, novarum te immittis periculo? Nec non quia poterat evenire, ut juxta eamdem legem uxor quoque marito daret repudium, eadem cautela praecipitur, ne secundum accipiat maritum (Migne, Patr. lat. t. XXVI, col. 140). Для нас в настоящем случае не имеет существенного значения, какой именно из всех вышеуказанных мотивов имел наибольшее значение в сознании и жизни древнехристианского общества. Важно то, что ни один из них не обосновывает безусловной обязательности вышеупомянутых наставлений и не исключает возможности отступления от них там, где настойчивость требования не способна привести к предположенной цели. Необходимость иметь это в виду во избежание ошибочных и односторонних представлений относительно практики первых христианских веков в делах рассматриваемого рода выразительно подтверждается постановлением одного из древнейших западных соборов (в Арле, 314 г.), 10-м правилом которого определено: внушать, но лишь по мере возможности, молодым мужьям, жены которых впали в прелюбодеяние, воздерживаться от новых браков, пока их прежние супруги остаются в живых (placuit, ut in quantum possit consilium iis detur, ne viventibus uxoribus suis, licet adulteris, alias accipiant, – Bruns, Canones apost. et concil. saec. IV–VII, t. II, p. 110, Berol. 1839; Fahrner, o. c., S. 23.

154

Усилия некоторых (преимущественно западных) древне-церковных писателей и вслед за ними – позднейших католических богословов обосновать эту невозможность на словах самого Христа сводятся, в конце концов, к бесплодным попыткам подорвать значение известных уже нам ограничительных замечаний в Мф. 5:32 и 19:9. Сущность приема, употребительного в этом случае, состоит в отнесении резолютивного условия: εἰ μὴ ἐπὶ πορνεί только к отпущению мужем прелюбодейной жены, а не к возможности вторичной его женитьбы, которую, будто бы, не изъемлет из-под общего запрещения повторного супружества для одного из членов брачной четы, при жизни другого, даже и λόγος πορνείας. Но насколько мало оправдываются подобные утверждения подлинным евангельским текстом, можно судить по тому, что настаивать на указанном понимании его не находил возможным сам блаж. Августин, величайший из западных патристических авторитетов в вопросе о брачной нерасторжимости. Quisquis etiam uxorem in adulterio deprehensam dimiserit et aliam duxerit, – читаем мы в одном из его трактатов, – non videtur aequandus eis, qui excepta causa adulterii dimittunt et ducunt. Et in ipsis divinis sententiis (под которыми, очевидно разумеются цит. места из ев. Матфея) ita obscurum est, utrum et iste, cui guidem sine dibio adulteram licet dimittere, adulter tamen habeatur, si alteram duxerit, ut, quantum existimo, venialiter ibi quisque fallatur (De fide et operibus c. 19 n. 35 – Migne, Patr. lat., t. XL, col. 221). Эту преувеличенную темноту евангельского изречения, не укладывающегося в рамки прямолинейной доктрины, знаменитый вождь западно-христианской мысли, как и его позднейшие последователи, совсем неудачно пытался устранить ссылками на категорическое запрещение новых браков после развода у Мк. 10:11–12 и Лк. 16:18 (см. Е. v. Моу, о. с., S. 245 sq.), забывая, что краткие и общие формулы писания должны быть понимаемы по руководству других мест, более детально говорящих о том же предмете, а не наоборот. Для взгляда, не затуманенного предвзятостью, было бы естественнее допустить, что если без сомнения дозволительно отпустить жену-прелюбодейцу, то также без сомнения можно и взять, после развода, другую, ибо оба эти действия упомянуты в одном (слитном) предложении: «кто отпустит жену свою не за прелюбодеяние и женится на другой». Разумеется, с точки зрения высших требований христианской морали воздержание от нового супружества было бы и в этом случае предпочтительнее для потерпевшей стороны в силу тех побуждений, о которых у нас была речь немного раньше; но при непосильности такого подвига, отказ от него, по смыслу изречений Христа у ев. Матфея, не должен навлекать того осуждения, какое возможно в случае расторжения брака по всякой иной причине, кроме прелюбодеяния. Но и этого возможного, как увидим ниже, не превращала в безусловно-неизбежное практика древней церкви, умевшей блюсти дух, а не букву евангельской заповеди и не забывавшей о том, что vigor evangelii может оказаться непосильным и для не совсем слабых душ.

155

Св. Григория назианз. Homil. ХХХII, с. 8: Ὁ μὲν νόμος κατά πᾶσαν αἰτίαν τὸ ὰποστάσιον δίδωσι. Χριστὸς δὲ οὐ κατά πάσαν αἰτίαν, ἀλλὰ συγχωρεῖ μὲν μὀνον χωρίζεσϑαι τῆς πόρνης, τὰ δὲ ἄλλα πάντα φιλοσοφεῖν κελεύει. Далее перечисляется целый ряд поводов к недовольству женой и указывается правильный способ отношения к ним: ἒαν ἐπιγραφὰς ἴδῃς ἢ ὑπογραφὰς, ἀποκόσμησον κἂν γλῶσσαν: προπετῆ, σωφρόνισον· ἂν γέλωτα πορνικόν, κατηφῆ ποίησον· ἐὰν δαπάνην ἢ ποτὸν ἄμετρον, σύστειλον· ἐὰν προόδους ἀκαίρους, πέδησον· ἐὰν ὀφϑαλμὸν μετέωρον, κόλασον. μὴ τέμῃς δὲ προπετῶς, μὴ χωρίσῃς, ἄδηλόν τι κινδυνεύει τὸ τέμνον ἢ τὸ τεμνόνμενον (Migne, Patr. gr. t. XXXVI, col. 292). Такое же перечисление обычных, по всей видимости, в его время поводов к разводу дает блаж. Иероним в толковании на XIX гл. ев. Матфея: Grave pondus uxorum est, – рассуждает он – si ехcepta causa fornicationis eas dimittere non licet. Quid enim, si tumuienta fuerat, si iracunda, si malis moribus, si lnxuriosa, si gulosa, si vaga, si jurgatrix, si malefica, tenenda erit hujusmodi? Volumus-nolumus, sustinenda est (Migne, Patr. lat. t. XXVI. col. 140; cp. его же Еp. ap Amand. – ibid. t. XXII, col. 562). См. еще: cв. Иоанна Златоуста De virgin. c. 28 (Migne, Patr. gr. t. XLVIII, col. 552), блаок. Феодорита Graec. affect. cur., serm. IX c. 9 (Migne, Patr. gr. t. LXXXIII, col. 1053), cв. Илария пуатьес. Comment. in Matth. V, 31–33 (Migne, Patr. lat. t. XI, col. 939–940) и мн. др. При обилии таких и подобных суждений о недостаточности для оправдания разрыва между христианскими супругами одной из указанных причин едва ли есть надобность доказывать, что отношение древнехристианских писателей к случаям расторжения брака без предъявления суду компетентной власти какой бы то ни было вины одной из сторон, т. е. к разводам ех consensu, могло быть только отрицательным. Насколько нам известно, среди них нет ни одного, который брал бы под свою защиту беспричинный разрыв христианского супружества по обоюдному соглашению членов брачной четы. Ссылка проф. Глубоковского (цит. соч., стр. 38), в подтверждение противоположной мысли, на Тертуллиана (Ad uxor. 1, с. 6, – Migne, Patr. lat. t. 1, col. 1283–1284) не может быть признана убедительною, как соединенная с недосмотром или недоразумением, ибо в замечании о супругах, qui consonsu pari inter se matrtmonii debitum tollunt, речь совсем не о разводе, а о явлении иного порядка, хорошо известном христианской древности и нами отмеченном выше на страницах настоящего исследования. Не противоречит сказанному об отношении древнехристианского сознания к беспричинным разводам и каноническое дозволение расторгать брак ради вступления обоих супругов в монашество ила при рукоположении мужа в сан епископа, так как, по разъяснению авторитетнейшего византийского комментатора церк. правил – Вальсамона, в том и другом случае прекращение супружества «не имеет вида развода по взаимному соглашению, не допускаемого законами» (см. толкование его на 48 пр. трул. соб. в Σύντ. 11, 421; цит. р. перев. стр. 610. Сн. Zhishman, o. c., S. 100–102; Fahner, o. c., S. 33–35; проф. Загоровский, цит. соч., стр. 50–59).

156

Свидетельства древнецерковных писателей, рисующие современный им строй семейных отношений, ясно показывают, что уважение к прочности брачных уз не только у язычников, но и в христианской среде оставляло желать многого. Для примера можно указать на не раз цит. беседу св. Астерия амас., где резко обличаются «легкомысленно меняющие жен, как одежду, устраивающие брачные чертоги так же часто и легко, как ярмарочные палатки, женящиеся на имениях и берущие жен ради корысти, при маленьком неудовольствии немедленно пишущие разводное письмо и еще при жизни делающие многих вдовами» (Migne, Patr. gr. t. XL, col. 228; p. перев. стр. 385–386). Таковы были христианские мужья; но им, по-видимому, не много уступали в данном отношении и жены, широко пользовавшиеся во времена блаж. Августина законною возможностью guotidie viros suos dimittere (Quacst. ex utroque testam., qu. 115, – сн. E. v. Moy, o. c., S. 139–140). Конечно, в том и другом обличительном замечании нельзя не предположить известной доли преувеличения; но общий факт неустойчивости брачных союзов и легкости разводов, отмечаемый здесь, этим не подрывается.

157

Ап. пр. 5 и 48; гангр. соб. пр. 14 и др.

158

См. выше, стр. 102.

159

Freisen, o. с., S. 770.

160

Так, Ориген, комментируя слова Христа относительно развода по прелюбодеянию, задается вопросом о том, исключается ли ими возможность расторжения супружества по другим каким-либо основаниям. Мысль знаменитого учителя колеблется в суждениях об этом предмете. «Спаситель отнюдь не допускает расторгать брак по какому-либо иному прегрешению, как только по одному прелюбодеянию, обретенному в жене... Может быть, кто-нибудь спросит: воспрещается ли этим отпускать жену помимо захвата ее в прелюбодеянии, напр. за приготовление ядов (ἐπὶ φαρμακείᾳ), или за умерщвление ребенка, родившегося в отсутствие мужа, или за какое иное убийство? Если она окажется опустошающею и расхищающею дом мужа, но не прелюбодейцею, то и туг может кто-нибудь спросить: справедливо ли отвергать таковую, поелику Спаситель воспрещает кому-либо отпускать жену свою разве словесе любодейного? В обоих случаях это представляется неуместным, но не знаю, действительно ли это нелепо, ибо кажется неразумным сносить таковые грехи, которые хуже прелюбодеяния и любодеяния; впрочем и поступать против наставления Спасителя едва ли кто сочтет благочестивым (Comment. in Matth., – Migne, Patr. gr. t. XIII, col. 1248–1249).

161

Ерм, Pastor, t. IV, с. 1: οὐ μόνον, φησίν, μοίχείν ἐστίν, ἐὰν τις τὴν σάρκα αὐτοῦ μιάνῃ, ἀλλὰ καὶ ὂς ἂν τὰ ὁμοιώμτα ποῖῃ τοῖς ἔϑνεσιν, μοιχάται (ed. cit. S. 476; цит. р. перев. стр. 253).

162

Напр., блаж. Августин в трактате о нагорной проповеди. Здесь под понятие «fornicatio» (греч. πορνεία) подведены не только idololatria и quaelibet noxia superstitio, но и avaritia, после чего, на основании слов Христа о дозволительности отпустить жену causa fornicationis, делается заключение, что propter illicitas concupiscentias, non tantum quae in stupris cum alienis viris aut feminis committuntur, sed omnino quaslibet, quae animam corpore male utentem a lege Dei aberrare taciunt et perniciose turpiterque corrumpi, possit sine crimine et vir uxorem dimitter et uxor virum, quia exceptam facit Dominus causam fornicationis: quam fornicationem generalem et universalem intelligere cogimur (De serm. Dom. in monte I. 1, c. 16, n. 46, – Migne, Patr. lat. t. XXXIV, col. 1252–1253). Менее уверенно высказывается названный церковный писатель о правильности такого понимания евангельского текста о разводе в другом своем произведении (Retract. I. 1, с. 19, п. 6, – Migne, Patr. 1at. t. XXXII, col. 616), хотя и здесь не отказывается вполне от высказанного ранее мнения. См. еще Binghami o. c., vol. IX, р. 353–355; I. С. Suiceri – Thesaurus ecclesiasticiis, ex patribus graecis ordine aiphabetico concinnatus, t. II, p. 809. Amstelodami 1682.

163

См. выше, стр. 99 и 101.

164

Zhishman, o. c., S. 756–757; проф. Загоровский, цит. соч., стр. 123.

165

Zhishman, о. с., S. 107, 729–730: сн. проф. Павлова – Курс церк. права, стр. 383. Проф. Н. А. Заозерский (На чем основывается церк. юрисдикция в брачных делах, стр. 64, С. Пос. 1902), упрекая ученого западного исследователя брачного права восточной церкви за то, что он «пустил в оборот» мысль об указанной в тексте аналогии, считает такое объяснение церковной снисходительности к юридическим основаниям развода искусственным и поверхностным. При всем уважении к научным взглядам и мнениям своего академического учителя, мы не можем последовать за ним в настоящем случае. Замечание, что такие, напр., поводы к разводу, как разговор жены с посторонним мужчиной, хотя бы в церкви (Proch. t. XXXIX, с. 42; слав. перев. в Кормчей, цит. изд. ч. 2, л. 165), могли считаться достаточными лишь при взгляде на них, как на «признаки или степени обнаружения психического разложения брачной симпатии супругов», конечно, должно быть признано правильным, но только наполовину: простое охлаждение супружеской любви, даже и при его обоюдности, еще не являлось само по себе достаточным основанием для расторжения брачных уз с точки зрения церкви, решительно не одобрявшей, как мы видели, разводов ех cosensu. Думаем, что это дает право признать и в указанном случае бракоразрушительное действие «психического разложения брачной симпатии» лишь постольку, поскольку, сверх того, мыслилось достаточно удостоверенным обстоятельствами дела и перенесение этой симпатии на другое, стороннее лицо, т. е. факт (не физиологического, конечно) прелюбодеяния. Что касается самой мысли об «аналогиях» с прелюбодеянием и смертью, как приеме обоснования других поводов к разводу, то честь или вина введения ее в оборот не должна быть усвояема названному западному ученому, так как эта мысль была не безызвестна и древнехристианским писателям, в чем будет – надеемся – не трудно убедиться из приводимых ниже свидетельств.

166

L. 7 Cod. V, 7. Это – закон имп. Константина В., изданный в 337 г. и впервые берущий под свою защиту безвестно отсутствующего мужа, отправившегося in militiam: определено, что лишь по истечении четырех лет пребывания без всяких известий о нем жена вправе безнаказанно вступить в новый брак, оповестив об этом начальство своего мужа. До издания этого закона обязательный срок ожидания при безвестном отсутствии едва ли был больше того, какой считался необходимым для устранения предположений о turbatio sanguinis; самая же безвестность отсутствия, конечно, рассматривалась, как основательный повод презумировать смерть или плен, что для суждения о браке данного лица было, в сущности, безразлично. Римское право классической эпохи признавало взятие в плен полным уничтожением гражданской личности (capitis deminutio maxima. – проф. К. ф. Чиларж; цит. соч., стр. 77), с чем, естественно соединялась потеря всех прав, в том числе и супружеских, без возможности восстановления их jure postliminii. Для возобновления брака, в случае освобождения находившегося в плену, требовалось новое согласие сторон, если, конечно, жена не успела уже выйти вторично замуж, причем юридически такой брак считался не продолжением прежде бывшего, а установленным вновь (проф. Загурский, Учение о законнорожденности, стр. 48; о дальнейших законодательных ограничениях права жены на развод с безвестно отсутствующим на войне мужем см. там же, стр. 51–53).

167

К воспроизведенному сполна тексту 31, 36 и 46 правил св. Василия В. собор присоединил с своей стороны следующее: «Аще же по некоем времени возвратится воин, коего жена, по причине долговременного отсутствия его, со иным мужем сочеталася, то паки да возмет жену свою, аще восхощет; при чем да дастся ее неведению прощение, такожде и мужу, сожительствовавшему с нею во втором браке (τῷ ταύτην εἰσοικισαμένῳ κατά δεὐτερον γάμον ἀνδρί)». Соборное определение стоит и здесь на почве современного ему гражданского законодательства, которое точно так же предоставляло вернувшемуся из безвестного отсутствия солдату взять свою жену, хотя бы она уже была вторично замужем (юстин. Nov. СХVII. с. 11, – см. текст с слав. и русск. перев. у проф. Нарбекова в цит. изд., ч. 2, стр. 508–513). Но для нас важно, во 1-х, то, что до выяснения неосновательности предположений о смерти первого, отсутствующего мужа новый брак оставался в полной силе; очевидно, «снисхождение» к нему церкви выражалось не в одном только «сокращении срока епитимии» (см. толков. Зонары на 36 пр. св. Василия В. в Σνντ. IV, 180; цит. р. перев. стр. 280), которая, как мы уже знаем, налагалась при всяком второбрачии, а и в признании за этим вторичным супружеством предполагаемой вдовы права на законное существование. К тому же заключению приводит, во 2-х, и новое снисхождение церкви, дающей «прощение» неведению вступивших в такое супружество. Наконец, и самая оговорка относительно того, что первый муж, возвратившись из безвестного отсутствия, имеет право возвратить себе жену, «аще восхощет», дает достаточное основание заключать, что в случае, если он «не восхощет», заключенный по неведению брак останется в полной силе.

168

Ближайшим шагом в этом направлении было признание продолжительного безвестного пребывания мужа или жены в плену за достаточное основание для другой стороны получить свободу вступления в новый брак. Как уже было замечено, в классическом римском праве взятие в плен считалось гражданскою смертью для пленника, сполна уничтожающею, между прочим, его супружеские права. Такое воззрение не утратило силы и после того, как государственная власть стала христианскою; но оно не могло встретить сочувствия себе со стороны церкви. С христианской точки зрения на человеческую личность, последняя не теряет своих человеческих прав вместе с утратою свободы (Флм. 1:16); а при возвышенном взгляде на брак, как полное нравственное единение между данными лицами, несчастие одного не ослабляет долг супружеской любви для другого. Более настойчивой в проведении вытекающего отсюда следствия, как и вообще принципа брачной нерасторжимости, оказалась западная половина христианского мира (см. Fahrner, o. c., S. 41); тем не менее, среди определений одного из западных соборов второй половины VII в. (в Герфорде, под председательством Феодора, арх. кентерберийского, о котором см. замеч. проф. Η. Α. Заозерского – На чем основывается церк. юрисдикция, стр. 41–45) имеется следующее: cui uxorem hostis abstulerit, et non potest repetere eam, licet ei alism accipere, melius quam tornicari. Nam si postea redeat uxor, non potest recipere eam, si aliam habet. Ipsa recipiat alterum virum, si unum ante habuit (c. 31, – Klee, o. c., S. 49). В церкви восточной пятилетнее безвестное пребывание кого-либо из членов брачной четы в плену стало беспрепятственным бракоразводным поводом для другого если не со времени издания соответствующего указания имп. Юстинианом (Nov. XXII, с. 7), то со времени рецепции его номоканоном в XIV титулов (в фотиев. ред. тит. XIII, гл. 4, – Pitra, ed. cit., t. II, p. 615; проф. Нарбеков, цит. труда ч. 2, стр. 523). Но мотивом к признанию необязательности прежних уз брака с безвестно отсутствующим пленником является уже не гражданская его смерть, а вероятность предположения о физической смерти, как это ясно обнаруживается из текста указанной новеллы: δουλείας γὰρ ἅπαξ ἐπιγενομένης ϑατέρῳ – читаем мы здесь – ἡ τῆς τύγης ἀνισότης τὴν ἐκ τῶν γάμων ἰσότητα μένειν οὐ συγχωρεῖ. πλἠν ἀλλ` φιλανϑρωπότερον τὰ τοιαῦτα ϑεωροῦντες, ἔως μὲν ἐστὶ φανερὸν περιεῖναι ἢ τον ἂνδρα ἢ τὴν γαμετὴν, μένειν ἄλυτα τὰ συνοικέσια συγχωροῖμεν… Εἰ δὲ ἄδηλον καϑεστήκοι, πότερον περίεστιν ἢ μὴ τὸ εἰς ηολεμίους ἀφικόμενον πρόσωπον, τηνικαῦτα πενταετίαν μενετέον εἴτε τῷ ἀνδρὶ εἴτε τῇ γυναιχί, μεϑ᾽ ἣν εἴτε σαφῆ γένοιτο τὰ τῆς τελευτῆς εἴτε ἂνηλα μένοι, γαμεῖν ἔξεστιν ἀκινδύνως. Позднейшее законодательство (нов. XXXIII имп. Льва Мудрого, – Zachariae, Jus graeco-rom. t. III, p. 118–120) отменило, впрочем, этот повод к разводу, предписав, чтобы ὅσοις ἂν δήποτε χρόνοις ἐν αίχμαλωσιᾳ ᾖ τὸ ἑκεῖ ταλαιπωρούμενον, περιμἔνειν τὸ ἕτερον, κἂν μήτε ἔγγραφος δήλωσις μήτε ἄγραφος ἐκεῖϑεν καταλαμ ἀνῃ. Сн. толков. Вальсамона на 93 пр. трул. соб. в Σύντ. II, 527; p. перев. стр. 742–743.

169

Юстин. Νοv. XXII, с. 5: здесь определяется, чтобы «как мужу, так и жене, в случае перехода их к лучшей жизни (ηρος τὰ καλλίω; несколько выше это обозначено более определенными словами: ὅταν ἄσκησην ϑάτερον ἕληται τῶν μέρων, πρὸς τὴν ἐπὶ τὰ κρείττω μεταβαῖνον ὁδόν), было позволено расторгать сожительство и разлучаться (διαλύειν σννοικέσιον καὶ ἀναχωρεῖν), с тем, чтобы покинутой стороне оставалось некоторое малое утешение. Α именно: ту выгоду, какую, по соглашению, в случае смерти одного из супругов, получает другой, нужно иметь лицу, оставленному другим, муж ли, жена ли окажется в таком положении, потому что тот (поступающий в монастырь) как бы умирает для бывшего сожителя (διότι καὶ αὗτος τὸ γε ἐπὶ τῷ συνοικήσαντι δοκεῖ τελευτᾶν), избрав вместо одного другой путь жизни». Мотивировка эта принадлежит, правда, светскому законодателю; но, помимо общеизвестной склонности Юстиниана к рассуждениям церковно-богогословского характера, самый факт, предусматриваемый приведенным указанием, таков, что едва ли допустимо предположение об издании последнего без соглашения с представителями церковной мысли и власти. Во всяком же случае остается налицо то важное обстоятельство, что это узаконение принято в авторитетнейший сборник церковно-гражданских постановлений и воспроизведено сполна его знаменитым комментатором (см. толков. Вальсамона на номок. п. Фотия тит. XIII, гл. 4, – Σνντ. 1, 297; p. перев. в цит. труде проф. Нарбекова, ч. 2, стр. 524).

170

Comment. in Matth. XIX, 9 – у Migne , Patr. lat. t. XXVI, сol. 135: ubicunque ergo est fornicatio, aut fornicationis suspicio, libere uxor dimittitur. Речь идет собственно о праве мужа порвать супружескую связь с женой по подозрению ее в прелюбодеянии; но мы уже знаем, что блаж. Иероним, подобно ряду других древнехристианских писателей, был решительным противником неравенства супругов в их правах на обоюдную верность.

171

L. 8 Cod. V, 17 (закон имп. Феодосия II и Валентиниана, изд. в 449 г.). Здесь, между прочим, мужу предоставляется право развестись с женой, если она окажется – а) участвовавшею, без его ведома и согласия, в пиршествах с посторонними мужчинами; б) проведшею, вопреки его желанию и без основательной причины, ночь вне мужнего дома и в) посещавшею зрелища (цирки, театры и гладиаторские состязания), несмотря на запрещение со стороны мужа. Ср. юстин. Nov. СХVII, с. 8, § 4–6; Proch. tit, XI, с. 9–11: Basil. I. XXVIII, tit. VI, с. 1, ИИ др. Zhishman, o. c., S. 743.

172

Проф. Н. А. Заозерский, Злонамеренное оставление одним супругом другого, как основание расторжение брака, стр. 2 и д. С. Пос. 1904.

173

Это – заключительные слова 35-го правила; обоснование принятого нами понимания их, в противоположность ошибочному толкованию Зонары, см. в цит. соч. проф. Заозерского, стр. 5–7.

174

Проф. Н. А. Заозерский, цит. соч., стр. 12. Не довольствуясь таким, совершенно правильным, на наш взгляд, пониманием «злонамеренного оставления», как факта, аналогичного по своему внутреннему смыслу с прелюбодеянием или дающего основательный повод для «предположения прелюбодейной цели», ученый автор несколько далее находит возможным провести и другую аналогию того же события с естественною смертью одного из супругов. Напомнив вышеприведенное узаконение имп. Юстиниана, считающее вступившего в монашество члена брачной четы как бы умершим для оставленного сожителя, он замечает: «но ведь и жена, оставившая мужа, его дом и семью (для предполагаемой связи с другим) разве не может мыслиться как бы умершею для сожительства с оставленным мужем?» (там же, стр. 13). Не имея надобности входить в рассмотрение этих соображений по существу, не можем не отметить их в качестве ясного свидетельства о том, что уважаемый учитель наш не чужд и сам порицаемой им в другом месте склонности объяснять и оправдывать принятие церковью некоторых оснований для развода аналогией их с естественною смертью или прелюбодеянием.

175

См. выше, стр. 110. В приведенных здесь суждениях, обнаруживающих тенденцию придать так квалифицируемым проступкам значение бракоразводных поводов, исследователями не без основания усматривается «видимое влияние светского римского права» (проф. Загоровский, цит. соч., стр. 67). Интересную параллель к цит. свидетельству, отражающему в себе взгляд на этот предмет знаменитейшего представителя древнехристианской мысли, дает св. Иустин муч., рассказывая (в Апол. II, гл. 2) о древнейшем, известном нам, случае развода в христианской среде: «Одна женщина имела у себя распутного мужа и сама была прежде распутною. Когда же она познала учение Христово, то и сама обратилась к доброй жизни и старалась убедить к тому же мужа своего, излагая ему учение и внушая, что для тех, которые живут не целомудренно и не согласно с здравым разумом, будет мучение в вечном огне. Но муж продолжал те же распутства и своими поступками отчуждил от себя жену. И она, почитая нечестием далее разделять ложе с таким мужем, который против закона природы и справедливости всячески изыскивал средства к удовлетворению похоти, захотела развестись с ним; но, уважив советы своих, которые убеждали ее потерпеть еще, в надежде, что муж когда-нибудь переменится, принудила себя остаться. Когда же муж ее отправился в Александрию и сделалось известным, что там он вдался в дела еще худшие, тогда она, чтобы оставаясь в супружестве и разделяя с ним стол и ложе, не сделаться участницею его непотребств и нечестия, дала ему так называемый развод и удалилась от него». (Соч. св. Иустина филос. и муч., цит. р. перев. стр. 106).

176

Св. Епифания кипр. Haeres. 59, с. 4, – Migne Patr. gr. t. XLI, col. 1024–1025. Та же уступка требованиям жизни сказалась и в отношении к вопросу о праве разведенных супругов вступать в новый брак. Вопрос этот, на который нет прямого и устраняющего всякие споры ответа в новозаветно-библейских писаниях, не одинаково решался, поэтому, руководителями древнехристианской мысли и жизни. Одни из них – большинство – по мотивам, ранее указанным, склонны были считать брак после развода недозволительным даже для невиновной стороны, пока другая остается в живых; поступать иначе казалось для них равносильным прелюбодеянию (наиболее полный свод и обзор свидетельств из II–IV вв., говорящих об этом, см. у Е. v. Моу, о. с., S. 11–45). Но наряду с этим, едва ли уступая первому в древности, существовало другое направление в решении того же вопроса: по словам Оригена (который сам лично держался более строгих воззрений на этот предмет, – см. его Comment. in Rom. l. VI, с. 7, – Migne, Patr. fr. t. XIV, col. 1070). некоторые церковные предстоятели его времени, , позволяли жене выходить замуж при живом (разведенном) муже, оправдываясь необходимостью снисхождения к человеческой слабости (Comm. in Matth. t. XIV, с. 23, – Migne, Patr. gr. t. XIII. соl. 1245). Та же самая двойственность замечается и в определениях древних церковных соборов, то запрещающих вступление в новый брак после развода для обоих супругов (8-е пр. XI карф. соб. 407 г., соответств. 115 кан. карф. соб. по нашей «книге правил»), то разрешающих его, по крайней мере, для мужа, расторгнувшего брак с женой-прелюбодейкой (10-е пр. арльск. соб., – см. выше, стр. 106). С течением времени становится все более заметным различие в данном отношении между западной и восточной половинами христианского мира. В первой, под влиянием, главным образом, идей блаж. Августина, постепенно складывается и окончательно закрепляется определением тридентского собора учение о нерасторжимости брака, quoad vinculum, даже в случае прелюбодеяния и о дозволительности при этом, как и при некоторых других обстоятельствах, разрушающих нормальный строй супружеской жизни, лишь разлучения супругов a toro et mensa (G. Phillips, Lehrbuch des Kirchenrechts, 2е Abth., S. 1122–1129, Regensburg 1862). На христианском востоке, напротив, разумное снисхождение к человеческой немощи взяло перевес над требованиями доктринерской прямолинейности – и вступление в новый брак, после развода, для невиновной стороны беспрепятственно было допущено в тех же пределах, как и по прекращении брака смертью одного из супругов. Менее снисходительно, как и следовало ожидать, судила церковная власть о стороне, подававшей законный повод к расторжению супружества, в особенности – когда дело касалось разводов по прелюбодеянию. Но даже и в этом случае принятое до последнего времени в положительном праве нашей церкви (Уст. Дух. Консисист. ст. 253) осуждение виновного супруга на всегдашнее безбрачие далеко не всеми учеными специалистами признается имеющим за собою твердое каноническое основание и опирающимся на указаниях законодательства и практики древней восточной церкви (см. указ. раньше «Мнений и отзывов» стр. 39–53, 91, 94 и др.).

177

Один из ранних случаев обращения к такому содействию в вопросах бракоразводного права представляет упомянутое выше 8-е правило XI карфаг. собора. Определив, что соответственно евангельской и апостольской дисциплине ни муж, отвергнутый женой, ни жена, отпущенная мужем, не должны вступать в брак с другими лицами, отцы собора заключили свое определение словами: in qua causa legem imperialem petendam promulgari (Ghr. Justelli – Codex canonum ecclesiae africnae, p. 278, Lutet. Paris. 1614).

178

Законом первого христианского императора, изданным в 331 г., ответственность эта определена след. образом: если виновною в расторжении брака помимо законных поводов (о которых см. ниже) окажется жена, то она теряет все свое имущество, usque ad acuculam, в пользу мужа и подвергается ссылке in insulam; a муж, незаконно отвергший жену, обязан возвратить приданое и не вступать в новый брак, в случае же нарушения им этого последнего требования первой жене предоставляется довольно странное по нашим теперешним понятиям право domum ejus invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro injuria sibi inlata (l. 1 Cod. Theod. III, 16). После временной отмены при Юлиане Отступнике закон этот получил дальнейшее развитие в конституции имп. Гонория, Феодосия и Констанция (421 г.), содержащей в себе более детальное указание правовых последствий развода в тех случаях, когда дающая его сторона nullas probaverit divortii sui causas. Совершенно беспричинно расторгающая брак жена лишается приданого, обязуется возвратить donationes и депортируется, с лишением права на вступление в новый брак, каковое не может быть восстановлено и jure postliminii (o значении этого термина в данном случае см. замечание I. Gothofredi в его издании Codicis Theodosiani, t. 1, р. 357, Lipsiae 1736). Указывающая в свое оправдание morum vitia и mediocres culpas мужа подвергается тем же самым последствиям, кроме депортации; а на случай вступления ее в незаконную связь (stuprum) муж сохраняет за собою право иска. Имеющая для развода graves causas и ссылающаяся на отягчение своей совести magnis criminibus мужа получает обратно dos, сохраняет sponsalem largitatem, но обязывается к воздержанию от нового брака в течение 5 лет после репудиации, чтобы было ясно, что развод потребован sui magis viri exsecratione, quam alieni adpetitione. Муж, имеющий основанием для развода grave crimen жены, удерживает dos, получает обратно предбрачные дары и имеет право немедленно вступить в новое супружество; при расторжении брака по менее важному поводу (когда на стороне жены morum est culpa, non criminum) он получает обратно предбрачные дары, но возвращает dos, и имеет право взять новую жену лишь per biennium; при расторжении же брака без всякого повода со стороны жены, по одному нерасположению к ней (solo dissensu) муж теряет donationem, возвращает приданое и осуждается на всегдашнее безбрачие за неразумный развод, а жена имеет право вступать в новый брак, впрочем – только через год, чем, конечно, имелось в виду предотвратить turbationem sanguinis. См. l. 2. Cod. Theod. III, 16; сн. l. 34 Cod. IX, 9. Wächter, o. c., S. 238–243.

179

Упомянутый выше закон Константина В., впервые указавший небольшое число оснований для безнаказанного расторжения брачных уз, точно так же, как и аналогичная по содержанию конституция имп. Феодосия II, изданная в 449 г. (l. 8 Cod. V, 17), не имели прямо в виду разводов по взаимному согласию, вопреки мнению проф. Загоровского (цит. соч., стр. 61), против которого см. проф. Н. С. Суворова – разбор сочинения назв. автора о разводе (в Отчете о 29-м присуждении наград гр. Уварова, стр. 334–335). Не вдаваясь в подробности, укажем в доказательство принятого нами положения на изданный имп. Анастасием в 497 г. специальный закон, в силу которого по расторжении брака communi consensu жена имела право вступить в новый брак чрез обычный годовой срок, а не через 5 лет, как следовало бы при разводе cum damno (l. 9 Cod. V, 17).

180

См. его Nov. XXII (изд. в 536 г.), с. 4, где еще признается беспрепятственным расторжение брака συναινοῦντος ἑκατέρου μέρους.

181

Νον. СХVII, с. 10: ἐπειδὴ δὲ καὶ ἀπὸ συναινἑσεώς τινες μέχρι τοῦ παρόντος (закон издан в 542 г.) τοὺς πρὸς ἀλλήλους διέλυον γάμους, τοῦτο τοῦ λοιποῦ γίνεσϑαι οὐδενὶ συγχωροῦμεν τρόπῳ, εἰ μὴ τυχόν τινες σωφροσύνης ἐπιϑυμίᾳ τοῦτο ποιήσουσιν. Под «желанием целомудрия» здесь, без сомнения, разумеется намерение обоих супругов принять монашество, причем законодатель предусмотрительно старается гарантировать неизменность принятого ими решения установлением тяжелой ответственности за его нарушение обеими сторонами или хотя бы только одною из них (ср. Nov. CXXXIV, с. 11).

182

См. новеллу имп. Юстина II, изданную в 566 г., у Zachariae в Jus graeco-roman., t. III, р. 6–7 (то же – под № CXL в изв. сборнике 168 новелл). Ср. Тяжелова – Законы греч. имп., стр. 94.

183

Одна из них принадлежит составителям Эклоги, которые, настойчиво внушая мысль о недозволительности расторжения брака иначе, как по определенным основаниям, не включают в число обоюдного согласия супругов (см. tit. II, с. 12–13, в изд. Zachariae p. 20–21). Несколько позже, в узаконении, усвояемом исследователями византийского права императорам Льву IV и Константину (776–780 г.) мы встречаем уже прямое воспрещение разводов, устрояемых κακῇ συμφωνίᾳ с целью вступления в новые супружества (Zachariae, Jus graeco-roman., t. III, p. 53, cf. p. 49; Zhishman, o. c., S. 104.).

184

См. новеллу неизвестного императора у Zachariae в Jus graeco-roman., t. III, p. 62: ϑεσπίζομεν. ἐκ συναινέσεως τοὐτους (SC γάμους) διαλύεσϑαι, καὶ μηκἐτι κατά τῶν οὕτω διαλιομένων μηδὲ ἀπειλήν τινα ποινής ἢ ἐπαγγελείαν κακοῦ καὶ τιμορίαν ὑφιστασϑαι, ὡς ἑπ᾽ ἀγαϑῷ καὶ ἐπὶ συμφέροντι αὐτοῖς τε ἑκείνοις καὶ τῇ ηολιτείᾳ ταύτης τῆς προφάσεως εὑρεϑείσης. О времени издания этой новеллы см. ibid, р. 61. Ввиду таких колебаний законодательства нисколько не удивительно, что в частных сборниках византийского права, принадлежащих IX веку (напр., в Ecloga privata aucta, t. II. c. 18), взаимное согласие супругов все еще продолжает упоминаться в числе законных оснований к расторжению брака (см. Zachariae, Jus graeco-rom., t. IV, р. 14).

185

Zhishman, o. c., S. 106; Fahrner, o. c., S. 35.

186

Неволин К. А. История российских гражданских законов, ч. I (полн. собр. соч. т. III), стр. 243. СПБ. 1857.

187

Почин в этом направлении принадлежит имп. Константину В., ограничившему вышеупомянутым (стр. 438, примеч.) законом 331 г. право каждого из супругов требовать развода без невыгодных для себя последствий – следующими немногими поводами: для жены – если будет доказана виновность ее мужа в убийстве, составлении вредных снадобьев и разрытии могил (si homicidam vel medicamentarium vel sepuichrorum dissolutorem maritum suum probaverit); для мужа – если жена окажется виновной в прелюбодеянии, составлении вредных снадобьев и сводничестве (si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit). О смысле терминов, употребленных здесь для обозначения преступных действий той и другой стороны, см. примеч. Готофреда в цит. издании феодосиева кодекса, t. 1, р. 354.

188

Таким расширением нужно признать известный уже нам закон имп. Гонория, Феодосия и Констанция, признавший всякое grave (magnum) crimen мужа или жены достаточным основанием для другой стороны порвать брачный союз, не навлекая на себя законной ответственности: по замечанию Готофреда, omnia crimina publica, quae publicis legibus vindicabantur, his verbis contineri putant viri docti (ibid., t. 1, p. 357). Этот закон, принятый сперва Феодосием II в изданный им кодекс (lib. III tit. 16, l. 2), был после (в 449 г.) отменен названным императором, признавшим за лучшее, подобно Константину В., определенно указать основания для развода sine damno, но значительно увеличившим их число. Муж и жена были признаны теперь одинаково правомочными порвать брачный союз, когда поводом к этому являлось одно из следующих преступлений другой стороны: прелюбодеяние, убийство, составление ядов (veneficium), разрытие могил, святотатство, укрывание разбойников, кража раба или продажа в рабство свободного человека (plagium), покушение на жизнь другого супруга. Сверх того, жена могла потребовать развода при виновности мужа в заговоре против верховной власти, совершении подлогов, разбое, воровстве скота (abactor), устройстве пиршеств в своем доме с женщинами зазорного поведения; муж – если жена против его воли и желания пировала с посторонними мужчинами или провела ночь вне дома без справедливой и основательной причины, если вопреки мужнему запрещению посещала зрелища (театр, цирк и т. п.), если знала о заговоре против верховной власти, соучаствовала в подлоге или осмелилась поднять руку на мужа. В случае виновности против данного узаконения жена теряла dos, обязывалась возвратить предбрачные дары и не имела права вступить в новый брак ранее пяти лет под угрозой infamiae, a муж при тех же условиях обязан был возвратить приданое и терял право на обратное получение предбрачного дара (l. 8 Cod. V, 17; Wächter, о. с., S. 243–244).

189

Узаконения, изданные им относительно этого предмета (l. 10 et 11 Cod. V, 17; Nov. XXII, с. 4–19; Nov. СХVII, с. 8–12; Nov. СХХVII, с. 4, Nov. CXXXIV, с. 11), падают на время с 528 по 556 г., причем позднейшее из этих узаконений есть лишь простое подтверждение более раннего, изд. в 542 г.

190

См. примеч. 4-е на предыд. странице.

191

L. 11 Cod. V, 17; cf. Nov. XXII, c. 15–16.

192

L. 10 Cod. V, 17.

193

L. 47 Cod. I, 3: Nov. VI, c. 1, § 7. Сн. проф. Н. К. Соколова – Из лекций по церковному праву, вып. II, стр. 342–3t3, M. 1875.

194

Nov. XXII, с. 8. Основание для отмены этого бракоразводного повода указано в том, что сосланный in metallum не утрачивал теперь своей гражданской свободы и не переходил в рабское состояние, как было прежде: maneat igitur matrimonium bic nihil ex tali decreto laesum, utpote inter personas liberas existens.

195

Относительно безвестного отсутствия, как законной причины расторжения брака, перемена, произведенная названной новеллой, состояла в том, что вместо четырехлетия, установленного Константином В. (l. 7 Cod. V, 17, – ср. выше, стр. 113), жена обязывалась ожидать отсутствующего мужа в продолжение десяти лет (Nov. ХХII. с. 14). Подобным образом и для развода в том случае, quando aliquis impotens fuerit coire mulieri et agore quae a natura viris data sunt, прежний (l. 10 Cod. V, 17) двухлетний срок испытания был признан недостаточным и заменен трехлетним (цит. нов., гл. 6).

196

Nov. СХVII (изд. в 542 г.), с. 11. – В конечном результате указанных перемен и отмен «благословными» поводами к расторжению брака sine damno в юстиниановом праве были признаны: а) потеря мужем или женой гражданской свободы, казавшаяся, по понятиям данного времени, мало чем отличающеюся от естественной смерти (Nov. XXII, с. 9); б) пребывание кого-либо из них в плену, если при этом в течение пяти лет не будет иметься сведений, что пленник еще жив (ibid. с. 7; сн. выше, стр. 115); в) пострижение того или другого члена брачной четы в монашество (Nov. XXII, с. 5; Nov. СХVII, c. 12) г) принятие мужем епископского сана (l. 47 Cod. I, 3; Nov. VI, с. 1) д) физическая неспособность его к супружескому сожительству (imроtentia), начавшаяся до брака и длящаяся не менее трех лет (Nov. XXII, с. 6; Nov. СХVII, с. 12).

197

Усвоение этому последнему обстоятельству значения бракоразводного повода в византийском гражданском праве (ср. l. 8 Cod. V, 17) может показаться несколько странным на первый взгляд для людей иной эпохи и при другой исторической обстановке. Но ratio legis станет вполне понятной, если принять во внимание, что театральные зрелища у римлян в эпоху империи, а затем и у византийцев, нередко отличались крайним бесстыдством (Н. М. Благовещенский, Римские пантомимы, – в сборнике «Пропилеи», ч. IV, стр. 575–576; A. Puech. St. Jean Chrysostome et les moeurs de son temps, p. 272–274, Paris 1891), и потому пристрастие к ним могло служить в то время почти безошибочным показателем порочных и распутных наклонностей. Распущенные нравы профессиональных сценических деятелей в свою очередь давали право смотреть на этих последних, как на людей, близость с которыми не обещает ничего хорошего. Этим и объясняются, кроме рассматриваемого здесь узаконения, некоторые ограничительные постановления светского законодательства о браках inter impares honestate personas, равно как и строгие канонические определения, воспрещающие клирикам присутствовать при зрелищах (24 пр. трул. соб., – сн. Милованова цит. соч., стр. 130–132) и закрывающие доступ в клир женатому на «позорищной» (аg. пр. 18). Историческое основание этих запрещений необходимо иметь в виду для правильного применения их к условиям современной жизни, когда театр перестал быть исключительно местом угождения низменным инстинктам и доказал свою способность стать могучим средством проведения в общественное сознание и жизнь высоких идеалов нравственности.

198

Стр. 443, примеч. 1.

199

Отменою дозволения безнаказанно расторгать супружество по некоторым из причин, казавшихся близким предшественникам Юстиниана и первоначально ему самому достаточными для оправдания обоюдной или односторонней решимости супругов на развод, еще не исчерпываются заботы этого законодателя об укреплении брачных союзов. Не настаивая на насильственном восстановлении последних в случае «беспричинного» и произвольного разрыва их, он старался подавить в своих подданных наклонность к такому произволу усилением кар за нарушение законных ограничений. Наиболее важною мерою в этом отношении нужно признать пожизненное заключение в монастырь стороны, виновной в неосновательном разводе. Сверх того если инициатива такого развода принадлежала жене, то ее приданое отходило в пользу детей, а при бездетности сполна поступало в собственность мужа; из принадлежащего ей имущества 2/3 должны были достаться также детям и 1/3 тому монастырю, который будет назначен местом заключения; при бездетности в пользу монастыря поступали 2/3 и 1/3 в пользу родителей жены, если только они своим согласием не содействовали беспричинному разводу; в противном случае все имущество разведшейся становилось собственностью монастыря, как и в том случае, когда у нее нет ни детей, ни родителей. Муж, незаконно давший развод жене, обязывался возвратить приданое, терял sponsalitiam largitatem и сверх того сумму, равную 1/3 того, что составляла эта largitas; означенные потери из его имущества поступали, при детях, только в пользование жены, а в случае бездетности становились ее полною собственностью. Общественные власти за недостаточно точное и неуклонное применение этих репрессий в свою очередь подлежали строгой ответственности. Впрочем, если бы лицо, виновное в неосновательном расторжении брака, ранее отсылки в монастырь раскаялось в принятом решении и пожелало восстановить порванный союз, оно сполна освобождалось от указанной ответственности за свою вину, ὡς ἂν εἰ μηδὲν τοιοῦτο ἠμαρτημὲνον ἐτύγχανεν. Ответственность эта целиком переносилась на другую, невиновную сторону, если последняя, по естественному чувству обиды, отказывалась возвратиться к прерванному сожительству (Nov. CXXXIV, с. 11; cf., l. 11 Cod. V. 17; Nov. CXVII, c. 13; Nov. СХХVII, с. 4. Wächter, o. c., S. 244–259; М. Соловьев, цит. соч., стр. 27–28).

200

См. Eclogae tit. II, с. 12–13 (по цит. изд. Zachariae р. 20–21). Заявив о своем намерении строго руководиться внушениями «божественной мудрости», составители названного законодательного свода признали достаточными основаниями для расторжения брака – следующие: а) прелюбодеяние жены, б) неспособность мужа вступить в телесно-половое сожительство в течение трех лет от начала супружества, в) злоумышление одного из супругов на жизнь другого и г) проказу одного из них. О «богословско-нравственных» мотивах этого узаконения см. замеч. проф. Н. А. Заозерского в цит. соч. о «злонамер. оставлении», стр. 14–16; ср. Zhishman, o. c., S. 104–105.

201

Весь tit. XI (по изд. Zachariae р. 72–83); cf. Epanag. tit. XXI (у Zachariae, в Collect. libr. inedit. p. 135–144); обзор бракоразводных определений Прохирона – у М. И. Бенеманского в цит. соч., стр. 303–311.

202

Basil. l. XXVIII, tit. 7 (по цит. изд. Heimbach'a t. III, р. 217 sq.).

203

Nov. XXX–ХХХIII, СХI–CXII (Zachariae. Jus greaco-roman., t. III, p. 113–120, 213–218; Тяжелов, цит. соч., стр. 98–101).

204

Тит. XIV, гл. 4, – Pitra, o. c., t. II, р. 613–616; р. перев. в цит. труде проф. Нарбекова, ч. 2, стр. 513–530.

205

Проф. Заозерский, цит. соч., стр. 18.

206

Fahrner, o. c., S. 36. Обстоятельнейший очерк исторического развития православного церковного права по вопросу об условиях дозволительности развода см. у Zhishman'а, o. c., S. 107–119, 729–783. Сн. проф. Павлова – Курс церк. права, стр. 380–383; Ч. Митрович, цит. соч., стр. 87–103, и др.

207

«Соучастие (мужа и жены) в божественных и человеческих правах», по русскому переводу соответствующего греческого текста в «Ручной книге законов» К. Арменопула, ч. II, стр. 15, СПБ. 1854.

208

Проф. Н. П. Боголепов, Пособие к лекциям по истории римского права, стр. 247. Ср. преосв. Никодима – Правосл. церк. право, стр. 57 и; проф А. С. Павлова – 50-я глава Кормчей стр. 43.

209

Dr. Ph. Hergenröhten. Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, S. 687: сн. dr. I. B. Sagmüller, Lehrbuch des kath Kirchenrechts, S. 460. К этому же пониманию очень близок dr. R. Leonhurd, определяющий, на основании рассматриваемых и предыдущих слов модестиновой формулы, брак, как «eine vom Recht gebilligte sittliche Pilicht zu einem möglichst ungetrennten Zusammenleben, – см, его Institutionen des römischen Rechts. S. 195, Leipzig 1894.

210

Так понимается «communicatio juris divini et humani» в литогр. курсе лекций по церк. праву проф. прот. М.И. Горчакова. стр. 217, СПБ. 1901.

211

Раздельное указание на эти два элемента, в связи с истолкованием модестиновой формулы, см. у проф. Павлова в Курсе церк. права, стр. 321–323.

212

Предположить, что это – простая стилистическая замена слов, выражающих вышеуказанные общие понятия, не позволяет, на наш взгляд, уже самая принадлежность рассматриваемой формулы образованному и опытному юристу, со стороны которого странно было бы допустить подобную небрежность речи или – еще хуже – элементарную неумелость обращения с главным термином своей специальности. Для того, чтобы прочитать в словах Модестина предполагаемую подлинную его мысль, необходимо было бы обособить «jus» от одного из стоящих при нем пояснительных слов и превратить «divinum» в общее указание на религиозную сторону брака, независимо от мысли о соответствующих юридических нормах и устанавливаемых ими правоотношениях. Но раз ставши на этот скользкий путь, нет причин не пойти по ему и дальше: почему не предположить, что и в «jus humanum» центр тяжести – не в определяемом слове, которое поэтому, пожалуй, можно и совсем игнорировать или, по крайней мере, понять не очень буквально при истолковании данной формулы? Тогда окажется, что в ней совсем и нет речи о праве в собственном смысле, а намечаются лишь две различные сферы фактических отношений, самое большее – с смутным проблеском идеи о какой-то их закономерности. В существе дела так именно, или почти так, и поступают те исследователи, которые считают всю вообще названную формулу, а занимающую нас теперь часть ее – в особенности, отголоском сентенций греческих философов-моралистов и их римских подражателей, совершенно не соответствующим правовому воззрению современников ее составителя на брак и взаимные отношения между супругами. Рассматриваемое под этим углом зрения, «divinum et humanum jus» у Moдестина должно будет означать, вопреки своему буквальному смыслу, уже не какое-нибудь положительное право, а просто «l’ordre des choses humain et divin» – справедливый «порядок вещей», основанный на требованиях верховной божественной воли и человеческого разума (см. попытку подробного обоснования этой мысли у А. Detrez, Mariage et contrat, étude historique sur la nature sociaie du droit, p. 68–71, Paris 1907; в более общих чертах сторонниками того же взгляда на характер всей формулы заявляют себя: М. Voigt, Jus naturale, aequum et bonum, Bd II, S. 850, Leipzig 1858, – сн. его же Die lex Macnia de dote, S. 82–83, H. I. Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonines, vо1. I, p. 128; Ed Cuq, Institutions juridiques des romains, vol. 1, p. 205, Paris 1901, и мн. др.) Не вдаваясь здесь в подробную оценку этого толкования, достаточным считаем заметить, что при всей неоспоримости общего тезиса о глубоком и разностороннем влиянии философских (и в частности – стоических) идей на римское правосознание изв. эпохи, он еще отнюдь не уполномочивает a-priori разрешать любую, взятую из юридических источников, словесную формулу в чисто-философское понятие, даже и не пытаясь уяснить ее соотношение с нормами положительного права. В применении к данному частному случаю помнить об этом тем более необходимо, что – как было установлено нами уже при самом начале пояснительных замечаний к модестиновой формуле и как еще более уяснилось потом – мы имеем дело с определением римского правового института супружества (nuptiae, matii monium juris civilis), а не с отвлеченной концепцией понятия о браке вообще.

213

См. выше, стр. 344, примеч. 4 и 1.

214

Возможность двоякого понимания их в таком случае может быть оправдана одинаково, остановим ли мы внимание на одном только слове «jus», взятом отдельно от стоящих при нем определений, или положим в основу своих выводов лексикологические данные, позволяющие смотреть на «jus divinum et humanum», как на устойчивое выражение, которого нет надобности расчленять, чтобы доискаться до его условного смысла. Как ни разнообразны подмечаемые специалистами оттенки в значении термина jus (см. dr. Ch. F. Glück'a – Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Bd. I, S. 3–13, Erlangen 1797, где указано четырнадцать разновидностей понимания его в источниках римского права; сн. анонимн. Kurze theoretisch-praktische Erläuterung der Pandekten, II Th. 1 Abth, S. 6–10, Leipzig 1797), тем не менее в конце концов они сводятся, соответственно филологическому производству этого слова (от санскр. корня ju, откуда греч. ζυγόν и лат. jumentum, jungere) к двум основным, а именно: jus в объективном смысле есть норма права, – «то, что связывает всех, на всех налагает обязанность, относительным образом доставляет право на что-либо»; jus в субъективном смысле – те правомочия, какие возникают для отдельных лиц или для изв. группы лиц вследствие связанности воли других упомянутой нормой (Р. Иеринг, Дух римского права на различных ступенях его развития, ч. 1, стр. 187–188, СПБ. 1875; проф. Чиларж, цит. соч., стр. 8). Разумеется, для точной передачи смысла модестиновой фразы и для реального комментария к ней отнюдь не безразлично, как именно будет понято в ней «jus»; но оставаясь на почве общих соображений, нет достаточных причин предпочесть здесь одно из только что указанных пониманий этого термина другому. Нетрудно предугадать, что этот же результат должен получиться и при попытке истолковать «divinum et humanum jus» при помощи внешнего сопоставления данного фрагмента бракоопределительной формулы с лексическими параллелями из других источников. Правда, одни из них, и притом наиболее важные, содержащиеся в юридических памятниках, совершенно определенно говорят об употреблении выражений: «jus divinum» и «jus humanum» в качестве терминов, указывающих определительными словами при главном на различные субъекты правообладания. Особенно выразительно в этом смысле известно место из Дигест (fr. 1 Dig. I, 8), где устанавливается юридическое подразделение вещей (res) на две группы: aliae sunt divini juris, aliae humani. Divini juris sunt res sacrae et religiosae; sanctae quoque res, veluti muri et portae, quodammodo divini juris sunt. Quod autem divini juris est, nullius in bonis est; id vero, quod himani juris est, plerumque alicujus in bonis est, potest autem ot nullius in bonis esse. Cp. еще, кроме более подробного раскрытия той же мысли у Гая (instit. 11, 2, – ed. cit. p. 46), fr. 2 § 1 Dig. XLIII, 1. Нет надобности пояснять, что именно следует разуметь здесь под «человеческим» правом; что же касается отношения человека к божьему праву, то оно, очевидно, определится, как религиозная обязанность, притом – имеющая не нравственный только, а и правовой характер. Перейти от указанных цитат к выводу о таком именно, и только таком употреблении юристами данных наименований, казалось бы, можно тем с большим основанием, что для разграничения правовых норм по их божественному и человеческому источнику в классической юриспруденции существовал и обычно применялся другой способ: человеческое законодательство – lex humana – обозначалось просто словом jus, в противоположность fas которое есть lex divina (Isid Hisp. Orig. V, 2, 2, – Bruns, ed. cit., pars paster p. 83; Serv. ad Georg. 1, 269, – Bruns, ibid., p. 81; o словопроизводстве и значении термина «fas» см у Иеринга в цит. соч., стр. 229: сн. Voigt, Die XII Tafehn. Bd. I, S. 101–104, Leipzig 1883; проф. Боголепов, цит. соч., стр. 49–50). Такое заключение не может, однако, не показаться несколько поспешным и во всяком случае – недостаточно обоснованным, если принять во внимание, с одной стороны, прямо сопоставляемые иногда с комментируемым нами текстом (см., напр., В. Brissonii – De verborum significatione, p. 347, 557) места из классических писателей (правда, не юристов), которые, свидетельствуя о распространенности вышеуказанных наименований, как общепонятных, в обычном словоупотреблении, по меньшей мере не исключают возможности относить их к нормам объективного права (напр., характерист. Нервы: juris divini et humani sciens» y Тацита в Annal. VI, c. 26. – по изд. H. Furneaux vol. 1, p. 576; сн. ibid. III, c. 70, – p. 432; Ливия Hist XXXIX, c. 16, – ed. Drakenborch t. XI, p. 381), с другой – позднейшую юридическую терминологию, обозначающую чрез «jus divinum» и «jus humanum» две отрасли законодательства, различаемые по их божественному или человеческому источнику (Glück, o. c. Bd. I, S. 147; Kurze Erläuterung, II Th. 2 Abth., S. 74–75).

215

От communis (общий), чрез communicare – делать что-н. общим, разделять с кем-л., участвовать (проф. Дыдинский, цит. словаря стр. 80–81; сн. Brissonii о. с, р. 227); след., communicatio прежде всего – то действие (кратковременное или длительное), посредством которого что-н. становится общим, односторонняя или обоюдная уступка, передача в общее пользование; затем – соучастие, общность в чем-л. Обычно – с родит. объекта, напр.: communicatio sermonis, consilii, utilitatum, criminis (см. соответств. цитаты у Aeg Forcellini, Totius latinitatis lexicon, t. II, p. 314, Prati 1858–1859; dr. R. Klotz, Handwörterbuch der lateinischen Sprache, Bd. 1, 8. 977, Braunschweig 1866). В юридических памятниках, сколько нам известно, «communicatio», кроме объясняемого места, встречается всего один раз – в fr. 1 § 14 Dig. XXVII, и – при обосновании того положения, что ссылка одного из соопекунов, в оправдание допущенного им злоупотребления своими правами, на действование ех dolo communi не освобождает его от полной единоличной ответственности: nec enim ulla societas maleficiorum, vel communicatio justa damni ex maleficio est. Очевидно, употребление этого слова здесь ничем не отличается от обычного и не дает оснований усвоять ему какой-нибудь особый, специальный смысл. О значении соответствующего греч. κοινωνία в словосочинении при нем см. H. Stephani – Thesaurus graecae linguae, vol. IV, col. 1726, Parisiis 1841; F. Passow, Handwörterbuch der griechischen Sprache, Bd I, S. 1772, Leipzig 1847.

216

Что субъектом действия, обозначенного в разбираемом тексте словом «communicatio», нужно считать тех же самых мужа (mas) и жену (femina), о соединении (conjunctio) и полном жизнеобщении которых говорилось ранее, ясно из тесной внутренней связи и стилистического параллелизма частей модестиновой бракоопределительной формулы. Уже отсюда, помимо разных других соображений, открывается невозможность всякого перевода или перифраза, заменяющего «communicatio juris divini et humani» чем-нибудь вроде соединения или совместного действия в отношении к браку различных по происхождению норм положительного права.

217

См. выше, стр. 348 прим.

218

J. Mandry, Das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschlüss des ehelichen Güterrechtes, Bd. 1, S. 13, Tübingen 1871; J. Brini, Matrimonio e divorzio nel diritto romano, par. 1, p. 34, Bologna 1886, и др.

219

О нем и его главном произведении: Ῥωμαῖκη ἀρχαιολογία см. W. Christ, Geschichte der griechischen Litteratur bis auf die Zeit Justinians, S. 637, München 1898.

220

Дионисий в своих «Древностях» (кн. II, гл. 25) приписывает легендарному основателю римского царства Ромулу издание закона, содержащего в себе эту фразу, которая почти дословно повторяется в другом аналогичном памятнике, приведенном там же (гл. 27) с именем второго царя Нумы. В интересах точности и в качестве материала для некоторых дальнейших соображений считаем нелишним воспроизвести здесь оба «закона» в том виде, как они переданы в названном историческом труде. Упомянув предварительно о благотворном влиянии первого из них на римские семейные нравы, повествователь продолжает: ἢν δε τοιόσδε ὁ νόμος· γυναῖκα γαμετὴν κατά νόμους (по другому чтению – γάμους) ιεροὺς συνελϑοῦσαν ἁνδρὶ κοινωνὸν ἁπάντων εἶναι χρημάτων τε καὶ ἱερῶν (Dionysii Halicarnassensis opera omnia grance et latine, ed. Reiske, vol. 1, p. 287, Lipsiae 1774; сн., Bruns, ed. cit 1, p. 6). Несколько далее, при обзоре других постановлений Ромула, попутно упоминаются законы его преемника, ἐν οἶς καὶ οὕτω γέγραπται· ἐάν πατὴρ υἱῷ συγχωρήσῃ γυναῖκα ἀγαγὲσϑαι, κοινωνὸν ἐσομένην ἱερῶν τε καὶ χρημάτων κατά τοὺς νόμους, μηκέτι τὴν ἐξουσίαν εἶναι τῷ πατρὶ πολεῖν τὸν νἱόν (cit. ed. Reiske, p. 295; Bruns ibid. p. 10). Для нас важно заметить, что в обоих случаях дается, очевидно, не приблизительный только пересказ, а более или менее близкий к подлиннику перевод названных памятников. Это обстоятельство сообщает особенную ценность почти буквальному сходству в том и другом «законе» фразы: κοινωνὸν κτλ. Двукратная засвидетельствованность одного и того же сочетания слов в таких памятниках народно-правового творчества, как Leges regiae (см. о них проф. Боголюбова цит. соч., стр. 53–55), почти не оставляет сомнения, что мы имеем дело с устойчивой правовой формулой, на общеизвестность и общепризнанность которой в эпоху составления второго «царского закона» довольно ясно намекает, по нашему мнению, и самый способ воспроизведения ее здесь в виде цитаты с несколько неопределенным указанием на источник заимствования (κατά τοὺς νόμους).

221

L. 4 Cod. IX, 32. Интересно и здесь отметить то положение, какое занимают эти слова в тексте законодательного памятника. В последнем речь идет о невозможности обвинения вдовы в расхищении наследства, оставшегося после ее умершего мужа, и о предоставлении в этом случае наследникам пользоваться, смотря по обстоятельствам другими способами судебной защиты своих интересов, причем указывается и мотив, в силу которого законодатель считает необходимым оградить жену наследодателя от унизительного и тяжелого иска: adversus uxorem, quae socia rei humanae atque divinae domus suscipitur, mariti diem suum functi successores expilatae hereditatis crimen intendere non possunt, etc. Мотивировка узаконения сводится вся к немногим подчеркнутым нами словам, вставленным как будто мимоходом и при всей своей краткости говорящим больше, чем нужно, так как для обоснования сказанного в диспозитивной части достаточно было бы указать на особый характер только имущественных отношений между супругами, не затрагивая вовсе rem divinam. Невольно напрашивается догадка, что и на этот раз мы имеем перед собою дословное воспроизведение готовой и привычной фразы, подобное тому, о котором говорилось в конце предыдущего примечания.

222

В особенности второе, – см. Brissonii о. с., р. 1198.

223

Некоторые, принимая поправку Куяция, читают здесь: domum, нисколько не меняя, впрочем, чрез это смысла данной фразы.

224

Cato, De re rust, с. 143 (Roszbach, о. с. S. 13)

225

См. fr. 2 Dig. XLIII, 1.

226

Характеристику их см. у Roszbach'a, в о. с., S. 10–58.

227

Об этом можно догадываться по сведениям относительно судьбы всех трех известных нам способов установления брака cum manu. По свидетельству Гая (Instit. I, 111, – ed cit. p. 25), уже в его время, т. е. в 60-х годах II в. по Р. X. (см Р. Krüger, Gesch. der Quellen und Litteratur des röm. Rechts, S. 186; сн. Roby, o. c., pref. p. XIV), usus, как бракозаключительная форма, был совершенно отжившим явлением, так как все, относящееся к нему, «было частию отменено законодательным путем, частию исчезло вследствие неприменения». Другой способ – coëmptio – еще продолжал тогда существовать (см. Instit I, 113, – ed. cit p. 26), но, по-видимому, больше в юридической возможности, чем в практическом применении; по крайней мере, всего одно столетие спустя и он оказывается таким же устарелым обычаем, относящимся ad antiquum nuptiarum ritum (Serv. in Georg. I, 31, – Bruns, ed. cit, pars poster., p. 81; сн. проф. Л. Казанцева – цит. соч., стр. 83). Почти то же самое можно сказать и относительно конфарреации. Во времена Гаи она еще употреблялась; но из его же слов видно, что это употребление ограничивалось греческими фамилиями и вызывалось потребностями культа (Inst. I, 112, – ed. cit, p. 25–26). Постепенное ослабление языческих верований должно было расшатывающим образом повлиять на религиозные обряды конфарреации, а торжество христианства в римской империи вскоре нанесло ей и окончательный удар. С уничтожением коллегии фламинов при имп. Феодосии (в 394 г.) навсегда исчезла и конфарреация (Zhishman, o. c., S. 5–6).

228

К их числу, по свидетельству Дионисия галикарнасского (Antiquit. roman II, с. 22) принадлежало и обязательное участие жены в некоторых домашних священнодействиях: τάς τε γυναῖκας τῶν ἱερῶν ἔταξε (Ромул) τοῖς ἑαυτῶν ἀνδράσι συνιερᾶσθαι, καὶ εἴ τι μὴ θέμις ἦν ὑπ᾽ ἀνδρῶν ὀργιάζεσθαι κατὰ νόμον τὸν ἐπιχώριον, ταύτας ἐπιτελεῖν (ed. cit., p. 279).

229

См Karlowa, о. с., S. 58–59.

230

Glück, о. с., Bd ХХIII, S. 130–133; Zhishman, о. с., S. 120–121; проф. Павлов, Курс церк. права, стр. 320–326.

231

Cicer Topic. III, 14 genus est uxor ejus duae formae: una matrumfamillas – earum. quae in manum convenerunt altera earum, quae tantum modo uxores habentur (ed cit. Nobbe, p. 82). Другие цитаты и пояснительные замечания к ним см у Voigt’а – Die XII Tafeln. Bd. II, S. 687–688; Brini о. с., I. р. 37–38.

232

Dionys Halicarn ibid. с. 25 (ed cit., p. 289). Cp. старинную торжественную формулу, которую обычно произносила новобрачная, вступая в дом мужа: ubi tu Gaius, ibi ego Gaia. По объяснению Плутарха (Quest. roman. c. 30), это означало ὅπου σὺ κύριος καὶ οἰκοδεσπότης, καὶ ἐγὼ κυρία καὶ οἰκοδέσποινα (орр. ed Reiske, vol. VII, р. 99, Lipsiae 1777); сн. Roszbach, o. c., S. 352–356; П. Тиханович, Брак и свадебные обряды у древних римлян (Пропилеи, кн. IV, стр. 246). О фактическом положении римской замужней женщины, как домохозяйки (domina), см. Voigt, о. с., Bd. II, S. 246–249; Manquardt, о. с., 1 Th., S. 57–60.

233

Zhishman, o. c., S. 123; проф. Павлов, цит. соч., стр. 320.

234

Roszbach, o. c., S. 53; сн. ibid. S. 42.

235

Hasse, o. c., S. 9–11.

236

Ulr. Grupen, De uxore romana. c. 3; ibid c. 7/ – сн. примеч. Trekell'a к трактату Brissonii De ritu nuptiarum (Opp. min. p. 302).

237

Hasse. o. c., S. 10. Становясь на указанную точку зрения, некоторые, и в числе их такой крупный авторитет в данном вопрос, как Savigny, признают даже, что при свободном браке все sacra мужа считались обязательными для жены – и наоборот (см. его статью в Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswissensch. Bd. II, S. 4040.

238

Интересную характеристику фактических отношений по имуществу между супругами, состоящими в свободном браке, дает одна дошедшая до нас laudatio funebris, составленная мужем в честь умершей жены. Omne tuom patrimonium acceptum ab parentibus – говорит он, обращаясь к покойной – communi diligentia conservavimus neque enim erat adquirendi tibi cura, quod totum mini tradidisti. Officia ita partiti sumus, ut ego tutelam tuae fortunae gererem, tu meae custodiam sustineres. Laudatio Turiae. – Bruns (ed cit., pars. I, p. 284; сн. o. c., t. I, p. 35–36).

239

Hasse, о. с., S. 9–11.

240

Такое именно понимание рассматриваемого текста для позднейшего времени, когда он брался уж несомненно «не в смысле строгого брака», рекомендует Glück (o. c., Bd. XXIII. S. 135; сн. Zhishman, o. c., S. 120–121), указывая, в качестве параллелей, цицероновское определение дружбы, которая есть omnium divinarum humanarumque rerum cum benevolentia et caritate summa consensio (Lael. c. 6, 20, – ed cit. Nobbe p. 1270), и замечание Сенеки, что consortium rerum omniun inter nos facit amicitia (Ep. 48; сн. его же – De benefictis I, VII c. 12, – Noodt. Opp. t. I. p. 44). Отсюда, очевидно, уже совсем недалеко до того, известного нам, взгляда на модестинову формулу, который считает ее чисто-идеалистическим отголоском философских воззрений своего времени.

241

См. выше, стр. 356.

242

Gasparolo, o. c., S. 193.

243

Ввиду важности изложенного замечания считаем не лишним привести здесь и подлинный его текст. In suis heredibus – говорит Павел – evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur… Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur. Hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt (fr. 11 Dig. XXVIII, 2).

244

L. 8. Cod. V, 14.

245

Fr. 75 и fr. 1 Dig. XXIII, 3.

246

Fr. 76 Dig. XXIII, 3; fr. 16 pr. Dig. XLIX, 17 и др.

247

Так наз. παρἀφερνα – fr. 9 § 3 Dig. XXIII, 3.

248

L. 8 Cod. V, 14

249

Fr. l Dig. XXV, 2.

250

Ibid.

251

L. 4 Cod. IX, 32; сн. стр. 352, примеч. 1.

252

Fr. 1 § 15 Dig. XXIX, 5. Ср. fr. 2 § 1, fr. 4 § 1 и fr. 8 § 1 Dig VII, 8.

253

G. F. Pitra, System una Geschichte des römischen Privatrechts, S. 394–395, Leipzig 1881.

254

Nomoc. tit XII, С. 13: κατά τοῦτον τὸν ὅρον ἔδει τοὺς γάμῳ σιναπιομένους ὁμοϑρήσκους εἶναι (Pitra, ed. cit t. II. p. 608, проф. Нарбеков, цит. изд. ч. 2-я, стр. 453).

255

Σύντ. I, р 271–272; проф. Нарбеков, цит. изд , стр. 454.

256

Σύντ. II, р. 472–473; сн. русск. перев. в «Правилах св. всел. соб. с толков.», изд. Моск. Общ. Люб. Дух. Просв., ч. 2-я, стр. 677–678. Предлагаемый перевод несколько отклоняется от помещенного в этом издании.

257

Лит. γ», гл. 12 (афинск. Σύντ. VI. р. 174; р. перев. свящ. Ильинского, стр. 121).

258

Basil XXVIII, 4, 1 (ed. Heimbach, t. III, p. 166).

259

См. журналы соединенных заседаний III, VI и VII отделов Высочайше учрежденного Присутствия при Св. Синоде для разработки подлежащих рассмотрению на поместном Соборе вопросов о смешанных браках (в IV т. «Журналов и протоколов заседаний Высочайше учрежденного Предсоборного Присутствия» стр 31, 41–42, 50–51 и др., а также суждения по этим вопросам некоторых членов последнего всероссийского миссионерского съезда (в отчете о занятиях его, – Прибавл. к Церк. Ведом. за текущий год, № 30, стр. 1402–1405).

260

См. цит. журналы соединенных заседаний трех отделов Предсоборного Присутствия, стр. 32–34, 37–38, 43–48 и др.

262

В смысле наставления, имеющего в виду браки христиан cum infidelibus, понимает его, напр., св. Киприан карф. в Testim. advers iud. 1. III, с. 62 (Migne, Patr. lat. t. IV, col. 798); сн. блаж. Иеронима – Advers. Iovin. l. I, c. 10 (Migne, Patr. lat. t. XXIII, col. 234).

263

Древнейшие христианские писатели, конечно, должны были иметь в виду преимущественно первых, направляя против смешанных браков апостольское μόνον ἐν Κυρίῳ. Так именно изъясняют занимающее нас изречение Тертуллиан (De monogam c. 7 nuptura in Domino habet nubere, id est, non ethnico, sed fratri, – Migne, Patr. lat. t. II, col. 988; сн. его же Advers. Marcion. l. V, c. 7, – Migne, ibid., col. 518; Ad uxor. l. II, c. 2, – Migne, ibid. t. I, col. 1291), св. Киприан карф. (Testim. lib. III, с. 62, – Migne, Patr. lat. t. IV, col. 798), бл. Иероним (Advers. Iovin l. I, c. 10, – Migne, Patr. lat t. XXIII, col. 234; сн. его же Ep. XLVIII ad Pammach. n. 5 – Migne, ibid. t. XXII. col. 497) и др. Общее намечает предполагаемую запретительную норму бл. Феодорит (в толков. на 1Кор. 7:39), усматривающий в μόνον ἐν Κυρίῳ указание, между прочим, и на дозволительность христианину вступать в брак только с единоверным лицом (ὁμοπίστῳ, – Migne, Patr. gr. t. LXXXII, col. 285), что одинаково исключает возможность супружества как с язычником, так и с еретиком. Впоследствии, когда, с окончательным падением язычества в греко-римской империи, браки между христианами и язычниками стали почти невозможными и сами по себе, церковные писатели, истолковывая изречение апостольское, направляют его уже прямо против супружеских союзов православных с еретиками. Так, Вальсамон, в толковании на 41 пр. св. Василия В., замечает: τὸ μὲντοι τῷ κανόνι προσκείμενον, καὶ λέγων· μόνον ἐν Κυρίῳ, προσετέϑη διὰ τοὺς ἀποστόλους· ἐν Κυρίῳ γὰρ συναλλάττει γάμον ἡ μετὰ ὀρϑοδόξου, οὐ μὴν μετὰ αἱρετικοῦ συναφϑεῖσα (Σύντ. IV, 189; p. перев. в цит. изд. правил св. оо. с толков, стр. 292). Сн. Binghami – o. с., vоl. IX, р. 283–286; А. Blakemore, Christliche Alterthumer, 2-er Th., S. 849–850, Breslau 1769.

264

Слова проф. Н. Н. Глубоковского, – см. цит. журналы соедин. засед. отделов Предсоборн. Присутствия, стр. 44.

265

Так, по изъяснению св. И. Златоуста (в бес. XIX на 1Кор. 7:1–2), вступать в брак ἐν Κυρίῳ значит совершать его μετὰ σωφροσύνης, μετὰ κοσμιότιτος (Migne, Patr. gr. t. LXI, col. 160; p. перев. в цит. изд. Твор. св. отца, т. X, кн. 1, стр. 187); ср. толков. на указ. место 1 послания к Коринф. у блаж. Феофилакта болгарск. (Migne, Patr. gr. t. CXXIV, col. 656) и блаж. Феодорита (Migne, Patr. gr. t. LXXXII, col. 285), слова которого буквально повторяет Σύνοψις τῶν ἱερῶν κανόνων (в афинск. Σύντ. t. IV, р. 415), и др. Сюда же можно присоединить известное место из послания к Поликарпу смирнскому св. Игнатия Богоносца (гл. 5). где этот «муж апостольский» противопоставляет брак κατά Κύριον браку κατ᾽ ἐπιϑυμίαν разумея под первым, очевидно, супружеский союз, заключаемый вообще согласно с нравственно-христианскими требованиями целомудрия и воздержания от страстных вожделений (см. Ignatii et Polycarpi epistulae, martyria, fragmenta, rec. et illustr. Th Zahn p. 102, Lipsiae 1876; p. перев. в цит. издании Писаний мужей апостольских св. Преображенского, стр. 428).

266

Проф. Глубоковский, 1 с.

267

Слова проф. А. И. Алмазова в цит. журналах соед. заседаний. стр 33.

268

Ad uxor II. с. 3. fideles gentilium matrimonia subeuntes stupri reos esse constat et arcendos ab omni communicatione fraternitatis, ex litteris apostoli dicentis, cum ejusmodi nec cibum sumendum (1Кop. 5:11). Quod vetuit ipse, non adulterium est? quod prohibitum est, non stuprum est? Extranei hominis admissio minus templum Dei violat, minus membra Christi cum membris adulterae commiscet? etc (Migne, Patr. lat. t. I, col. 1292–1293). В том же духе высказывается св. Киприлл карф., по которому jungere cum infidelibus vinculum matrimenii значит pvostituere gentilibus membra Christi (De laps. c. 6, – Migne, Patr. lat. t. IV, col. 483; его же Testim. adv. iud l. III, c. 62, – Migne, ibid , col. 798); сн. блаж. Иеронима Advers Iovin l. I, c. 10 (Migne, Patr. lat. t. XXIII, col 234); блаж. Августина De conjug adult. l. I, c. 25. n. 31 (Migne, Patr. lat. t. XL, col. 469); его же De fide et oper. f. 19, n. 35 (Migne, ibid. , col. 221) и др.

269

См. предыд. примеч. Ср. св. Амвросия медиол. Expos in Evang. sec Luc. c. 8: ubi est impar conjugium, lex Dei non est (Migne, Patr lat. t. XV, col. 1767).

270

По словам Тертуллиана (Ad. uxor. II, c. 3), жена-христианка, сожительствуя мужу язычнику, при ежедневном близком общении с ним неизбежно gentilia exhibebit, formam, exstructionem, munditias saeculares, blanditias turpiores, ipsa etiam matrimonii secreta maculosa, тогда как у «святых» officia sexus cum honore ipsius neces sitatis tanquam sub oculis Dei modeste et moderate transiguntur (Migne, Patr. lat. t. I, col. 1293–1294).

271

Яркий перечень их дает Тертуллиан в 4–6 гл. вышепоименованного сочинения, уверяя, что жена-христианка в замужестве за язычником Domino certe non potest pro disciplina satisfacere, habens in latere diaboli servum, procuratorem Domini sui ad impedienda fidelium studia et officia: ut si statio facienda est, maritus de die condicat ad balneas; si iejunia observanda sunt, maritus eadem die convivium exerceat; si procedendum erit, numquam magis familiae occupatio obveniat. Quis enim sinat conjugem suam visitandorum fratrum gratia vicatim aliena et quidem pauperiora quaeque tuguria circuire? quis nocturnis convocationibus, si ita oportuerit, a latere suo adimi libenter feret? quis denique solemnibus Paschae abnoctantem securus sustinebit? quis ad convivium dominicum illud, quod infamant, sine sua suspicione dimittet? quis in carcerem ad osculanda vincula martyris reptare patietur? Iam vero alicui fratrum ad osculum convenire’ aquam sanctorum pedibus offerre? Latebisne tu, cum lectulum, cum corpusculum tuum signas, cum aliquid immundum flatu exspuis, cum etiam per noctem exsurgis oratum, et non magiae aliquid videberis operari? Non sciet maritus, quid secreto ante omnem cibum gustes; et si sciverit panem, non illum credit esse qui dicitur’ Et haec ignorans quisque rationem simpliciler sustinebit, sine gemitu, sine suspicione panis an veneni? etc (Migne, Patr. lat. t. I, col. 1294–1207). Опасность смешанного брака при обратном соотношении сторон отмечает св. Амвросий медиол., напоминая, что saepe plerique capti amore feminarum fidem suam prodiderunt (Ер. XIX ad Vigil, n. 7 – Migne, Patr. lat. t. XVI, соl. 985; та же мысль повторяется и в конце цит. послания, n. 4, – ibid., col. 1036).

272

Ad uxor II. с. 6 ad fin (Migne, Patr. lat. t. 1, col. 985). По словам св. Амвросия медиол. (в Expos Evang sec. Luc l. VIII, n. 3), non habcut harmoniam nuptiae, quando christiano viro gentilis mulier ncm legitime (в пояснение этого выражения см. цит. из того же св. отца на стр. 172, примеч. 2) copulatur Ergo ibi nuptiae harmonia, ubi harmonia Deus jungit. Ubi harmonia non est, pugna atque discussio est (Migne, Patr. lat. t. XV, col. 1766).

273

Ad uxor. II, c. 9. То же самое говорит св. Амвросий медиол. в цит. Ер ad Vigil, n 7: cum oratio communis esse debeat, quomodo inter dispares devotione potest esse conjugii communis caritas? (Migne, Patr lat. t. XVI, col. 985). Cp. его же De Abrah. l. I, c. 9 (Migne. ibid. t. XIV. col. 450–451) и толков. Зонары на 72 пр. трул. соб. (Σύντ. II, 472; р. пер. в цит. изд., стр. 677).

274

Тертуллиан, De corona, с. 13 (Migne, Patr. lat. t. II, col. 116). Саvе, christiane – убеждает и св. Амвросий медиоланский (De Abrah l. I, с. 9) – gentili aut iudeo filiam tuam tradere; cave, inquam, gentilem aut iudeam, aut alienigenam, hoc est haereticam et omnem alienam a fide tua uxorem accersas tibi (Migne, Patr. lat l. XIV, col. 451). В другом месте тот же св. отец наставляет новопоставленного епископа учить народ, ut non ex alienigenis, sed ex domibus christianis quaeratur conjugii copula (Ep. ad Vigil., n. 7, – Migne. ibid. t. XVI, col. 985). Сн. Moy, o. c. S. 198–201.

275

Напр. та copia puellarum, о которой упоминает эльвирский собор (306 г.) в одном из своих правил (с. 15, – см. А. Harnack, Die Mission und Ausbreitung des Christenthums in den ersten drei Jahrhunderten, S. 407, Lejpzig 1902). Характерный намек на это же обстоятельство дает бл. Иероним, высказывая предположение, что его суровые обличения браков христиан с язычниками вызовут большое неудовольствие в женщинах (in me saevituras sciam plurimas matronarum, – Adv. Iovin. l. 1. c. 10 – v Migne, Patr. lat. t. XXIII, col. 284). В особенности же нельзя забывать того, что пока христианство не сделалось религией господствующей, воля родителей язычников могла вынуждать вступление детей в смешанные браки, всего чаще – выход дочерей-христианок за язычников. Несколько примеров этого указывает Zhishman – о. с., S. 508.

276

О большом количестве смешанных браков (собственно браков женщин-христианок с язычниками) свидетельствует блаж. Иероним в цит. месте своего сочинения Adversus Iovinianum. Сн. Моу. о с. S. 197–198.

277

См. Zhishman, о. с., S. 507–508; свящ. Ф. Преображенский, Древние матери-христианки, стр. 10–13, 42–61, M. 1893.

278

De conjug. adult. l. I, с. 25, n. 31, – Migne, Patr. lat., l. XI., col. 469.

279

De flde et oper c. 19, n. 3. – Migne Patrol. lat. t. XL, col. 221. Если, – справедливо замечает по этому поводу Е. v. Моу, – так было в чрезвычайно строгой африканской церкви, то тем более то же самое могло иметь место в восточных церквах (о. с., S. 196).

280

Ср. суждение об этом проф. Н. А. Заозерского – в цит. журн. соед. заседаний отделов Предсоб. Присутствия, стр. 37–38

281

См. толкование Зонары на второе из приведенных в тексте правила (Σύντ. III, 190; р. перев. в Правилах св. поместн. соборов с толков., изд. Моск. Общ. Л. Д. Пр., вып. 1, стр. 244).

282

С таким значением употреблено это слово, напр., в 6 пр. II всел. собора и в письме св. Феодора Студита к Навкратию (С. Suiceri – Thesaurus, t. 1. col. 124).

283

Толков. Вальсамона на 14 пр. IV всел. соб. «еретики разделяются на двое – на приемлющих наше таинство и Божественное пришествие на землю, но погрешающих в некоторых частях учения, каковых, при обращении их к нам, мы одним миром помазуем, и на совершенно не приемлющих сего, каковы неверные, то есть иудеи и еллины, которых мы крестим» (Σύντ. II, 253; р. перев в Правилах св. всел. соб. с толков. изд. Общ. Л. Д. Пр., стр. 215). См. еще ответ того же Вальсамона на вопрос александрийского патриарха Марка относительно православных жен, вступающих в браки с сарацинами и еретиками (Σύντ. IV, 476): здесь слово (αἱρετικός употреблено в применении и к сарацину (проф. М. Е. Красножен, Иноверцы на Руси, т. I, стр. 52, Юрьев 1900).

284

Σύντ. III, 198–199; р. перев. в цит. Изд. правил поместн. соборов с толков., стр. 243–245. Это же мнение разделяет Е. v. Моу, о. с., S. 197.

285

Архим. Иоанн, Опыт курса церковн. законовед. вып. I, стр. 431.

286

Последние слова могут служить подтверждением высказанной нами выше догадки, что под «еретиками», которых имеют в виду лаодикийские правила, разумеются не одни только еретики в точном значении этого названия, но также и иноверцы – иудеи и язычники. Что обещания, о которых говорится в тексте, не имели юридической обязательности и потому de facto могли остаться и неисполненными, понятно само собою. Поэтому более ревностные охранители церковных интересов не довольствовались одним намерением иноверца или неправославного принять православную веру, а настаивали на необходимости откладывать брак до того времени, когда это намерение исполнено будет на деле. Позднее в Византии стало даже общим правилом, что «если еретик или неверный обещается принять православную веру, то сговор (συνάλλαγμα) может состояться, но бракосочетание должно быть отложено до тех пор, доколе давший обещание не выполнит оного» (толков Зонары на 14 пр. IV всел. соб., – Σύντ. II, 252–253; р. перев. в цит. изд. стр. 214. Разумеется, обращение, вынужденное таким образом, не всегда было искренно, в чем имел возможность убедиться в свое время еще св. Амвросий медиоланский. засвидетельствовавший, что uxoris ducendae gratia, quae gentili viro а christianis parentibus negabatur, simulata ad tempus flde, plerique produntur quod toris conlessi sunt, intus negasse (Expos. in Ps CXVIII, n. 48 – Migne Patr. lat. t. XV, col. 1499).

287

Это собственно 12-е правило иппонского собора 393 г. под председательством архиепископа Аврелия, – Zhishman. о. с., S. 518.

288

Подлинный текст правила раздельнее намечает круг лиц, с которыми запрещаются браки, присоединяя к язычникам и еретикам еще и раскольников: placuit, ut filii vel filiae episcoporum vel quorumlibet clericorum gentilibus vel haereticis aut schismaticis matrimonio non conjungantur (Zhishman, о. с., S. 525).

289

Такое распространительное толкование дает карфагенскому правилу Zhishman, (o. c., S. 518–519), следуя старым византийским комментаторам (см. толков. Аристина на 30 пр. карф. соб в Σύντ. III, 364; р. перев. в цит. изд. правил поместн. соборов с толков., вып. 2-й, стр, 450; сн. Еpit. can., sect. V, tit. 2 в Leunclavii Jus graeco-rom., t. I. p. 49).

290

См. выше, стр. 556–7, примеч. 3.

291

Моу, о. с. S. 198.

292

Приведенные слова составляют первую половину названного канона. Вторая касается тех браков, которые становятся «смешанными» вследствие присоединения к православной церкви одного из лиц, еще «в неверии» соединивших себя узами супружества. Вопрос о таких браках решается согласно известному апостольскому наставлению (1Кор. 7:12–14) и с прямой ссылкою на него.

293

Что устанавливаемое здесь запрещение браков православных е еретиками допускает распространение его и на супружества с иноверцами, понятно само собою. Труднее согласиться с мнением Zhishman'a, (o. c., S. 519–520), что трульское правило имеет в виду еретиков только в собственном смысле этого слова, не включая и раскольников. По общему духу канона, усиливающего строгость прежней церковной дисциплины в отношении к смешанным бракам, правильнее, кажется, думать, что под еретиками отцы собора разумели в данном случае всех вообще не принадлежащих к православной церкви.

294

См. 2-е пр. трул. собора.

295

Сн. замеч. об этом проф. А И. Алмазова в цит. журн. соед. заседаний, стр. 34 и 60.

296

В подтверждение сказанного достаточно сослаться на 102 правило трул. собора, содержащее в себе превосходное раскрытие названного принципа в применении к пенитенциальной практике.

297

Слова проф. Н. А. Заозерского в цит. журн. соед. заседаний, стр. 38.

298

Cod. Theodos. XVI, 8, 6.

299

Cod. Theodos III, 7, 2; id. IX, 7, 5; l, 6 Cod. I, 9; Basil I, 1, 68 (ed cit. t. I. p. 27); сн. Nomoc t. XII, c. 18 (Pitra, ed cit. t. II, p. 608 p. перев. проф. Нарбекова, стр 454) и Синт. Власт лит. γ» гл 12 (афин. Σύντ. VI, 175, р. перев. свящ. Ильинского, стр. 122). Из официальных сборников права, составленных на востоке, запрещение браков с иудеями перешло и в западные кодексы (Lex Rom Visigoth. c. 2; Lex Rom Burg tit. XX), хотя, по замечанию авторитетного историка права, и не имело в средневековом государстве франков безусловно-обязательного значения (Е. Löning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, Bd II, S. 567, Strassburg 1878; св. E. Friedberg. Lehibush des katholichen und evangelischen Kirchenrechts, B. 424, Leipzig 1908).

300

Единственное узаконение, которое могло бы на первый взгляд показаться направленным против таких браков (Cod. Theodos. III. 14, 1), в действительности, говоря о gentiles, имеет в виду не язычников, а тех, кто не принадлежали к числу подданных римской империи (Zhishman о. с., 8. 504; А. Еsтеiп, Le mariage en droit canonique t. I. p. 217, Paris 1891, и мн. др.). Точно также нельзя, по нашему мнению, сделать никакого решительного вывода и из того места Эклоги (tit. II, с. 1). которое говорит о браках только христиан (συνίσταται γάμος χριστιανῶν κτλ), – ed cit. p. 15), хотя Zahariae и усматривает здесь косвенный намек на недозволительность даже смешанных браков православных с еретиками (см. его Gesch. des griechisch.-röm. Rechts S. 62).

301

На отсутствие такого запрещения прямо указывает составитель Номоканона в XIV титулах, усматривая в этом непоследовательность гражданского закона, определяющего брак, как divini juris communicationem (см. Nomoc. tit. XII, c. 13, – Pitra, ed. cit. t. II, p. 608; р. перев. проф. Нарбекова, стр. 453).

302

По закону имп. Юстиниана, изданному в 527 г. в случае разногласия разноверных родителей в вопросе о религиозном воспитания детей решающий голос должен принадлежать той стороне, которая стоит за воспитание в православной вере (ἰσχιροτέραν εἶναι καὶ τοῖς ὅλοις ἐπικρατεστέραν τὴν γνώμην προστάττομεν τοῦ πρὸς τὴν ὀρϑοδόξαν πίστιν τοὺς παῖδας ἀγοτνος, – l. 12, Cod. I. 5). Другая, более поздняя конституция (529 г.) решает вопрос о том, в какой вере следует воспитывать детей от смешанного брака, уже без отношения к воле родителей: εἰ τις ἀνὴρ αἱρετιλὸς ὀρϑοδόξῳ γυναικὸς συνοικοίη ἢ τοὺναντίον αἱρετικὴ γινὴ, ὀρϑοδόξον ἄνδρα ἔχοι, τἀτούτων τεκνα πᾶσι τρόποις ὀρϑοδόξα γινεσϑαι προστάττομεν (l. 18, Cod. I. 5).

303

L. 18 Cod. 1, 5; сн. Nov. CXV, c. 8, § 14.

304

К этому нужно присоединить еще и ссылку на многовековую практику как греко-восточной, так и русской церкви, представляющую далеко не малочисленные примеры браков православных христиан не только с последователями других христианских исповеданий (еретиками), но и с нехристианами. См. Zhishman'a, o. c., S. 511–512, 533–536; проф. Павлова Номок. при Б. Требн., стр. 182–183; ст. анонимн. автора «О браке православных с неправославными» в Прав. Соб. за 1863 г., ч. I, стр. 6307, и др.

305

L. 20 Cod. V, 3; сн. юстин. Nov. CXIX, с. I, Относительно donationis ante и propter nuptias, кроме цит. специальной монографии А. Гуляева. см в курсах проф. Чиларжа (стр. 294–296), проф. Митюкова (стр. 326) и др.

306

Ecl. tit II, с. 4–7 (ed cit, р. 16–18); сн. Zacharie, Gesch. de gr.-röm. Rechts, S. 89–92.

307

Проф. Азаревич, Брачные элементы, стр. 86.


Источник: Богословский вестник 1907. Т. 1. № 1. С. 60–92 (2-я пагин.). Богословский вестник 1907. Т. 1. № 2. С. 275–301 (2-я пагин.). Богословский вестник 1907. Т. 2. № 7/8. С. 696–717 (2-я пагин.). Богословский вестник 1907. Т. 3. № 9. С. 89–121 (2-я пагин.). Богословский вестник 1907. Т. 3. № 11. С. 437–448 (2-я пагин.). Богословский вестник 1908. Т. 3. № 11. С. 344–361 (2-я пагин.). Богословский вестник 1908. Т. 3. № 12. С. 516–537 (3-я пагин.).

Комментарии для сайта Cackle